Oficio 374 de 2004 DIAN

OFICIO ADUANERO 374 DE 2004

(Diciembre 29)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

<NOTA DE VIGENCIA: >

Oficina Jurídica

Bogotá, D.C. 29. DIC. 2004

Doctora

LUZ MARINA RAMIREZ ARIAS

Administradora de Impuestos y Aduanas de Manizales

Calle 22 No. 23 – 17

Manizales – Caldas

 
Ref.: Oficio radicado 50913 del 25 06 2004

 
TEMA: Responsabilidad por exportaciones ficticias

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2o de la Resolución 5467 de 2001, esta División está facultada para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias, en lo de competencia de la entidad.

 
Expone usted algunas inquietudes relacionadas con la responsabilidad que se genera para un exportador a quien se le determina, en desarrollo de una investigación integral de carácter Tributario Aduanero y Cambiario, que la mayoría de las declaraciones de exportación correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 fueron tramitadas falsificando la firma del representante aduanero de la Sociedad de intermediación Aduanera.

 
Señala que a pesar de haber obtenido la autorización de embarque y aparecer registrados en la contabilidad del exportador los pagos recibidos por las exportaciones, se pudo determinar vía exhorto, con la autoridad aduanera del país de destino, que el supuesto comprador del exterior nunca efectuó trámite alguno de importación de las mercancías exportadas desde Colombia.

 
Así las cosas, nos encontramos frente a un típico caso de exportación ficticia, adicionado con el hecho de haber sido tramitada por alguien que suplantó a la Sociedad de Intermediación Aduanera en el trámite de exportación.

Señala usted que no se encontró mandato otorgado por el exportador a la Sociedad de Intermediación Aduanera. Esto resulta lógico si se tiene en cuenta que el trámite de exportación lo efectuó alguien suplantando a la referida SIA, razón por la cual no podría pensarse en la existencia de un mandato aduanero otorgado en esas condiciones.

Sin embargo, no debe perderse de vista que la realización del trámite de exportación se pudo haber efectuado a espaldas del exportador, razón por la cual, es un hecho que este encargó el referido trámite a alguna persona jurídica por determinar, lo cual puede establecerse de manera indiciaria mediante la revisión de los soportes contables en los que aparezca la fecha, monto y beneficiario de los pagos efectuados por concepto del trámite aduanero.

Ahora bien, su primera pregunta se centra en la situación fáctica de ausencia de mandato aduanero y apunta a determinar, de un lado, la responsabilidad de la persona que actuó suplantando a la Sociedad de Intermediación Aduanera y del otro, la infracción en que incurre el exportador que al ser requerido por la autoridad aduanera, no exhibió el mandato correspondiente.

 
A pesar de resultar obvio, es pertinente señalar en primer lugar la responsabilidad penal que se deriva para la persona que suplantó y falsificó la firma y documento de identidad del representante de la Sociedad de Intermediación Aduanera en los trámites de exportación adelantados ante la autoridad aduanera.

 
Pasando a la responsabilidad en materia aduanera, se precisa lo siguiente:

 
Es claro, en virtud de las previsiones contenidas en los artículos 10 y 11 literal c) del Decreto 2685 de 1999, que las personas jurídicas que realicen exportaciones que superen el valor FOB de mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$1.000), deberán hacerlo a través de una Sociedad de Intermediación Aduanera debidamente autorizada, la cual requerirá de un mandato aduanero otorgado por el exportador para actuar en su nombre y representación.

 
El mandato aduanero para que sea legalmente válido deberá llenar los siguientes requisitos: consentimiento del mandante y del mandatario; capacidad para contratar por parte de los mismos y el objeto claramente definido.

Así lo señaló este despacho mediante concepto 120 de septiembre 10 de 2002, copia del cual se remite para su adecuada ilustración.

