Concepto 45 de 2003 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 45 DE 2003

(Julio 3)

Diario Oficial No. 45.270, de 5 de agosto de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C.

Doctora

CLAUDIA BOJACA JIMENEZ

Asistente de Secretaría General

ALMAGRAN S. A. S.I.A.

Calle 44A número 93-64

Bogotá, D. C.

Presente

Referencia: Radicado número 61882 del 29 de agosto de 2001.

De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el literal b) del artículo 11 de la Resolución 5467 de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Aduanas

Descriptores: Intereses Moratorios y Actualización en obligaciones aduaneras.

Fuentes formales: Artículo 24 del Decreto 1232/01

Artículos 503, 543 y 544 del Decreto 2685 de 1999.

Artículos 634, 634-1, 635 y 867-1 del Estatuto Tributario.

Artículo 69 de la Ley 383 de 1997.

Artículo 3 de la Ley 788 de 2002.

Artículo 530 de la Resolución 4240 de 2000.

Artículo 93 de la Resolución 7002 de 2001.

Problema jurídico:

Cuando se imponen sanciones aduaneras sobre estas ¿se causan intereses de mora o actualización?

Tesis jurídica:

Cuando se imponen sanciones aduaneras solamente es procedente actualizarlas, independientemente de que estas se cobren haciendo efectiva o no la respectiva póliza de cumplimiento.

Interpretación jurídica:

El artículo 543 del Decreto 2685 de 1999 dispone: "Para el pago de obligaciones aduaneras que causen intereses de mora, se aplicarán los artículos 634, 634-1 y 635 del Estatuto Tributario".

La norma no prevé que todas las obligaciones aduaneras paguen intereses de mora, está condicionado porque en efecto, del análisis integral de la legislación aduanera se infiere que no todos los incumplimientos generan intereses, por ejemplo en el caso de la sanción de multa por infracción aduanera cuando hubiere lugar a ella conjuntamente con el decomiso de la mercancía, tal como lo contempla el artículo 521 del Decreto 2685 de 1999 para que opere la reducción de la misma se debe acreditar la cancelación de la sanción en el porcentaje correspondiente, además de los mayores valores por concepto de tributos aduaneros, cuando haya lugar a ellos sin que ordene el pago de interés alguno.

Es de anotar que las sanciones aduaneras se imponen una vez se ha adelantado el Procedimiento Administrativo para la Imposición de Sanciones por Infracciones Aduaneras, previsto en el Capítulo XIV del Título XV del Decreto 2685 de 1999, profiriendo por tanto el acto administrativo correspondiente donde se impone la sanción aduanera y en caso de que su pago se haya garantizado con una póliza de cumplimiento; en ese mismo acto se ordenará su efectividad hasta el monto a que haya lugar.

Por lo tanto, independientemente que el pago de la sanción esté garantizado o no con una póliza de cumplimiento, no se causan intereses de mora porque la legislación aduanera no lo prevé ni el artículo 634 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 3o de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002.

No obstante, y en cuanto a la actualización se refiere, el artículo 544 del Decreto 2685 de 1999 dispone: "para el pago de los valores adeudados por concepto de obligaciones aduaneras pendientes de pago, se tendrá en cuenta el reajuste previsto en el artículo 867-1 del Estatuto Tributario".

Y a su vez el artículo 867-1 del Estatuto Tributario dispone: "Los contribuyentes, responsables, agentes de retención y declarantes, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones a su cargo, a partir del tercer año de mora, deberán reajustar los valores de dichos conceptos en un porcentaje equivalente al incremento porcentual del índice de precios al consumidor nivel ingresos medios, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, por año vencido corrido entre el 1º de marzo siguiente al vencimiento del plazo y el 1º de marzo inmediatamente anterior a la fecha del respectivo pago.

Cuando se trate de mayores valores establecidos mediante liquidación oficial el período a tener en cuenta para el ajuste, se empezará a contar desde el 1º de marzo siguiente a los tres años contados a partir del vencimiento del plazo en que debieron de haberse cancelado de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la correspondiente liquidación oficial.

