Oficio 22544 de 2009 DIAN

OFICIO ADUANERO 22544 DE 2009

(marzo 17)

Diario Oficial No. 47.321 de 15 de abril de 2009

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C., 17 de marzo de 2009

Oficio No 100202208-00 159

Señor

NELSON LEON BEDOYA GARCIA

Calle 42 No 73-13

Medellín (Antioquia)

Referencia: Consulta radicado número 14375 de 24/02/2009.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen por parte de los usuarios sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

Solicita en su escrito reconsiderar la Tesis Jurídica número 2 del Concepto número 009 de 2005 y el Concepto (sic) 8976 de 2006, por medio de los cuales este Despacho sostiene que es procedente considerar que la resolución de terminación de un proceso administrativo sancionatorio constituye un antecedente de la comisión de una infracción cambiaria para efectos de la inscripción en el registro de las Sociedades de Comercialización Internacional (CI).

La inconformidad del solicitante con los mencionados pronunciamientos radica en el hecho de que, en su criterio, las interpretaciones que de dicho decreto hace la DIAN en los referidos conceptos (sic) atentan contra postulados constitucionales que violan el derecho fundamental al debido proceso y desdicen del interés que inspira al ejecutivo al momento de apoyar la creación de Comercializadoras Internacionales. Refiere igualmente como fundamentos de hecho y de derecho, el acto administrativo de carácter particular que niega a su empresa la posibilidad de ser Comercializadora Internacional, argumentado que, como existe un allanamiento de su parte dentro de un proceso cambiario, se entiende que tiene un antecedente sancionatorio que le impide recibir tal acreditación.

Al respecto le manifiesto:

El Concepto Jurídico número 009 de 2005 –problema número 2– en estudio, se fundamenta en lo señalado en los artículos 10 y 21 del Decreto 1092 de 1996, relacionados con la formulación de cargos para posibles infractores de las normas cambiarias y el allanamiento a dichos cargos respectivamente, indicando que no obstante que en los casos de terminación de la investigación por allanamiento, no existe un acto formal de resolución sanción, es claro que lo que se paga es una sanción reducida y por tanto ello debe figurar como antecedente administrativo sancionatorio.

Por su parte, el Oficio 008976 de enero 31 de 2006, con el cual se confirma la tesis jurídica número 2 del Concepto número 009 de 2005, concluye que cuando se profiere un acto administrativo aceptando el allanamiento que hace una persona admitiendo la comisión de la infracción, es un antecedente de que el usuario ha sido sancionado.

En primer término, es de advertir que el acto administrativo que profiera la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales negando el registro como Sociedad de Comercialización Internacional es de carácter particular, goza de presunción de legalidad y es susceptible de ser discutido en vía gubernativa o en sede administrativa.

La presunción de legalidad hace referencia a la presunción de validez del acto administrativo, mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente. Dicha presunción se desprende del supuesto de que la administración ha cumplido íntegramente con la legalidad preestablecida en la expedición del acto. No obstante, estos a su vez pueden ser controvertidos mediante la interposición de los recursos previstos en la ley y una vez hayan sido resueltos, se produce el agotamiento de la vía gubernativa y el acto administrativo reviste el carácter de ejecutorio.

En consecuencia, cuando se agote la vía gubernativa, es decir, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido por parte de la autoridad administrativa, ya no existe la posibilidad de controvertirlo ante la entidad que lo profirió, pero el particular puede demandar la decisión administrativa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio de las acciones previstas en la ley. Contrario sensu, si el particular afectado no ha interpuesto los recursos obligatorios en la vía administrativa, se entenderá que no agotó la vía gubernativa y no es viable legalmente acudir ante las autoridades jurisdiccionales.

De otra parte, partiendo de los supuestos legales indicados en el artículo 1o del Decreto 093 de 2003 el cual modifica el artículo 1o del Decreto 1740 de 1994, es evidente que para la inscripción de las Sociedades de Comercialización Internacional en el correspondiente registro, la entidad competente deberá verificar que cumplan entre otros requisitos con la manifestación del representante legal de la persona jurídica en el sentido de que ni ella ni sus representantes han sido sancionados por infracciones tributarias, aduaneras, cambiarias o de comercio exterior, durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud.

Dicha verificación la realiza la DIAN consultando en sus registros correspondientes y en el evento de que exista en ellos un acto administrativo de terminación de la investigación y reducción de la sanción porque el usuario se allanó, esto es, aceptó los cargos que se le imputaban y la sanción propuesta por la autoridad aduanera o un acto administrativo en firme que haya impuesto una sanción, se considera un antecedente que impide la inscripción de la empresa solicitante en el correspondiente registro.

Del análisis del Concepto 009 de 2005 y del Oficio 008976 de 2006 se evidencian dos situaciones, a saber:

1. La condición de usuario sancionado opera en caso de que la sanción haya sido impuesta mediante acto administrativo ejecutoriado; así como en el evento en que la sanción ha sido aceptada y cancelada por el infractor y por su parte la autoridad competente hubiere aceptado el allanamiento.

2. La condición de infractor no se pierde por el hecho del allanamiento, tal consecuencia no fue prevista en la norma ni puede inferirse válidamente de ella, toda vez que en forma expresa se consignó como beneficio por aceptar su desacato la posibilidad de hacerse acreedor a una sanción reducida en los términos previstos el artículo 21 del Decreto 1092 de 1996.

3. El acto administrativo mediante el cual se acepta el allanamiento de un usuario en razón de que acepta que cometió una infracción constituye un antecedente de que el usuario ha sido sancionado.

Con fundamento en lo expuesto se confirma la tesis del Concepto Jurídico 009 de 2005 y los Conceptos 077 de 2006, 016 de 2007 y el Oficio Aduanero 032 de 2006, proferidos en el mismo sentido.

Finalmente, le informo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” – “Técnica”, dando clic en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Director de Gestión Jurídica,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.