 
Resulta evidente en consecuencia que para que una Sociedad de Intermediación Aduanera pueda actuar en nombre y representación de un exportador ante la autoridad aduanera, deberá contar de manera previa a la solicitud de autorización de embarque, con el mandato correspondiente, el cual, junto con los demás documentos soporte relacionados en el artículo 268 deberá conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de la fecha de presentación y aceptación de la solicitud de autorización de embarque.

 
Así las cosas, se dilucida la inquietud expuesta, de la siguiente manera:

El exportador no incurre en infracción de carácter aduanero por no presentar a la autoridad aduanera el mandato otorgado a una Sociedad de Intermediación Aduanera para efectuar el trámite de exportación, toda vez que la obligación de conservar su original se encuentra en cabeza del declarante, (SIA).

 
Esta infracción se predica únicamente de la Sociedad de Intermediación Aduanera declarante en el régimen de exportación, en virtud de los numerales 2.1 y 2.4 del artículo 483 del Decreto 2685 de 1999.

Resulta obvio también, para el caso específico expuesto en su consulta, que la Sociedad de Intermediación Aduanera suplantada de manera fraudulenta en el trámite de exportación, no puede estar sujeta a sanción por concepto de la infracción citada, por simple razonamiento lógico que por su claridad no amerita explicación.

 
Ahora bien, inquiere usted en segundo término sobre el fundamento normativo con base en el cual puede considerarse irregular la obtención de la certificación de embarque.

 
Toda vez que del contexto de su pregunta surgen inquietudes relacionadas con su orientación o enfoque, es pertinente precisar dos situaciones con el propósito de procurar la certeza necesaria en la respuesta.

 
La primera es relativa a determinar si lo que pretende la administración es desestimar jurídicamente una certificación de embarque efectuada por el transportador con las formalidades previstas en el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, respecto de una mercancía que efectivamente fue objeto de tal operación, por el mero hecho de haberse percatado la autoridad aduanera con posterioridad al cierre del DEX, que todo el trámite de exportación previo al embarque fue realizado por alguien que de manera fraudulenta suplantó a una Sociedad de Intermediación Aduanera.

 
La segunda es si la actuación de la administración se encamina a desvirtuar la
certificación de embarque por existir serios indicios que apuntan a presumir que el
embarque certificado por el transportador nunca se realizó y que todo corresponde a una maniobra fraudulenta orientada a concluir documentalmente un proceso de exportación ficticia.

 
Respecto del primer asunto, es necesario precisar que la certificación de embarque efectuada por el transportador en debida forma respecto de una mercancía que efectivamente fue embarcada con ocasión del otorgamiento de la autorización de embarque, no puede ser cuestionada válidamente por la administración toda vez que esta corresponde realmente a un hecho materialmente realizado por el transportador. El hecho de haber sido obtenida la autorización de embarque mediante medios fraudulentos no vicia la certificación de embarque si esta fue elaborada en debida forma y corresponde a una realidad fáctica.

 
En cuanto a la segunda situación derivada de su pregunta, es menester recordar las amplias facultades de fiscalización otorgadas a la autoridad aduanera por la normatividad vigente.

Es así como, de conformidad con lo previsto en los artículos 469 y 470 del Decreto de 1999 la autoridad aduanera cuenta con amplias facultades para determinar la exactitud y veracidad tanto de las declaraciones como de los documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario, en desarrollo de lo cual “serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, Código Nacional de Policía y especialmente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del estatuto tributario” tal como lo establece el artículo 471 del Decreto 2685 de 1999.

 
En este orden de ideas, son evidentes las facultades otorgadas normativamente a la autoridad aduanera para desestimar jurídicamente el valor probatorio de una certificación de embarque expedida fraudulentamente por el transportador.

Lo anterior nos lleva a su siguiente pregunta, relativa a determinar el mecanismo jurídico para dejar sin efecto las declaraciones de exportación que obtuvieron la certificación de embarque de manera irregular o fraudulenta.

