Concepto 58865 de 2003 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 58865 DE 2003

(septiembre 17)

Diario Oficial No. 45.322, de 26 de septiembre de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C., septiembre 17 de 2003

Area Tributaria

Doctora

MARIA MERCEDES VELEZ P

Jefe Area de Derecho Tributario

ANDI

Apartado Aéreo 997

Medellín, Antioquia

Ref.: Consulta radicada bajo el número 54319 de 21/07/2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la entidad, en este sentido se emite el presente concepto.

Tema Impuesto de Timbre

Descriptores Documentos exentos del impuesto de timbre.

Fuentes formales Ley 223 de 1995, artículo 240, inciso 2o.

Artículo 530 numeral 44 del Estatuto Tributario

Artículo 944 del Código de Comercio.

Problema jurídico:

¿La exención del impuesto de timbre de que trata el inciso 2o. del artículo 240 de la Ley 223 de 1995 se aplica a los contratos de concesión y a los contratos de distribución, de manera independiente, o solamente a los contratos de concesión y distribución?

Tesis jurídica:

La exención del impuesto de timbre de que trata el inciso 2o. del artículo 240 de la Ley 223 de 1995 se aplica solamente a los contratos de concesión y distribución.

Interpretación jurídica:

Se solicita la reconsideración del Concepto número 31839 del 6 de junio de 2003, relacionado con la exención del impuesto de timbre consagrada en el inciso 2o. del artículo 240 de la Ley 223 de 1995. La solicitud se basa en los siguientes argumentos:

1. El inciso 2o. del artículo 240 de la Ley 223 de 1995 se refiere a los contratos y no al contrato de concesión y distribución, por lo tanto se trata de dos contratos y no de uno solo. La conjunción "y" se usa para eliminar la redundancia al tener que decir en la norma: contrato de distribución y contrato de concesión, es decir, se reúnen en una sola unidad dos elementos.

2. El contrato de concesión y distribución no existe como tal; otra cosa es que ambos pueden coexistir si las partes lo quieren, pero no puede decirse que sea un mismo contrato.

3. El intérprete, al definir que es un mismo contrato, está generalizando que todo contrato de concesión implica un contrato de distribución y viceversa, lo que no es exacto.

Al respecto este Despacho se permite exponer:

El inciso 2o. del artículo 240 de la Ley 223 de 1995 dispone:

"Para los efectos del impuesto de timbre, a los contratos de concesión y distribución que se ejecuten mediante el sistema de factura comercial del que trata el artículo 944 del Código de Comercio, se aplicará la exención del numeral 44 del artículo 530 del Estatuto Tributario".

De acuerdo con el Concepto número 31839 del 6 de junio de 2003 la exención se aplica a un solo tipo de contrato de "concesión y distribución" y no a dos contratos independientes como se afirma en la solicitud de reconsideración del Concepto. Se trata, pues, de dilucidar si la norma se refiere en plural a un solo contrato, que comprende dentro de su objeto la concesión y la distribución, o alude a dos tipos de contrato, a saber, el contrato de concesión y el contrato de distribución.

Sea lo primero advertir que tanto la concesión como la distribución son contratos atípicos, en cuanto que no están regulados en el Código de Comercio, por lo que debe acudirse a fuentes distintas, como la doctrina y la jurisprudencia, para definir su naturaleza jurídica. Al respecto, el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar define el contrato de concesión mercantil como aquel "en virtud del cual un empresario llamado concedente se obliga a otorgar a otro llamado concesionario la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas o licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado". (Contratos Mercantiles Tomo II).

Esta noción nos permite precisar que, si bien el contrato de concesión puede incluir dentro de sus prestaciones la distribución de bienes o servicios, no siempre se da este elemento; puede haber concesiones sin distribución, como es el caso de la concesión de marcas o derechos, y concesiones que específicamente se otorgan para distribuir un producto del concedente. A estas últimas, a criterio del Despacho, se refiere el inciso 2o. del artículo 240 de la Ley 223 de 1995 con los términos de "concesión y distribución"; es decir, a los contratos de concesión que implican la distribución, entendiéndose que ambas prestaciones forman parte de un solo contrato. El uso del plural en la norma no obsta para que se entienda referida a una sola forma de contratación, ya que las exclusiones en el impuesto de timbre se expresan, por regla general, de esa manera; basta una lectura del artículo 530 del Estatuto Tributario para constatarlo.

Si el legislador hubiera querido excluir del impuesto de timbre tanto los contratos de concesión como los de distribución, lo habría dicho en forma expresa, como por ejemplo: "los contratos de concesión y los contratos de distribución". La afirmación de que la conjunción "y" se usa para eliminar la redundancia no es de recibo pues la ley no tiene ningún inconveniente en ser redundante si de ello depende la claridad de su contenido, máxime cuando se trata de otorgar beneficios tributarios.

En cuanto al argumento de que el contrato de concesión y distribución no existe como tal y que ambos contratos pueden coexistir sin que puedan considerarse como uno solo, vemos que no hay suficiente claridad en el planteamiento pues, como se dijo anteriormente, hay contratos de concesión que comprenden la distribución y otros que no la incluyen, y todos estos contratos (concesión, concesión y distribución o simple distribución) son atípicos, lo cual no quiere decir que sean inexistentes.

Por la misma razón, no es cierto que el Concepto 31839, al interpretar que el beneficio tributario está referido a un solo contrato (de concesión y distribución), esté equiparando la concesión con la distribución o esté generalizando que todo contrato de concesión implica uno de distribución. Dicho concepto simplemente aclara que la exclusión está limitada a los contratos de concesión que impliquen distribución y se ejecuten mediante el sistema de factura comercial de que trata el artículo 944 del Código de Comercio. Valga la ocasión para hacer ver que la remisión legal al artículo del Código de Comercio contribuye a concluir que el beneficio del impuesto de timbre recae sobre un contrato de concesión y distribución, toda vez que la factura allí mencionada se refiere a compraventa.

Finalmente, esta interpretación restrictiva de la ley tiene plena justificación en la medida en que se trata de señalar el alcance de una norma que consagra un beneficio tributario: Las exclusiones y exenciones en materia impositiva son excepcionales y taxativas, siendo la regla general que lo que no esté expresamente excluido de impuestos se encuentra gravado.

Por lo anteriormente expuesto este despacho resuelve confirmar el Concepto número 31839 del 6 de junio de 2003.

Atentamente,

María Cristina Ramírez Londoño,

Jefe Oficina Jurídica.