Oficio 8079 de 2018 DIAN

OFICIO 8079 DE 2018

(julio 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C., 7 JUL 2018

100202208- 0595

Ref.: Radicado 100026201 del 02/05/2017

Atento saludo:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En la petición de la referencia señala los conceptos de muelle privado y puerto del artículo 5o de la Ley 1 de 1991 así:

"5.7 Muelle privado. Es aquella parte de un puerto que se facilita para el uso exclusivo de un usuario con el propósito de facilitar el cargue y descargue, mediato o inmediato, de naves. (...)

5.11 Puerto. Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicios, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un rio en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos." (Subrayado nuestro).

Las definiciones de zona primaria aduanera establecidas en los decretos 2685 de 1999 y 390 de 2016 artículos 1o y 3o respectivamente:

"Art. 1o. Definiciones para la aplicación de este decreto. Las expresiones usadas en este decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado que a continuación se determina: ... Zona primaria aduanera. Es aquel lugar del territorio aduanero nacional habilitado por la Aduana para la realización de las operaciones materiales de recepción, almacenamiento y movilización de mercancías que entran o salen del país, donde la autoridad aduanera ejerce sin restricciones su potestad de control y vigilancia.

"Art. 3o. Definiciones. A efectos aduaneros y para la aplicación del presente decreto, las expresiones contenidas en este artículo tendrán el significado que a continuación se determina: ... Zona Primaria Aduanera. Es aquel lugar del Territorio Aduanero Nacional, habilitado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para la realización de las operaciones materiales de recepción, almacenamiento, movilización y embarque de mercancías que entran o salen del país, donde la administración aduanera ejerce sin restricciones su potestad de control y vigilancia. (Subrayado nuestro)

Seguidamente presenta una serie de interrogantes los cuales serán resueltos en su orden:

1) Teniendo en cuenta las definiciones de los conceptos de muelle privado y puerto establecidos en la Ley 1 de 1991.

a) ¿Cuál es el entendimiento para efectos aduaneros de muelle y puerto, respectivamente teniendo en cuenta que dentro de la regulación aduanera no existe una disposición normativa que defina estos conceptos?

La normatividad aduanera actual no contiene definiciones de muelle y puerto razón por la cual atiende las previstas en el artículo 5 de la Ley 1 de 1991.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en uso de las definiciones legales previstas en la Ley 1 de 1991 artículo 5 entre otras las referidas a muelle y puerto se limita al alcance que la misma ley prevé.

b) Si se llegara a concluir que no hay una definición desde el punto de vista aduanero de Muelle y Puerto, favor confirmar el entendimiento de que la definición aplicable de Muelle y Puerto, debe ser la establecida en la Ley 1 de 1991, considerando que la citada ley al ser una norma de carácter especial, por jerarquía normativa, primaría sobre cualquier otra disposición.

No hay lugar a hacer precisiones respecto al uso de las definiciones prevista en la ley, toda vez que el artículo 28 del Código civil dispuso:

Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.(Subrayado nuestro)

Ahora bien, independientemente de la condición de muelle o puerto de servicio público que otorga la concesión, el lugar de arribo debe ser habilitado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el ingreso y salida de mercancía bajo control aduanero conforme a lo señalado el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, así:

Los lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional. En el acto administrativo de habilitación deberán delimitarse claramente los sitios que constituyen Zona Primaria Aduanera, disponiendo si fuere del caso, su demarcación física y señalización.

Para la habilitación de puertos y aeropuertos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales exigirá que las instalaciones destinadas a las operaciones de cargue, descargue, custodia, almacenamiento y traslado de las mercancías bajo control aduanero y aquellas áreas destinadas a la realización de las operaciones aduaneras, cuenten con la debida infraestructura física y con los sistemas y dispositivos de seguridad que garanticen, a satisfacción de dicha entidad, la seguridad de las mercancías y el pleno ejercicio del control aduanero. (...)

c) En concordancia con lo anterior, ¿la definición de Puerto de Servicio Público, sería la contenida en la Ley 1 de 1991, o existe otra connotación a efectos aduaneros?