Cabe recordar lo establecido al respecto por el artículo 266 del Decreto 2685 de 1999 cuando señala:

 
“El trámite de una exportación se inicia con la presentación y aceptación, a través del sistema informático aduanero, de una solicitud de autorización de embarque, en la forma y con los procedimientos previstos en este capítulo. Autorizado el embarque, embarcada la mercancía y certificado el embarque por parte del transportador, la solicitud de autorización de embarque se convertirá para todos los efectos en una declaración de exportación.” (Negrilla del Despacho).

 
En igual sentido se pronuncia el artículo 281 ibídem al disponer:

 
“Declaración de exportación definitiva. Cumplidos los trámites señalados en los artículos anteriores, la autorización de embarque con el número del manifiesto asignado por el sistema informático, se convierte en declaración de exportación definitiva. El declarante procederá a imprimir y firmar la declaración, la cual deberá ser entregada a la aduana junto con las copias para las entidades competentes que requieran adelantar trámites posteriores. Este trámite deberá surtirse dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción del manifiesto de carga”.

De lo anterior se deriva que la certificación de embarque en los términos y con las formalidades contenidas en el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, constituye elemento fundamental para la consolidación de una declaración de exportación, lo cual conlleva a precisar que si la transmisión y entrega de manifiesto de carga correspondiente se hizo con información falsa, no podrá hablarse de declaración de exportación.

 
Lo anterior se hace mas patente si se atiende lo señalado por el parágrafo del Artículo 241 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 6o, de la Resolución 8657 de 2003, que dispone:

“Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, el embarque comprende, además de la operación de cargue de la mercancía en el medio de transporte, su salida del puerto o aeropuerto con destino a otro país.”

 
<Ver Notas de Vigencia> Así las cosa, si la autoridad aduanera, en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización y control, y con fundamento en el acervo probatorio recopilado en desarrollo de tal ejercicio adquiere certeza sobre la falsedad del embarque certificado por el transportador, se deriva como consecuencia jurídica obvia la ineficacia jurídica de la declaración de exportación, la que se debe materializar en el acto administrativo correspondiente, máxime si esta fue suscrita por alguien que suplantó fraudulentamente a una SIA autorizada.

Ahora bien, es claro que el Decreto 2685 de 1999 y demás normas que lo modifican o adicionan no contemplan infracciones aduaneras que den lugar a la imposición de sanciones exclusivamente a los exportadores por su actuación; tan solo se encuentran consagradas infracciones aduaneras sancionables en las que pueden incurrir los declarantes en el régimen de exportación, (Art. 483), razón por la cual, en virtud de lo previsto en el segundo inciso del artículo 476 ibídem, no es jurídicamente posible la imposición de una sanción a un exportador por interpretación extensiva, cuando se determina la realización de exportaciones ficticias, toda vez que el mecanismo de interpretación extensiva en materia sancionatoria se encuentra proscrito de manera expresa en el citado artículo.

Sin embargo, no debe perderse de vista que con ocasión de la declaratoria de ineficacia jurídica de una declaración de exportación por los motivos arriba expuestos, surgen para el exportador una serie de responsabilidades no solo de carácter tributario, en virtud de la obtención fraudulenta de devolución de impuestos descontables en la exportación, sino de índole aduanero en virtud, entre otras cosas, de la obtención por medios ilegales, de incentivos a la exportación tales como los Certificados de Reembolso Tributario, (que para la fecha de las declaraciones, - año 2001 - si representaban un beneficio económico) y de tipo cambiario en virtud de la indebida canalización de divisas o de actividades de lavado de activos, lo cual adicionalmente linda con lo penal.

 
Por esta razón, la autoridad aduanera deberá dar traslado de dicho hallazgo, así como del acto administrativo que declara la ineficacia de la declaración de exportación, a las autoridades competentes para determinar las responsabilidades respectivas e imponer las sanciones 'a que haya lugar.

Cordialmente,

 

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera(A) Oficina Jurídica