Oficio 350 de 2008 DIAN

OFICIO ADUANERO 350 DE 2008

(octubre 27)

Diario Oficial No. 47.198 de 9 de diciembre de 2008

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 27 de octubre de 2008

Señor

GUSTAVO CRUZ VERGARA

Representante Legal

INTERCRUVER & CIA. Ltda.

Carrera 96 H No 22 L-40 OF 01

Ciudad

Referencia: Consulta radicada bajo el número 93425 de 12/09/2008

Respetado señor Cruz:

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

En el radicado de la referencia consulta usted lo siguiente:

1. ¿Lo dispuesto por el parágrafo del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999 y el parágrafo 2o del artículo 9o de la Resolución 4240 de 2000, se refiere a que se hayan efectuado operaciones de importación y/o exportación cuya cuantía exceda el valor FOB de quinientos mil salarios mínimos legales durante el año inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud, que se hayan efectuado durante el tiempo en que se ha ejercido la actividad de agenciamiento o intermediación aduanera o durante el tiempo de diez años en que haya ejercido dicha actividad?

El numeral 2 del parágrafo del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999 consagra dentro de los requisitos exigidos a las agencias de aduanas nivel 1 el haber ejercido en el año inmediatamente anterior a la fecha de radicación de la solicitud la actividad de agenciamiento o intermediación aduanera respecto de operaciones cuya cuantía exceda el valor FOB de quinientos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (500.000 smmlv).

Por su parte, el parágrafo 2o del artículo 9o de la Resolución 4240 de 2000 dispone que para obtener la autorización para ejercer el agenciamiento aduanero, las agencias de aduanas nivel 1 deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos señalados en el parágrafo del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999 anexando entre otros documentos, una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal en la que se acredite que en el año inmediatamente anterior a la fecha de radicación de la solicitud, la sociedad ejerció la actividad de agenciamiento o intermediación aduanera respecto de operaciones de importación y exportación cuya cuantía exceda el valor FOB de quinientos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (500.000 smmlv) a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Las normas citadas son claras al exigir que las operaciones por valor FOB superior a quinientos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (500.000 smmlv) se hayan realizado dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, razón por la cual no podrían considerarse los demás eventos consignados por usted en su consulta.

2. En aplicación de lo previsto por el numeral 2 del parágrafo del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999, ¿qué eventos deben ocurrir para que no se tenga en cuenta la sumatoria de valores FOB de las operaciones realizadas por las personas jurídicas que se fusionan?

El Capítulo I del Título II del Decreto 2685 de 1999 en el que se regulan las agencias de aduana, no consagra dentro de los requisitos generales para obtener la autorización respectiva, limitaciones o restricciones relacionadas con la fusión de sociedades.

Debe tenerse en cuenta que dentro de los requisitos generales de las agencias de aduanas se encuentra el de estar debidamente constituida como sociedad de naturaleza mercantil, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999, de tal manera que le son aplicables las disposiciones del Código de Comercio, entre las que se encuentra en los artículos 172 a 180 la fusión de sociedades.

De acuerdo al artículo 172 del citado Código, la fusión de sociedades se define como:

“Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

La Superintendencia de Sociedades mediante Concepto 4026 de 2001 manifestó:

“(…) En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que esta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad; como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, “...no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades” (…)”.

De acuerdo con el anterior concepto, si en la fusión la sociedad absorbente o la nueva que resulte de la fusión asume los derechos y obligaciones de la o las disueltas y si se trata de una fusión de empresas y de la actividad de cada una de las sociedades intervinientes, puede concluirse que en el evento en que se fusionen las agencias de aduanas, para efectos de lo dispuesto por el numeral 2 del parágrafo del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999 computarán todas las operaciones de importación y/o exportación que hayan efectuado tales empresas y que han sido asumidas por la sociedad absorbente o la nueva sociedad.

Tal apreciación fue recogida por el artículo 5o de la Resolución 8274 de 2008, que señala:

“Artículo 5o. Disposiciones transitorias. Las personas jurídicas que estén actuando como sociedades de intermediación aduanera y que obtengan la homologación como agencia de aduanas deberán, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del acto administrativo, modificar su razón social en los términos señalados en el parágrafo 1o del artículo 12 del Decreto 2685 de 1999.

Las personas jurídicas que pretendan la autorización, renovación u homologación como agencias de aduanas podrán acreditar el cumplimiento de los requisitos correspondientes a través de la fusión por absorción de dos o más personas jurídicas, en los términos establecidos en el artículo 172 del Código de Comercio. En este evento y sin perjuicio de las demás modificaciones que se deban realizar a los estatutos, se deberá efectuar la modificación estatutaria respecto del patrimonio.

El requisito establecido en el numeral 1 del parágrafo del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999, podrá ser acreditado por cualquiera de las sociedades que se fusionan, relacionando para el efecto, los actos administrativos de autorización para ejercer la actividad de agenciamiento o intermediación aduanera.

Para el cumplimiento de lo previsto en el numeral 2 del parágrafo del artículo 14 del Decreto 2685 de 1999, se podrá tener en cuenta la sumatoria de los valores FOB de las operaciones realizadas por las personas jurídicas que se fusionan, cuando a ello haya lugar”.

De otra parte, me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica” -, haciendo clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

Atentamente,

La Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera,

EDY ALEXANDRA FAJARDO MENDOZA.