El significado legal y alcance de la definición puerto de servicio público se encuentra en el numeral 5.15 del artículo 5 de la Ley 1 de 1991 así: Puerto de servicio público. Es aquél en donde se prestan servicios a todos quienes están dispuestos a someterse a las tarifas y condiciones de operaciones.

En lo relativo a la normatividad aduanera, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 42 de la Resolución 4240 de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el acto administrativo de habilitación de muelles o puertos deberá delimitar claramente el área que constituye la zona primaria aduanera o lugar de arribo habilitado.

2. ¿Existe a la luz del Decreto 2685 de 1999 y el Decreto 390 de 2016 una habilitación aduanera que se denomine, "habilitación como puerto de servicio público" diferente a la habilitación de una zona primaria aduanera ubicada en un puerto?

En la actualidad la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales otorga habilitaciones como puerto de servicio púbico que corresponden a las zonas primarias aduaneras para las sociedades titulares de concesiones de puertos o muelles en aplicación del artículo 43 del Decreto 2685 de 1999 que dispone: "Habilitación de muelles o puertos públicos y privados. Las personas jurídicas que hubieren obtenido concesión para operar muelles o puertos marítimos o fluviales de servicio público o privado, podrán obtener la habilitación por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para la entrada y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional, cumpliendo con los requisitos previstos en este Decreto y constituyendo una garantía bancada o de compañía de seguros para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, por un monto máximo equivalente al 0.25% del promedio del valor CIF de las mercancías que se estime serán objeto de cargue, descargue y manipulación durante un trimestre en el lugar habilitado. En el acto de habilitación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales fijará el monto de la garantía." (Subrayado nuestro).

3. En el caso de los Centros de Distribución de Logística Internacional ("CDLI") - antes depósitos públicos de apoyo logístico internacional ("DALI") - que están en proceso de homologación a los requisitos del Decreto 390 de 2016, ¿existe alguna diferenciación si en el acto de la habilitación de la zona primaria aduanera bajo el Decreto 2685 de 1999 se hacía referencia a muelle o puerto a efectos de poder homologarse?

Para efectos de habilitar los depósitos públicos de apoyo logístico internacional -DALI- la autoridad aduanera aplicó lo previsto en el artículo 55-1 del Decreto 2685 de 1999, así:

Depósitos públicos de apoyo logístico internacional. Son aquellos lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los puertos de servicio público. para el almacenamiento de mercancías extranjeras que serán sometidas en dichos lugares, a los procesos de conservación, acondicionamiento, manipulación, mejoramiento de la presentación, acopio, empaque, reempaque, clasificación, marcación, preparación para la distribución, reparación, acondicionamiento o limpieza.

El término de almacenamiento de las mercancías en los depósitos de apoyo logístico seré de un (1) año contado a partir de su llegada al territorio aduanero nacional. Antes del vencimiento de este término, las mercancías deberán someterse a la modalidad de reembarque o al régimen de importación. De lo contrario, se considerarán abandonadas a favor de la Nación.

El documento de transporte deberá señalar el Depósito de Apoyo Logístico Internacional en el cual será almacenada la mercancía.

Para obtener la habilitación de Depósito de Apoyo Logístico Internacional, se deberá cumplir con los requisitos previstos para los Depósitos Públicos. (Subrayado nuestro)

De igual manera, mediante Concepto 067 de 2001 -se adjunta- señaló:

Analizadas en conjunto las normas transcritas se tiene que la habilitación de muelles o puertos públicos para la entrada, salida y manipulación de mercancías bajo control aduanero está supeditada a la existencia del acto administrativo por el cual se otorgó la concesión portuaria por la Superintendencia General de Puertos, o la entidad que haga sus veces, requisito exigido por el literal b) del art. 41 de la Resolución 4240 del año 2000, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 77 del decreto 2685 de 1999.(Subrayado nuestro)

