Oficio 36281 de 2016 DIAN

OFICIO 362981 DE 2016

(diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221- 001125

Ref:	Radicado 019567 del 27/09/2016
Tema	Contribución Especial
Descriptores	CONTRIBUCION ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA
Fuentes formales	Ley 418 de 1997 ART 120, la Ley 1106 de 2006 ART 6. Estatuto Tributario artículos 643, 688, 691, 702, 714, Código Civil artículo 2536.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En el escrito de la referencia, formula una serie de interrogantes referidos a la contribución especial de obra pública actualmente regida por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

1.- PREGUNTA

Relacionado con las dos primeras inquietudes, manifiesta que esta entidad mediante el Oficio No. 087708 del 26 de Octubre de 2007 modificó la doctrina anterior para señalar que la contribución se causa aún en el caso de los contratos suscritos por las entidades a las que no se les aplique la Ley 80 de 1993. Esta interpretación fue encontrada ajustada a derecho por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, mediante Sentencia 17907 de marzo 1 de 2012 en la que se declaró la legalidad del Oficio. En este contexto se replantean las preguntas así:

¿A partir de cuando es aplicable la doctrina contenida en el Oficio No. 087708 de Octubre 26 de 2007 (y por ende la Dian puede fiscalizar); ¿desde la notificación del Oficio? ¿desde la ejecutoria de la Sentencia del Consejo de Estado que declaró su legalidad?

RESPUESTA

Acerca de este punto, es aplicable lo expresado por esta dependencia en reiterados pronunciamientos que acogen lo dispuesto mediante la Circular sobre seguridad jurídica No. 0175 de 2001:

“(...) a partir de qué momento entra en vigencia el concepto Nro. 043973 del 2 de mayo de 2008 relativo a la disminución de la base de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta por el concepto “ingresos laborales”.?

Comedidamente le informamos que en la Circular 0175 del 29 de octubre de 2001 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sobre seguridad jurídica, en el numeral 3o Obligatoriedad y vigencia de los conceptos, en desarrollo del principio de irretroactividad, se precisó “...los conceptos que expida la DIAN tendrán vigencia hacia el futuro, es decir no tendrán el carácter de retroactivos.” OFICIO 078774 DE 2008 AGOSTO 14.

“... La Circular DIAN 175 de 2001 establece que “es necesario precisar que los conceptos que emita la Oficina Jurídica o la Subdirección Técnica Aduanera dentro de sus competencias, deben estar sujetos a la Constitución y a la Ley y no deben expedirse para suplir vacíos legales o para dejar sin vigencia normas de carácter superior”. Asimismo precisa que “…los conceptos que expida la DIAN tendrán vigencia hacia el futuro, es decir no tendrán el carácter de retroactivos” (...)” OFICIO 029433 DE 2015 OCTUBRE 13

2.- PREGUNTA

No siendo el “Formato de Registro Recaudo contribución- FONSECON (2)” una declaración privada del agente de retención de la Contribución de Obra de que trata el artículo 120 de la ley 418 e 1997 modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; ¿qué debe entenderse por “declaración” de este tributo?, ¿cuál es el período gravable que establece la firmeza de la misma?

RESPUESTA

El artículo 121 de la Ley 418 de 1997 estableció el mecanismo de recaudo de la contribución y radicó nuevamente en cabeza de la entidad pública contratante la responsabilidad de hacer el descuento del cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere y de cada cuenta que cancele al contratista. Ordenó que el valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. Asimismo dispuso la obligación de enviar una relación a estas mismas dependencias con el nombre del contratista, el objeto y el valor de los contratos suscritos en el mes anterior.

En el inciso tercero, se ordenó:

“Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste e el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.”

Por ello, considerando que la Ley no consagró la existencia de una declaración respecto la contribución, esta Oficina no puede mediante interpretación extender el contenido de la ley para afirmar que este recibo tiene las características de una declaración y desde tal precepto contar un término de firmeza propio de aquellas.

3- PREGUNTA.

Respecto de su inquietud para saber cuál es la disposición que establece que la consignación debe hacerse dentro de los diez (10) días primeros días de cada mes, se está remitiendo al Ministerio del Interior para su respuesta.

