Concepto 42191 de 2003 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 42191 DE 2003

(julio 21)

Diario Oficial No. 45.277, de 12 de agosto de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Doctor

HERNANDO RUBIANO

Abogado Senior de Impuestos

Chevron Texaco Petroleum Company

Calle 100 número 7A-81

Ciudad

Referencia: Consulta radicada bajo el número 50762 del 8 de julio de 2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, en este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Procedimiento Tributario

Descriptores: Conciliación contencioso-administrativa tributaria

Fuentes formales: Artículo 98 de la Ley 788 de 2002 y artículos 1o y 3o del Decreto 309 de 2003.

Problema jurídico:

¿Procede la Conciliación Contencioso-Administrativa de que trata la Ley 788 de 2002 cuando el proceso judicial se halla adelantando el trámite de un Recurso Extraordinario de Súplica ante el Consejo de Estado, instaurado contra el fallo de segunda instancia que decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un contribuyente contra la Liquidación de Revisión proferida por la DIAN?

Tesis jurídica:

Cuando el proceso judicial se halla adelantando el trámite de un Recurso Extraordinario de Súplica ante el Consejo de Estado, instaurado contra el fallo de segunda instancia que decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un contribuyente contra la Liquidación de Revisión proferida por la DIAN, procede la Conciliación Contenciosa por cuanto el "proceso se halla en conocimiento del Consejo de Estado" presupuesto señalado por el legislador siempre que se cumpla con los demás requisitos establecidos para tal efecto.

Interpretación jurídica:

El artículo 98 de la Ley 788 de 2002 reglamentado por el Decreto 309 de 2003 permite la Conciliación contencioso-administrativa tributaria para los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

"a) Que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, se hubiere presentado demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en contra de los actos oficiales de revisión de impuestos y/o imposición de sanciones;

b) Que dentro del proceso no se haya proferido sentencia definitiva (se subraya);

c)...".

Ahora bien, el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo modificado por el articulo 57 de la Ley 446 de 1998 dispone que el recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas, pero como se anotó, sólo procede contra las sentencias ejecutoriadas que profieran las secciones o subsecciones del Consejo de Estado.

En relación con los términos "sentencia ejecutoriada y sentencia definitiva" ha de atenderse los pronunciamientos jurisprudenciales que en tal sentido se han proferido. Es así como la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de marzo 22/91 expresa: "...no puede establecerse sinonimia entre las expresiones sentencia ejecutoriada y sentencia definitiva, por cuanto la primera es la sentencia que, según la ley, es irrecurrible, o que siéndolo, no fue impugnada, razón por la cual no puede modificarse en el proceso en que se profirió; sin embargo, tal ejecutoria no impide que, en ciertos casos y según la naturaleza de la controversia que define la sentencia, el contenido de esta pueda modificarse, en proceso posterior; y la segunda, en cambio, es la que a más de encontrarse ejecutoriada constituye cosa juzgada material, y por ende, se torna inmodificable, hasta el punto de que sus efectos no pueden variarse en el proceso posterior, ni de oficio ni a petición de parte".

Lo anterior debe mirarse armónicamente con lo previsto en el numeral 2 del artículo 333 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que no constituyen cosa juzgada las sentencias que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley.

De otra parte el inciso 3 del artículo 98 de la citada Ley 788 de 2003 dispone que en los eventos en los cuales "el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto y su actualización en discusión" (subraya el despacho).

Surge del texto transcrito que para la procedencia de la Conciliación Contencioso-Administrativa basta que el proceso se halle en conocimiento del Consejo de Estado, sin distinguir que dicho conocimiento sea en virtud del trámite de segunda instancia o del Recurso de Súplica y por principio general de derecho "donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo".

En consecuencia, cuando el proceso judicial se halla adelantando el trámite de un Recurso Extraordinario de Súplica ante el Consejo de Estado, instaurado contra el fallo de segunda instancia que decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el contribuyente contra la Liquidación de Revisión proferida por la DIAN, procede la Conciliación Contenciosa de que trata el artículo 98 de la Ley 788 de 2002 por cuanto el "proceso se halla en conocimiento del Consejo de Estado" presupuesto señalado por el legislador para tal efecto, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 3o y 4o del Decreto 309 de 2003.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica (A.),

JOSÉ ALEJANDRO MORA GUERRERO.