Sobre el mismo particular, en Concepto aduanero 017 de 2006 - se adjunta- se señaló:

?Lo que significa que la persona jurídica que pretende obtener la habilitación como depósito público de apoyo logístico internacional necesariamente debe estar previamente autorizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para la entrada y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional, conforme lo dispone el artículo 43 del Decreto 2685 de 1999, sin que requiera de otras habilitaciones previas (Subrayado nuestro)

A su vez el parágrafo del artículo 18 de la Resolución 41 de 2016 dispuso: Los Centros de Distribución Logística Internacional habilitados al momento de entrar en vigencia el Decreto número 390 de 2016, continuarán efectuando sus operaciones en todas las áreas de puerto o muelle independientemente que sobre las mismas coexistan otras habilitaciones.(Subrayado nuestro).

Conforme lo anterior, y teniendo en cuenta que el artículos 55-1 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 111 del Decreto 390 de 2016, respectivamente, hacen referencia a la habilitación tanto de los DALI como de los CDLl ubicados en los puertos, y dado el alcance de la definición contenida el numeral 5.11 del artículo 5 de la Ley 1 del 1991, en la cual se incluye el muelle como un área del puerto, es por lo que la Resolución 4240 de 2000, hace referencia tanto al puerto como al muelle, y en este sentido no habría diferencia alguna para efectos de la homologación, cuando la habilitación inicial del DALI se hubiere otorgado a un titular de un muelle o Puerto.

4. Si bajo el Decreto 2685 de 1999 una instalación aduanera contaba con una habilitación aduanera en donde se hacía referencia en el acto de habilitación a "muelle" y dicha instalación, además cuenta con un DALI habilitado que se quiere homologar a CDLl, ¿es necesario para la homologación cambiar la habilitación aduanera inicial para que diga puerto" y no "muelle" esto, a pesar de que el Decreto 390 de 2015, artículo 672, desde su entrada en vigencia cambia la denominación de todos los DALI habilitados -indistintamente en muelles o puertos - a CDLl.

Esta pregunta se contestó en atención a la inquietud anterior registrada en el numeral 3, no obstante, lo anterior, vale la pena precisar que el inciso 4 del numeral 2 del artículo 762 del Decreto 390 de 2016, realiza una precisión conceptual netamente de denominación, de la DALI a CDLI, independiente de la exigencia realización del trámite de homologación y del cumplimiento de los nuevos requisitos para todos los operadores de comercio exterior, incluido el CDLI tal y como lo exige el inciso primero del numeral 2 ibídem.

5. Dado que el artículo 111 del Decreto 390 de 2016 señala que los Centros de Distribución de Logística Internacional (CDLI) son los "depósitos de carácter público ("), 'ubicados en puertos, aeropuertos o en las infraestructuras logísticas especializadas (ILE) (...)" y, que el artículo 18 de la resolución 41 de 2016 de la DIAN, adicionado por el artículo 13 de la resolución 72 de 2016, señala que los CDLI "serán habilitados solamente en las áreas que se encuentren en los lugares de arribo habilitados ubicados dentro de los aeropuertos o puertos o Infraestructuras Logística Especializadas ..." sírvase responder los siguientes interrogantes:

a) ¿Cuál es la definición de "Lugares de arribo habilitados"?

El artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, establece respecto a los lugares de arribo habilitados:

Los lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional. En el acto administrativo de habilitación deberán delimitarse claramente los sitios que constituyen Zona Primaria Aduanera, disponiendo si fuere del caso, su demarcación física y señalización.

Para la habilitación de puertos y aeropuertos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales exigirá que las instalaciones destinadas a las operaciones de cargue, descargue, custodia, almacenamiento y traslado de las mercancías bajo control aduanero y aquellas áreas destinadas a la realización de las operaciones aduaneras, cuenten con la debida infraestructura física y con los sistemas y dispositivos de seguridad que garanticen, a satisfacción de dicha entidad, la segundad de las mercancías y el pleno ejercicio del control aduanero. (...) (Subrayado nuestro)

Conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 42 de la Resolución 4240 de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el acto administrativo de habilitación de muelles o puertos deberá delimitar claramente el área que constituye la zona primaria aduanera o lugar de arribo habilitado.