4.-PREGUNTA

En caso de no realizarse la consignación de la contribución dentro de dicho termino, se causan intereses de mora?, sanción de extemporaneidad?, desde qué momento?

RESPUESTA

Como ya lo ha expresado este Despacho en anteriores oportunidades, el no pago de la contribución dentro del término señalado, causa los intereses de mora de acuerdo con el artículo 641 del Estatuto Tributario:

“Sobre la naturaleza de la contribución especial de obra pública, mediante concepto No. 079017 de octubre 26 de 2010, el Despacho preciso:

..."Al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas disposiciones, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia CC CS 1153/08, consideró en algunos de sus apartes, que esta contribución es un impuesto y contiene todos los elementos de legalidad del tributo, precisando además que “el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”....(subrayado fuera de texto).

Por otra parte respecto de la tasa de interés moratorio, el artículo 635 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006, expresa:

"/...Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1o de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.

Las obligaciones con vencimiento anterior al 1o de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior.

PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 tendrá efectos en relación con los impuestos nacionales, departamentales, municipales y distritales.” (Subrayado fuera de texto)

Como se observa, la ley es clara sobre el tema y por lo tanto es procedente el cobro de los intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario, en el evento consultado.(..)" OFICIO 089362 DE 2011 NOVIEMBRE 16

Igual precisión se realizó mediante el Oficio No. 036949 de Diciembre 30 de 2015.

No obstante, considera este Despacho que no sucede lo mismo en relación con la sanción de extemporaneidad prevista en el artículo 641 del mismo Estatuto, pues esta se predica de las declaraciones tributarias, la cual, como se vio, no existe frente a la Contribución de obra pública:

“ARTICULO 641. EXTEMPORANEIDAD EN LA PRESENTACIÓN. Las personas o entidades obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso. (...)”

5.-PREGUNTA

Si se presentan inexactitudes en el diligenciamiento del Formato de Registro de la contribución-“FONSECON 2”, la Administración puede modificar este formato a través de una Liquidación Oficial de Revisión según los artículos 702 y 714 del Estatuto Tributario?

RESPUESTA

Conforme con lo expresado anteriormente, en el caso de la contribución en estudio según el artículo 121 de la ley 418 de 1997 y sus modificaciones, no existe la obligación legal de presentar una declaración tributaria, por tanto, no corresponde adelantar un procedimiento consagrado para que la Administración Tributaria modifique las declaraciones privadas de los contribuyentes, agentes de retención, responsables y/o declarantes.

6.-PREGUNTA

¿Cuál es el término que tiene la Administración Tributaria, para adelantar el proceso y proferir el acto administrativo de determinación?

RESPUESTA

Teniendo en cuenta que la ley no consagró un término especifico y que no puede legalmente acudirse a la analogía para señalar alguno de los términos que rige la actuación de la Administración en los diferentes procesos de revisión expresamente consagrados en el Estatuto Tributario y considerando que las acciones no pueden ser imprescriptibles, considera esta Subdirección que el término será el general consagrado en el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la ley 791 de 2002 que redujo el término de prescripción de la acción civil a 5 años contados a partir del momento en que se hace exigióle el pago de la contribución. Y para la contribución especial de obra pública causada antes de la vigencia de esta Ley 791 de 2002 el término para iniciar la acción será el anterior, de diez (10) años.

7.- PREGUNTA

En caso de que el agente de retención -recaudador, no presente el Formato de Recaudo, ¿el procedimiento a adelantar es el de la liquidación de aforo prevista en los articulo 715 y 719 del Estatuto Tributario?, ¿hay lugar a imponer también la Sanción por no declarar prevista en el artículo 643 ibídem?

RESPUESTA

En este tema corresponde remitirse a la respuesta dada a la pregunta 5, acerca de la inexistencia de declaración y por ende, la no procedencia de estos procedimientos que se refieren a la declaración y al cumplimento de su presentación.

La competencia de la Administración tributaria para la determinación de la contribución por contratos de obra pública, se precisa que la función y la estructura orgánica de las Unidades de Fiscalización y de Liquidación en cada Dirección Seccional se encuentran reguladas por los artículos 688 y 691 del Estatuto Tributario, respectivamente y por la Resolución No. 009 del 4 de noviembre de 2008, la Orden Administrativa No. 003 del 5 de abril de 2010 y el Memorando 003 de 2010.

