Oficio 30936 de 2018 DIAN

OFICIO 30936 DE 2018

(diciembre 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 020894 del 29/08/2018

Tema: Aduanero

Descriptor: Tránsito Aduanero Comunitario

Fuente: Decisiones 399, 327, 617, 636 de la Comunidad Andina

Decreto 390 de 2016, artículos 9 y 598.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

En el oficio de la referencia solicita a este despacho:

Determinar si la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, puede abstenerse de recibir los vehículos retenidos y puestos a disposición de dicha área, en contra de lo ordenado en el acto administrativo que decide de fondo la imposición de la sanción al trasportador y ordena hacer efectiva la garantía de pleno derecho, conforme a lo preceptuado en el artículo 598 del Decreto 390 de 2016.

Al respecto este Despacho efectúa las siguientes consideraciones, así:

El Capítulo XI de la Decisión 399 de la Comunidad Andina, establece lo siguiente:

"DE LOS ASPECTOS ADUANEROS

Sección Primera

Del registro y de la garantía

Artículo 157.- Los organismos nacionales de aduana llevarán un registro de transportistas autorizados y de vehículos habilitados.

Los transportistas autorizados, así como los vehículos habilitados y las unidades de carga, deberán registrarse ante el organismo nacional de aduana de cada uno de los Países Miembros por los cuales presten el servicio.

Artículo 158.- Los Países Miembros permitirán la salida y el ingreso temporal en su territorio de los vehículos habilitados y de las unidades de carga, debidamente registrados, así como de los contenedores y tanques, con suspensión del pago de los gravámenes e impuestos a la exportación o importación, cuando tales vehículos, unidades de carga, contenedores y tanques se encuentren realizando transporte internacional, o circulen por él como consecuencia de éste.

Lo establecido en el párrafo anterior comprende también a los equipos necesarios a ser utilizados en los vehículos habilitados y unidades de carga que se porten y que consten en una relación elaborada por el transportista; así como el tanque auxiliar de combustible que forme parte de la estructura del camión o tracto-camión, siempre que no altere su diseño original.

Artículo 159.- Los Países Miembros permitirán el ingreso temporal de los repuestos y partes a ser utilizados en la reparación de los vehículos habilitados y unidades de carga, cuando estos hayan sufrido algún desperfecto en un País Miembro distinto al de su matrícula.

Artículo 160.- El ingreso de los equipos, así como de los repuestos y partes a que se refieren los artículos 158 y 159, estarán exentos del pago de derechos a la importación, siempre que sean originarios de o hayan sido nacionalizados en un País Miembro.

Los repuestos y partes que hayan sido reemplazados serán reexportados a su país de procedencia, o destruidos bajo control aduanero, debiendo el transportista autorizado asumir el costo que ello origine.

Artículo 161.- Los vehículos habilitados y las unidades de carga, debidamente registrados, se constituyen de pleno derecho, por el solo hecho de su registro, como garantía exigible para responder ante la aduana por el pago de los gravámenes a la exportación e importación, impuestos, recargos, intereses y sanciones pecuniarias eventualmente aplicables sobre las mercancías transportadas internacionalmente, por los vehículos habilitados y unidades de carga, y por los equipos, que ingresen temporalmente en una operación de transporte.

La garantía del vehículo podrá ser sustituida por otra otorgada por un banco o empresa de seguros, a satisfacción de la aduana. Esta garantía podrá ser global para varias operaciones de transporte o individual para una sola. Se emitirá en tantas copias como países por los cuales se vaya a transitar.

Artículo 162.- La aduana no exigirá garantías distintas a las señaladas en el artículo 161, para asegurar el cumplimiento del régimen aduanero y el pago de los gravámenes, impuestos, recargos e intereses eventualmente exigibles por las mercancías transportadas internacionalmente, sea o no bajo el régimen de tránsito aduanero internacional, por los vehículos habilitados y unidades de carga, así como por los contenedores, tanques y equipos que salgan o ingresen temporalmente.

Tampoco se exigirá otra garantía cuando los vehículos habilitados y las unidades de carga tengan que trasladarse sin mercancías a un País Miembro para iniciar o continuar una operación de transporte internacional, o retornen a su país de origen luego de haberla concluido, o cuando deban permanecer en un País Miembro por causa de fuerza mayor o caso fortuito.

Artículo 163.- Los vehículos habilitados o las unidades de carga tomados en arrendamiento financiero (leasing), así como los vinculados, se constituyen en garantía ante la aduana, para los efectos a que se refiere el artículo 161, siempre que medie una declaración expresa en este sentido suscrita por el arrendador o propietario del vehículo o unidad de carga.

La mencionada declaración podrá estar contenida en el contrato respectivo o en cláusula adicional.