Así mismo el artículo 3 del Decreto 390 de 2016, establece: Zona primaria aduanera. Es aquel lugar del territorio aduanero nacional habilitado por Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para la realización de las operaciones materiales de recepción, almacenamiento y movilización de mercancías que entran o salen del país, donde la autoridad aduanera ejerce sin restricciones su potestad de control y vigilancia y embarque de mercancías que entran o salen del país, donde la administración aduanera ejerce sin restricciones su potestad de control y vigilancia. (Subrayado nuestro).

b) Si conforme al citado artículo 18 de la resolución 41 de 2016 los "lugares de arribo habilitados" se encuentran dentro de los puertos, ¿corresponden entonces éstos lugares a la definición de Muelle?

Para el efecto, y teniendo en cuenta la precisión ya realizada en la respuesta a la pregunta a), corresponde remitirnos al contenido del artículo 5 de la Ley 1 de 1931 en concordancia con el artículo 43 del Decreto 2685 de 1999 y verificar si el muelle ostenta la habilitación por parte de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales para la entrada y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional, caso en el cual se considerará lugar arribo habilitado.

c) Si la respuesta al anterior interrogante es que el lugar de arribo habilitado sí corresponde al concepto de Muelle - que en la práctica es el lugar por donde físicamente entran y salen mercancías bajo control aduanero de un terminal portuario - sírvase indicamos si debe entenderse que los CDLl deben ser habilitados exclusivamente en las pasarelas o muelles de los terminales portuarios. De antemano, esto no tendría ninguna viabilidad práctica.

De conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Decreto 390 de 2016 y sus disposiciones reglamentarias los CDLl deben habilitarse dentro de las áreas habilitadas por la DIAN, como lugar de arribo ubicadas en los puertos, aeropuertos o infraestructura logística Especializadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 y 43 del decreto 2685 de 1999.

d) Si las respuestas b) y c) anteriores son negativas, ¿Los "lugares de arribo habilitados" descritos en la disposición anteriormente citada corresponden al mismo concepto de Zona Primaria Aduanera ("ZPA")?

Como se indicó anteriormente los "Lugares de arribo habilitados" comprenden el concepto de Zona primaria aduanera.

e) Sí la respuesta al interrogante expuesto en el literal d) anterior es que "lugar de arribo habilitado" sí corresponde con el de ZPA y conforme a la definición de ZPA, ésta cobija una serie de actividades como recepción, almacenamiento y movilización de mercancías, ¿podría entenderse que la ZPA, a efectos de hacer una delimitación geográfica de la misma, corresponde a efectos portuarios con el "área portuaria", la cual se define en el artículo 38 del Decreto 2147 de 2016 en los siguientes términos: "(...) se considera área portuaria el espacio físico delimitado por las áreas privadas y públicas, donde se facilita el desarrollo de actividades portuarias y de infraestructura portuaria marítima o fluvial. El área portuaria incluye los terrenos correspondientes a zonas de uso público terrestre y acuático, playas, zonas accesorias y terrenos de bajamar) y los terrenos adyacentes (terrenos aledaños y zonas accesorias) con uso exclusivo a la explotación de actividades portuarias.? (subrayado fuera del texto).

El área portuaria definida en el artículo 38 del Decreto 2147 de 2016 está establecida expresa y exclusivamente para efectos del cumplimiento de los requisitos para la declaratoria de zonas francas permanentes especiales de servicios portuarios, por lo tanto, no es procedente aplicarla para efectos de la habilitación ni de la homologación de los CDLl ni de otros Operadores de Comercio Exterior.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 42 de la Resolución 4240 de 2000 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el acto administrativo de habilitación de muelles o puertos deberá delimitar claramente el área que constituye la zona primaria aduanera o lugar de arribo habilitado y el término por el cual se concede la habilitación.