El artículo 688 del Estatuto Tributario dispone en su primer inciso:

“Competencia para la actuación fiscalizadora. Corresponde al jefe de la unidad de fiscalización, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas”

A su turno el artículo 691 ibídem, prevé en su primer inciso la competencia para ampliar requerimientos especiales, proferir liquidaciones oficiales y aplicar sanciones, asignando a la Unidad de Liquidación, hoy la División de Gestión de Liquidación según el Decreto 4048 la competencia residual para proferir los “demás actos de determinación oficial de impuestos, anticipos y retenciones”.

Por tanto, corresponde a esta dependencia, bajo el supuesto que en la categoría los demás actos de determinación se encuentra la Resolución que se profiera por incumplimiento total o parcial de pago de la Contribución - especial de obra pública.

8.- PREGUNTA

¿Cuál es el título ejecutivo para la acción de cobro?

RESPUESTA

Mediante el Oficio No 034310 de junio 9 de 2014 este Despacho manifestó:

(...) Mediante Oficio No. 079017 del 27 de octubre de 2010, ésta Subdirección expresó:

“Al estudiar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas disposiciones, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia CC CS 1153/08, consideró en algunos de sus apartes, que esta contribución es un impuesto y contiene todos los elementos de legalidad del tributo, precisando además que el sujeto activo es la Nación. Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante

(...)

En consecuencia, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- es competente para administrar la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos los suscriben las entidades públicas del orden nacional.” (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, frente al ejercicio de la acción de cobro que persiga la satisfacción de la contribución especial generada por la suscripción de contratos de obra pública y sus adiciones, al tratarse de una obligación fiscal, se encuentra limitado temporalmente por el término de prescripción especificado en el artículo 817 del Estatuto Tributario; esto es 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión. (...)

Para tal efecto, el Titulo ejecutivo, acorde con el artículo 828 del Estatuto Tributario, lo constituye la Resolución de determinación o discusión o la respectiva providencia judicial debidamente ejecutoriada.

9.- PREGUNTA

Cuando el agente retenedor, omita realizar la retención, ¿está el contribuyente - contratista obligado a pagar los intereses? ¿responde solidariamente por el pago del tributo?

RESPUESTA

Como lo establece la Ley y lo ha expresado este despacho en anteriores oportunidades, en particular en la respuesta a la pregunta 2 de este escrito, el mecanismo para el recaudo de la contribución es la retención que debe realizar el contratante.

“3. Cuál es la forma y el momento (periodicidad) del pago por parte de los sujetos pasivos del tributo, y cuál es el mecanismos de recaudo utilizado por parte de los sujetos activos del tributo en mención,…

...El artículo 121 de la Ley 418 de 1997 es la norma que regula la materia al disponer que:

“ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.” (El subrayado es nuestro)

En un primer momento se observa que el mecanismo utilizado para el recaudo del tributo en mención es a través de retención en la fuente, cuando haya anticipo, o en cada cuenta que cancele el contratista, lo cual dependerá de cada contrato en particular”. OFICIO 013030 DE 2015 MAYO 6”.

De manera concordante, en el Oficio 034310 de 2014 señaló

“(...) De una lectura del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 se desprende que la entidad pública que celebre contratos de obra pública o adiciones a los mismos ostenta la calidad de agente retenedor de la contribución examinada, razón suficiente para aplicar lo previsto por el artículo 370 del Estatuto Tributario en el evento consultado, el cual reza:

“ARTÍCULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTÚEN LA RETENCIÓN, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. <Fuente original compilada: L. 52/17 Art. 6o. > No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.” (subrayado fuera de texto).(...)”

En consecuencia será el agente de retención (entidad contratante) el responsable por su Incumplimiento y en caso de que se generen intereses por el no pago oportuno, consideramos que en este caso no podría predicarse que tales deben ser sufragados por el contratista pues no es este el obligado al recaudo y consignación de las sumas retenidas.

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co,http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”-“técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina