Oficio 19461 de 2019 DIAN

OFICIO 19461 DE 2019

(Agosto 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C.

100202208-0851

Ref. Radicado 100048605 del 12/07/2019

Tema:	Impuesto a las ventas
Descriptores	Juegos de Suerte y Azar
Fuentes formales	Constitución Política de 1991. Art. 336. Estatuto Tributario. Art. 420 literal e). Ley 1819 de 2016. Art. 173. Ley 1955 de 2019. Art. 61. Ley 643 de 2001.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 9 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual solicita la reconsideración del Oficio No. 015307 del 18 de junio de 2018 (No. interno 100208221-001523), exponiendo estar inconforme con la respuesta brindada por este despacho y requiriendo se explique cómo esta entidad aplica algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, tales como, las sentencias C-1147 de 2003, C-072 de 2004, C-1191 y C-1108 (estas últimas de las cuales no refiere año).

Adicional a ello, indica, que debe esta entidad tener presente la sentencia con radicado No. 16134 de 2008 del Consejo de Estado, frente a la operación de juegos de suerte y azar como un servicio, que en a consideración de la peticionaria el tribunal describe como exento de IVA. Finalmente, dentro de la solicitud se insta a este despacho a responderle a la peticionaria: “si como prestadora de un servicio en el contrato de concesión para la explotación de los juegos de suerte y azar debo pagar IVA en los términos de la ley 643/2001”.

Para comenzar, se precisa que los pronunciamientos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura de los mismos se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

Previo a dar respuesta a su solicitud, se advierte que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil, respuestas que de manera alguna resuelven, validan o asesoran casos particulares, sino que se limitan a la función interpretativa a cargo de esta dependencia.

De la lectura acuciosa de los argumentos expuestos por la peticionaría en la consulta objeto de estudio se destaca que no se esgrimen razones disímiles a las ya planteadas en anteriores oportunidades sobre el asunto, siendo deber de este despacho reiterar el análisis realizado sobre la aplicación de las normas tributarias y la reserva de ley que sobre ellas ostenta el legislador.

Así las cosas, debido a que la peticionaría expone sentencias de Constitucionalidad anteriores a la vigencia de la norma que actualmente rige dentro del ordenamiento jurídico, se precisa, que este despacho en calidad de intérprete se rige por la Ley vigente, así, en los términos del artículo 11 del Código Civil, la ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación, por lo cual la función interpretativa debe observa lo que la ley precisa, siendo inviable para la administración condicionar, modificar o revocar su aplicación.

Ahora bien, en aras de brindar una explicación de fondo a la peticionaria, se inicia por manifestar que la protección otorgada por la Constitución Política de 1991 a los recursos provenientes de la explotación de monopolios rentísticos, está estipulada en el artículo 336 de la Carta y expresa:

"ARTÍCULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración_; control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado porta ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

En cualquier caso, se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores" (Negrilla fuera de texto).

De este modo, es indiscutible que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar están destinadas exclusivamente a los servicios de salud, hecho que de facto no crea una exención tributaria, puesto que únicamente establece una finalidad específica para estos recursos, sin que limite la facultad impositiva del legislador.

En el caso objeto de estudio no existe una exclusión tributaria dentro de los preceptos constitucionales, razón por la cual estos no cimientan el objeto de su petición puesto que como se expuso en el Oficio No. 024292 del 04 de septiembre de 2018 (No interno 10C20S221-001488):

"(...) la Constitución Política no ha exonerado de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de suerte y azar y de licores, o de plasmar excepciones a su favor, en cuanto a la obligación genérica de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado” (...).

Es así como la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 643 de 2001, mediante sentencia C-316 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, expuso:

“(...) 4.1. Pasa ahora la Corte a analizar si todos los ingresos que se reciban por concepto de explotación de juegos de suerte y azar deben ser destinados al sector de la salud o si es posible sostener, a la luz del artículo 336 de la Carta Política, que sólo deban destinarse para tal fin algunos de ellos.

4.2. El Constituyente señaló de manera precisa (art. 336, inciso 4) que “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”

Así las cosas, los dineros que se obtengan por la explotación de esa actividad no pueden tener una destinación diferente, so pena que se desconozca la Carta Fundamental.

Pero, ¿todos los ingresos obtenidos como consecuencia de la explotación de juegos y azar deben ser destinados al servicio de salud?

Para la Corte, la respuesta al anterior interrogante es negativa, pues es preciso tener en cuenta Que no obstante todos los dineros percibidos por el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar constituyen renta, no por ese sólo hecho deben ser destinados al sector de la salud, toda vez que una interpretación tan restrictiva desconocería la existencia de ciertos gastos, tales como los relativos a operación, administración, el pago de tributos y el valor de los premios que se entrenan a los apostadores.

Lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, tal como esta Corporación lo ha sostenido, toda vez que “una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender, con los recursos provenientes de su objeto, los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo”. (Negritas y subraya fuera de texto).