Artículo 164.- Los vehículos habilitados y las unidades de carga, así como los contenedores o tanques que ingresen temporalmente al territorio de un País Miembro, podrán permanecer en éste por un plazo de treinta días calendario. Dicho plazo podrá ser prorrogado por la aduana previa solicitud fundamentada.

Si los vehículos o las unidades de carga no salen del país; dentro del plazo establecido en el párrafo anterior, el transportista autorizado estará sujeto a las sanciones correspondientes, de conformidad con la legislación nacional respectiva.

Se exceptúan aquellos casos en los que los vehículos o las unidades de carga no hayan salido por causa de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobada.

Artículo 165.- En aquellos casos en que la aduana tenga que hacer efectiva la garantía del vehículo habilitado o unidad de carga, se observará lo dispuesto en los artículos 44 y 45 de la Decisión 327. En los demás casos, cuando se tenga que hacer efectiva otro tipo de garantía, se aplicará la legislación nacional del País Miembro respectivo.”

De otra parte, el Capítulo 7 de la Decisión 327 de la Comunidad Andina, establece:

“DE LA GARANTÍA ADUANERA

Sección Primera

Del transporte por carretera

Artículo 43.- Los vehículos habilitados para el transporte internacional de mercancías por carretera que realicen tránsito aduanero internacional se constituyen, de pleno derecho, como garantía exigible para responder por los gravámenes a la exportación e importación, así como por los impuestos y sanciones pecuniarias eventualmente aplicables sobre las mercancías transportadas bajo el régimen de tránsito aduanero internacional y sobre las unidades de transporte que, en régimen de admisión temporal, realicen dicho transporte.

La empresa transportadora podrá sustituir tal garantía por una garantía económica a satisfacción de las autoridades aduaneras.

Artículo 44.- Para el efecto de lo establecido en el párrafo primero del artículo anterior, los vehículos habilitados podrán ser objeto de aprehensión y posterior enajenación en el País Miembro afectado, conforme a su legislación nacional, y de su producto líquido podrá disponer la aduana respectiva para satisfacer los pagos adeudados.

Cuando el producto líquido de la enajenación no alcanzare a cubrir el monto de los gravámenes, tasas e impuestos de las mercancías o de los vehículos habilitados, la diferencia será cubierta por el transportista dentro del plazo que establezca la aduana; en caso de no cumplir con dicho pago la aduana podrá aprehender otros vehículos habilitados del mismo transportista y proceder de acuerdo con lo expresado en la presente Decisión y su legislación nacional.

En el evento de que el vehículo habilitado no fuese localizado en el territorio nacional o exista evidencia de que ha salido del país, el transportista deberá pagar la totalidad de los gravámenes, tasas y demás impuestos comprometidos, así como las sanciones pecuniarias aplicables dentro del plazo que establezca la respectiva legislación aduanera, excepto cuando las mercancías y el vehículo hubieren desaparecido por causas de fuerza mayor o caso fortuito o cuando las mercancías hayan desaparecido como consecuencia de mermas derivadas de su propia naturaleza debidamente justificado, de conformidad con la legislación nacional correspondiente. En caso de incumplimiento de lo anteriormente expuesto, el Organismo Nacional Competente en materia de transporte, a solicitud de la aduana, cancelará en forma definitiva el Permiso de Prestación de Servicios a dicho transportista, sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas a que haya lugar, de conformidad con su legislación nacional.

Artículo 45.- En todo caso, el transportista podrá liberar el vehículo que hubiere sido aprehendido, pagando los valores equivalentes a los gravámenes, tasas y demás impuestos eventualmente exigibles por las mercancías en tránsito, en concordancia con las legislaciones nacionales, o constituyendo garantía a satisfacción de las autoridades aduaneras.

Artículo 46.- Cuando el transportista presente garantía económica, ésta se regirá, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Sección siguiente de la presente Decisión”.

Por su parte el artículo 4^o de la Decisión 636 modificatorio del artículo 43 de la Decisión 617 ambas de la Comunidad Andina, sobre Tránsito Aduanero Comunitario, señala lo siguiente:

“Artículo 4^o- Sustituir el artículo 43 de la Decisión 617 sobre Tránsito Aduanero Comunitario, por el siguiente:

“Artículo 43.- En toda operación de Tránsito Aduanero Comunitario que se efectúe bajo cualquier modalidad de transporte, el Obligado Principal deberá constituir una garantía económica, a fin de garantizar el pago de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones, que los Países Miembros eventualmente puedan exigir por las mercancías que circulen en sus territorios, con ocasión de una operación de Tránsito Aduanero Comunitario y la información consignada en la declaración aduanera que la Decisión sobre el Documento Único Aduanero (DUA) adopte, en la parte correspondiente al Tránsito Aduanero Comunitario.