6. ¿El "lugar para el ingreso y salida de mercancías" que establece el Decreto 390 de 2016 en su artículo 127 es equivalente a la ZPA, según las referencias hechas en la pregunta anterior?

Sobre el particular se señala que conforme las competencias de esta Subdirección se precisa que el artículo 127 del Decreto 390 no ha entrado a regir.

7. Para efectos de la habilitación de un CDLI ubicado dentro de una concesión portuaria, sírvase responder lo siguiente ¿Puede una persona distinta al titular de la concesión portuaria solicitar la habilitación de un CDLI, teniendo en cuenta que la regulación respectiva no señala que la solicitud deba ser efectuada por el titular de la concesión?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55-1 del Decreto 2685 de 1999. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales restringía la habilitación de los depósitos de apoyo logístico internacional a los titulares de los puertos servicio público.

De otra parte, el artículo 111 del Decreto 390 de 2016 solo exige que los Centros de Distribución Logística Internacional, estén ubicados en puerto, disponiendo: Centros de Distribución Logística Internacional. Son los depósitos de carácter público habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ubicados en puertos, aeropuertos o en las infraestructuras logísticas especializadas (ILE) cuando éstas cuenten con lugares de arribo habilitados. (...) (Subrayado nuestro)

De acuerdo a lo expuesto, se infiere que una persona jurídica distinta al titular de la concesión portuaria puede solicitar la habilitación de un centro de distribución logística internacional -CDLI.

8. Para efectos de la habilitación y/o homologación de los CDLI, ¿es necesario que en el objeto social del solicitante se encuentren expresamente determinadas las actividades descritas en el artículo 111 del Decreto 390 de 2016? En otras palabras, ¿se debe transcribir textualmente el artículo al objeto social de quien solicita la habilitación? Si ello es así ¿habría que hacer ello con todas las habilitaciones como operador de comercio exterior en el caso en que en una persona jurídica converjan diferentes calidades?

El numeral 3 del artículo 45 del Decreto 390 de 2016 y numeral 3 del artículo 17 de la Resolución 41 de 2016 dispusieron respectivamente:

3. Tener como objeto social principal la actividad para la cual solicita la autorización o habilitación.

3. Tener en su objeto social principal entre otras, las actividades descritas en el artículo 111 del Decreto número 390 de 2016.(Subrayado nuestro)

En consecuencia, para la habilitación u homologación de los Centros de Distribución Logística Internacional, se deberá dar cumplimiento a lo previsto en las normas citadas.

9. ¿Se permite a la luz del Decreto 390 de 2016 la coexistencia en una misma área de un CDLI con otra habilitación aduanera como, por ejemplo, un depósito público, tal y como se hacía bajo el Decreto 2685 de 1999?

En el Decreto 390 de 2016 no se encuentra normas que establezcan la viabilidad de permitir la coexistencia en una misma área, un CDLI con otra habilitación aduanera, salvo la exigida por la misma norma respecto a la previa habilitación del lugar de arribo llámese puerto, aeropuerto, etc, en la cual se instalará el CDLI.

No obstante, lo anterior, la norma para efectos de la realización de la actividad logística de estos CDLI, preciso en el parágrafo del artículo 18 de la Resolución 41 de 2016: Los Centros de Distribución Logística Internacional habilitados al momento de entrar en vigencia el Decreto número 390 de 2016, continuarán efectuando sus operaciones en todas las áreas de puerto o muelle independientemente que sobre las mismas coexistan otras habilitaciones." (Subrayado nuestro).

Atendidos los interrogantes de su consulta nos resta señalar que los conceptos proferidos tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas; por ello, se recomienda que la lectura de la doctrina y sus anexos se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

DANIEL FELIPE ORTEGON SANCHEZ

Director de Gestión Jurídica (E)