De lo anterior se evidencia que el asunto ya ha sido decantado por la Corte Constitucional, tribunal que ha precisado que la destinación de los recursos obtenidos de la explotación de los monopolios de suerte y azar no se concibe con la finalidad única de atender de forma exclusiva los servicios de salud, puesto que necesariamente de ellas se deberán sufragar otros gastos indispensables para su funcionamiento dentro de los cuales puede estar el pago de tributos a su cargo.

En este punto se informa que el artículo 61 de la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, modificó el artículo 49 de la Ley 643 de 2001. Sin embargo la norma ya expresaba que la prohibición de gravar el monopolio rentístico aplica por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.

La norma actualmente vigente expresa:

“ARTÍCULO 49. PROHIBICIÓN DE GRAVAR EL MONOPOLIO RENTÍSTICO. En las concesiones o autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, en las cuales el precio pagado por el aportador incluye el IVA, de pleno derecho, se efectuará el ajuste del valor del contrato respectivo en caso de incremento en la tarifa de este impuesto.

La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agendas, establecimientos de comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estas gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal distrital o departamental.” (Negritas y subraya fuera de texto).

Teniendo claro lo anterior, acerca de las sentencias de constitucionalidad mencionadas por usted como argumentos de la petición, se explica que los pronunciamientos identificados como: C-1147 de 2003 y C-072 de 2004, estudiaron el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, la primera de ellas declaró la inexequibilidad de precitada norma por vicios de forma, y desde ese año el precepto legal fue excluido del ordenamiento jurídico; la segunda, versó sobre el mismo asunto por lo cual la Corte resolvió que debería estarse a lo resuelto en la sentencia C-1147 de 2003.

De otro lado, las sentencias C-1191 y C-1108 del año 2001, estudiaron el contenido de la Ley 643 de 2001 previo a las modificaciones de la Ley 1943 de 2018, razón por la cual, el problema jurídico que plantea la peticionaria no debe resolverse con mencionada jurisprudencia, ya que el anterior artículo 49 expresaba:

“ARTÍCULO 49. PROHIBICION DE GRAVAR EL MONOPOLIO. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.

Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos”.

No obstante, nótese que la norma anterior únicamente excluía de IVA, la explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar, por lo que la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet de conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, ha estado gravada con este impuesto desde antes de la modificación realizada por la Ley 1943 de 2018 y desde la excitenci <sic> de la norma se prevé la imposición de tributos del orden nacional.

Avanzando con la explicación, respecto a la aplicación del impuesto sobre las ventas (tributo indirecto de orden nacional) en los juegos de suerte y azar, se expresa que el artículo 420 del Estatuto Tributario (ET) consagra los hechos generadores, así:

“Art. 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a) La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos.

b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente asociados con la propiedad industrial.

c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos.

d) La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos expresamente.

e) La circulación, venía u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.

El impuesto a las ventas en los juegos de suerte y azar se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

La base gravable del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar estará constituida por el valor de la apuesta, y del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 Unidades de Valor Tributario (UVT) y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 Unidades de Valor Tributario (UVT). En el caso de los juegos de bingos, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 3 Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada silla.

En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general del impuesto sobre las ventas prevista en este Estatuto.

Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.

El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables.

Así las cosas, la norma vigente en virtud de la cual se genera IVA en la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet, es el literal e) del artículo 420 del ET., modificado por el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016.

De igual forma, se destaca que este hecho generador del impuesto, fue adicionado al artículo 420 del ET en el literal d., por medio del artículo 62 de la Ley 863 de 2003, y en modo alguno por el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, debido a que como se expresó previamente, este fue declarado inexequible por vicios de forma en su expedición.

En consecuencia, al ser la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet, hecho generador de IVA, son responsables de este impuesto los sujetos que efectúen esta circulación, venta y operación de juegos de suerte y azar, en tanto cumplan con las condiciones para ser considerados responsables del impuesto sobre las ventas de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 437 del ET.

En este punto vale la pena manifestar que no encontró este despacho en la relatoría virtual del Consejo de Estado, la sentencia referida en su escrito, a la cual le atribuye la manifestación de estar exenta de IVA la prestación de servicios de los operadores de juegos de suerte y azar, conclusión que en virtud del ordenamiento jurídico vigente no encuentra cimiento alguno, debido a que tal y como se expuso previamente, el artículo 420 del ET., consagra como hecho generador del IVA tanto la prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos, como la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.

Para finalizar se indica que no encuentra el despacho razones que validen la reconsideración del pronunciamiento endilgado en su petición, puesto que dentro del mismo se aplican los criterios de interpretación normativa de manera idónea, siendo este acucioso en determinar que la exclusión tributaria requerida es improcedente por no estar consagrada en la Ley.

Por consiguiente, se confirma el Oficio No. 015907 del 18 de junio de 2018 (No. interno 100208221-001523).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad" - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina¹ y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ

Directora de Gestión Jurídica