La garantía será constituida ante la aduana de garantía que, de encontrarla conforme, la aceptará y conservará en custodia, procediendo a notificar a las demás aduanas de los Países Miembros involucradas en el Tránsito Aduanero Comunitario.

La aduana de partida deberá consignar en la declaración aduanera que la Decisión sobre el Documento Único Aduanero (DUA) adopte, y en el Aviso de Partida, la identificación de la garantía que ampara la operación de Tránsito Aduanero Comunitario.

Cuando el transportista actúe a su vez como obligado principal, los vehículos habilitados y las unidades de carga registradas por la autoridad nacional competente se constituyen, de pleno derecho en garantía exigible y válida por el monto de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones que los Países Miembros eventualmente puedan exigir por las mercancías que circulen en sus territorios, con ocasión de una operación de Tránsito Aduanero Comunitario. El transportista podrá sustituir tal garantía por una garantía económica a satisfacción de las autoridades aduaneras”. (Subrayado fuera de texto).}

En materia de infracciones y sanciones en el régimen de transito aduanero comunitario el Capitulo X de la Decisión 617 de la Comunidad Andina, dispone:

“INFRACCIONES Y SANCIONES EN MATERIA

DE TRANSITO ADUANERO COMUNITARIO

Sección Primera

De las Infracciones

Artículo 5S4.- La autoridad aduanera de cada País Miembro conocerá y adoptará las medidas cautelares que sean necesarias; y sancionará las infracciones contra las disposiciones contenidas en esta Decisión, sus modificatorias o complementarías, cometidas en su territorio, en el curso de una operación de tránsito aduanero comunitario o con ocasión de la misma, de conformidad con las normas comunitarias correspondientes.

Artículo 55.- Cuando las mercancías no sean presentadas a la aduana de paso de frontera o de destino, según sea el caso, dentro del plazo establecido por la aduana de partida, se considerará que la infracción se ha cometido en el territorio del País Miembro:

a) al que corresponda la aduana de partida, cuando no se haya cruzado ninguna frontera;

b) al que corresponda la aduana del último paso de frontera, cuando se ha registrado el cruce de esa frontera; o,

c) en el que se hubieren aprehendido las mercancías, las unidades de carga o los vehículos.

Cuando no sea posible determinar el lugar de la infracción se considerará que ésta se ha cometido en el País Miembro en que se ha probado el incumplimiento de las normas comunitarias sobre tránsito aduanero comunitario.

Artículo 56.- Constituirán infracción específica al régimen de tránsito aduanero comunitario, sin perjuicio de las infracciones establecidas con carácter general en la legislación aduanera comunitaria:

a) Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en el DUA, cuando estos conlleven a variar el monto que garantice adecuadamente los derechos e impuestos, la obtención de un beneficio al cual no se tiene derecho o el incumplimiento de los requisitos exigidos para el Tránsito Aduanero Comunitario.

b) Transitar por rutas diferentes a las autorizadas por las administraciones aduaneras de cada País Miembro.

c) No informar a la autoridad aduanera, de las incidencias ocurridas durante el tránsito aduanero comunitario;

d) No informar a la administración aduanera, de la ruptura accidental de precintos y marcas de identificación aduaneros ocurrida durante el tránsito aduanero comunitario;

e) No presentar las mercancías, las unidades de carga o el medio de transporte, en las aduanas de paso de frontera.

f) No presentar las mercancías, las unidades de carga o el medio de transporte, en la aduana de destino dentro del plazo establecido por la aduana de partida y señalado en la declaración aduanera;

g) Presentar diferencias injustificadas en cantidad y peso en los controles que efectúen las aduanas de paso de frontera o de destino, con respecto al contenido en la declaración aduanera;

h) Presentar diferencias, en los controles efectuados en las aduanas de paso de frontera y en la aduana de destino, entre la clase de mercancía verificada y la declarada;

i) Presentar en la aduana de destino, para efectos del ingreso de la mercancía a los lugares habilitados, documentos soportes distintos de los entregados en la aduana de partida para la aprobación del tránsito aduanero comunitario;

j) Presentar en la aduana de paso o de destino los medios de transporte o unidades de carga con los precintos o marcas de identificación aduanera rotos, adulterados o violados;

k) Presentar un precinto o marcas de identificación aduaneras diferentes al debidamente autorizado;

I) Utilizar firmas y sellos de funcionarios aduaneros en el DUA, declarados como falsos por la autoridad competente de cada País Miembro; y

m) Utilizar medios de transporte y unidades de carga distintos a los autorizados por la aduana para el tránsito aduanero comunitario.

