Concepto 11 de 2004 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 11 DE 2004

(Marzo 29)

Diario Oficial No. 45.527, de 22 de abril de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Doctora

IRENE DEL PILAR MACIAS SOBRINO

Subdirectora de Control Cambiario

Nivel Central

Bogotá, D. C.

Referencia:   Consulta radicada bajo el número 00976 de 05/12/2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2o de la Resolución 5467 del 15 de julio de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Cambios.

Descriptores: Sanciones Cambiarias.

Fuentes formales:

Problema jurídico:

Cuando no se tiene fecha cierta de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria, ¿qué fecha debe tomarse como tal para determinar la norma sustantiva aplicable y el régimen sancionatorio correspondiente?

Tesis jurídica:

Cuando no se tiene fecha cierta de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria se ha de tomar la fecha del decomiso o la fecha de autorización del levante de la declaración de legalización, según el caso, salvo prueba en contrario.

Interpretación jurídica:

El problema jurídico planteado surge a raíz de lo expresado por este despacho en el Concepto 110 de 2003; el consultante pregunta textualmente en el oficio de la referencia:

"Teniendo en cuenta que el Concepto 110 de octubre 28 de 2003 señaló que el término de prescripción en las investigaciones administrativas cambiarias en que aplica presunción de infracción cambiaria corre a partir de la ejecutoria del acto administrativo de decomiso o de la fecha de autorización del levante de la declaración de legalización, según el caso, y que para determinar la norma sustantiva aplicable en las investigaciones debe conocerse la fecha de ocurrencia efectiva de los hechos, se pregunta: Cuando no se tiene la fecha cierta de ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción cambiaria, ¿qué fecha debe tomarse como tal a efecto de determinar la norma sustantiva aplicable y el régimen sancionatorio correspondiente?

Se trata en últimas de hacer una mayor precisión sobre la interpretación de la presunción establecida en el artículo 6o de la Ley 383 de 1997.

Inicialmente debe observarse que, de conformidad con lo expresado por este despacho en el Concepto 110 de 2003, donde textualmente se expresó que: (...) "En este punto es importante tener en cuenta que si bien el término de prescripción corre a partir de la ejecutoria del acto administrativo de decomiso o de la fecha de autorización de levante de la declaración de legalización según el caso; para determinar qué norma sustantiva debe aplicarse no debe tenerse en cuenta esta fecha sino la de ocurrencia efectiva de los hechos, toda vez que si bien las actuaciones comentadas son relevantes para dar configurada la presunción de infracción, no son determinantes para dar configurada la infracción, pues por ser una presunción legal admite prueba en contrario y, por ende, tal como se comentó en el concepto jurídico 076 de 2002, es necesario "... llevarse a cabo la investigación correspondiente, pudiéndose hacer uso de todos los medios probatorios que permitan establecer la tipicidad de la infracción y al infractor cambiario, el cual, no necesariamente, debe coincidir con aquel a quien se le aprehendió y decomisó la mercancía, ni a quien se le haya sancionado en el proceso aduanero, sino que responde quien tenía la obligación cambiaria y la incumplió" (Resaltado nuestro).

Si luego de haber realizado las investigaciones pertinentes no se ha logrado determinar una fecha cierta de ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria, a fin de saber cuál es la norma sustancial aplicable a los hechos generadores de la presunción puede tomarse la fecha del decomiso o la fecha de autorización del levante de la declaración de legalización según el caso, por ser la única fecha cierta para la administración e iniciar la investigación cambiaria correspondiente, salvo prueba en contrario aportada por el investigado en el desarrollo de la investigación.

En todo caso, debe aplicarse la norma más favorable al investigado, tal como lo expresó la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-922 de 2001 al declarar exequible el artículo 2o del Decreto 1074 de 1999, condicionado a que "su aplicación se restrinja a las normas procedimentales que regulan los juicios de responsabilidad cambiaria, o que respecto de las normas sustanciales se condicione su aplicación a que las infracciones al régimen sancionatorio, cometidas bajo la vigencia del Decreto 1092 de 1996 sean sancionadas conforme a la norma más favorable, háyanse o no formulado cargos".

En consecuencia, cuando no se tiene fecha cierta de la ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunción de infracción cambiaria, se ha de tomar la fecha del decomiso o la fecha de autorización del levante de la declaración de legalización, según el caso, salvo prueba en contrario.

Atentamente,

La Jefe Div isión de Normativa y Doctrina Aduanera,

GRETY PATRICIA LÓPEZ ALBÁN.