Sección Segunda

De las Sanciones

Artículo 57.- Las sanciones administrativas que se aplicarán a las infracciones previstas en el artículo anterior, podrán ser pecuniarias, de suspensión o de cancelación de la autorización para el ejercicio del tránsito aduanero comunitario, conforme con la reglamentación que para el efecto expida la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante Resolución, previa consulta con el Comité Andino de Asuntos Aduaneros.

La autoridad aduanera de cada País Miembro aplicará las sanciones por la comisión de las infracciones previstas sin perjuicio de la responsabilidad civil penal, fiscal o cambiaria que puedan derivarse de las conductas o hechos investigados.

El procedimiento aplicable para la imposición de las sanciones, así como las condiciones administrativas para el cobro de las mismas, se regirán por las disposiciones contempladas en la legislación interna de cada uno de los Países Miembros.

Artículo 58.- En el caso de que se origine una deuda aduanera como consecuencia de la conclusión irregular de una operación de tránsito aduanero comunitario, la liquidación de los derechos e impuestos exigibles tendrá lugar ante la aduana competente del País Miembro en el que haya ocurrido la infracción.

La liquidación de la deuda aduanera se practicará tomando en cuenta el valor CIF de la mercancía declarado en el DUA y el monto de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones, exigibles al momento de la aceptación de la declaración aduanera de las mercancías, que la Decisión sobre el Documento Único Aduanero (DUA) adopte, sujetas al régimen de tránsito aduanero comunitario.

El obligado principal será el responsable del pago de la deuda aduanera liquidada, por las obligaciones nacidas del incumplimiento al régimen de tránsito aduanero comunitario.

El transportista autorizado será responsable solidario del pago de la deuda aduanera liquidada por las obligaciones nacidas del incumplimiento del régimen de tránsito aduanero comunitario, cuando se comprueben que son consecuencia de la indebida ejecución de la operación de Tránsito Aduanero Comunitario. (...)”

La normatividad aduanera Colombina, en el artículo 9 del Decreto 390 de 2016, precisa:

“(...) OBJETO. Toda garantía constituida ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá tener como objeto asegurable el de garantizar el pago de los derechos e impuestos, sanciones e intereses a que haya lugar, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en este decreto (…)”.

Para el caso el artículo 598 del Decreto 390 de 2016, señala el procedimiento para hacer efectiva la garantía de pleno derecho, así:

“(...) En el acto administrativo que decide de fondo la imposición de la sanción al transportador se ordenará hacer efectiva la garantía de pleno derecho de que tratan las Decisiones 617, 636 y 399 de la Comunidad Andina, en el evento en que no se produzca el pago de los derechos, impuestos, intereses y sanciones a que hubiere lugar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria.

Vencido el término anterior, sin que se acredite el pago, se remitirá copia de la resolución, con la constancia de su notificación y ejecutoria a la dependencia competente para el cobro, quien ordenará las pertinentes medidas cautelares y el adelantamiento del respectivo proceso de cobro (…)”

Acerca de la aplicación de las Decisiones antes citadas y relacionadas con el tránsito aduanero comunitario, se pronunció la Corte Constitucional en su sentencia C-13/ de 1996 [4] en los siguientes términos:

“(...)Como es sabido, el concepto de supranacionalidad - dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena - implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional [5]”.

9.- Por otra parte, el "Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en Cochabamba Bolivia, el 28 de mayo de 1996, aprobado en Colombia, según la Ley 457 de 1998, y revisada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-227 de 1999, señala en su artículo 3 que: “Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.”

De la misma manera, el artículo 42 del Protocolo consagra una prohibición expresa por parte de los Estados, de someter controversias originadas en la aplicación del derecho comunitario a Tribunales distintos que los contemplados en él, como lo serían los de derecho interno. En efecto el artículo referido establece:

“Artículo 42.- Los Países Miembros no someterán ninguna controversia que surja con motivo de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina a ningún tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los contemplados en el presente Tratado (...)."

Por lo anterior se concluye que una vez expedido el acto administrativo que contiene la decisión de hacer efectiva la garantía de pleno derecho -vehículos registrados ante la autoridad competente- que respalda el cumplimiento de los tránsitos aduaneros comunitarios, compete al área de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, ordenar las pertinentes medidas cautelares y adelantar el respectivo proceso de cobro, salvo que dentro de los diez (10) días siguientes hábiles a partir a la ejecutoria del acto administrativo se produzca el pago de los de los derechos e impuestos, recargos, intereses y sanciones.

Finalmente, de conformidad con las competencias asignadas a la División de Gestión de Cobranzas, corresponde a la citada área adelantar el proceso de cobro, de acuerdo con los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario. Procedimiento que puede ser terminado cuando se presenten excepciones y estas se encuentren probadas, de acuerdo con los artículos 831, 832 y 833 ibídem.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica - Nivel Central