En el caso de las sanciones aplicadas mediante resolución independiente, el período se contará a partir del 1º de marzo siguiente a los tres años contados a partir de la fecha en que haya quedado en firme en la vía gubernativa la correspondiente sanción.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará a todos los pagos o acuerdos de pago que se realicen a partir del 1º de marzo de 1993, sin perjuicio de los intereses de mora, los cuales se continuarán liquidando en la forma prevista en los artículos 634 y 635, sobre el valor de la obligación sin el ajuste a que se refiere este artículo.

Para los efectos de la aplicación de este artículo, la Dirección de Impuestos Nacionales, deberá señalar anualmente la tabla contentiva de los factores que faciliten a los contribuyentes liquidar el monto a pagar durante la respectiva vigencia.

PARÁGRAFO 1o. Adicionado. L. 633/2000, artículo 51. Para efectos de la actualización de las obligaciones tributarias de que trata este artículo, las empresas que celebren acuerdos de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999, en relación con las obligaciones tr ibutarias objeto de negociación de conformidad con el artículo 52 de la misma ley, se ajustarán a la siguiente regulación:

1. Se liquidará y causará la obligación correspondiente a la actualización de acuerdo con las normas vigentes, pero su pago podrá ser diferido para ser cancelado una vez se haya cubierto la totalidad de las sumas correspondientes a sanciones, intereses e impuestos adeudados objeto de la negociación.

2. Los saldos así acumulados se podrán pagar en pesos corrientes a partir del vencimiento del plazo acordado para el pago de las obligaciones tributarias, siempre y cuando se cumpla con los términos y plazos establecidos en el acuerdo de reestructuración y hasta por un plazo máximo de dos (2) años, que se graduará en atención al monto de la deuda, de la situación de la empresa deudora y de la viabilidad de la misma.

3. Para el plazo adicional así establecido, el monto de las obligaciones por concepto de actualización de que trata este artículo, conservará la prelación legal, y su pago podrá ser compartido con los demás acreedores.

PARÁGRAFO 2o. Adicionado. L. 633/2000, artículo 51. En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorcios responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas.

En los mismos términos se entienden modificados el inciso primero y el literal b) del artículo 793 y el artículo 794 de este estatuto.

En consecuencia, la actualización opera para las sanciones y como quiera que a diferencia de lo que ocurre con los intereses de mora cuya causación se suspende después de dos años contados a partir de la fecha de admisión de la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa hasta la fecha en que quede ejecutoriada la providencia definitiva, de conformidad con el artículo 634-1 ibídem; en materia de actualización el Estatuto Tributario no dispone lo mismo, sin embargo el inciso tercero del artículo 867-1 del mismo ordenamiento cuando dispone cómo se actualizan las sanciones, parte del Acto Administrativo ejecutoriado, de tal manera que cuando hay demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se invoca como excepción esta circunstancia dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo, se seguirá causando la actualización porque el Acto Administrativo al estar ejecutoriado sigue gozando de presunción de legalidad.

Ahora, respecto a los efectos jurídicos de la suspensión provisional, si bien es cierto el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, precisa que la suspensión provisional es una causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos y por ende no correría la actualización, también es cierto, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, dicha medida es temporal, tal como lo precisa en Sentencia de Sala de Consulta, Concepto del 24 de abril de 1981 y sentencia del 20 de agosto de 1993, Sección Cuarta, Magistrado Ponente. Jaime Abella Zárate, es categórico en afirmar que "Considerada en abstracto, la suspensión provisional dice relación a la inaplicabilidad del acto, por cuanto al quedar desvirtuada su presunción de legalidad, se hizo posible la orden de no darle efectivida d. De ahí que la petición de suspensión provisional procesalmente sea una acción cautelar y accesoria de una petición principal de nulidad.

De manera que la suspensión provisional cuya finalidad consiste en evitar transitoriamente, la aplicación del acto, no puede confundirse con el efecto de la sentencia definitiva de nulidad, así coincidan una y otra en obligar a la Administración.

Es cierto que la sentencia definitiva puede absorber los efectos de la suspensión provisional, pero también hacer cesar tales efectos, en cuanto no prospere la acción de nulidad; se entiende así que la inaplicabilidad del acto suspendido solo puede ser transitoria, mientras no sea anulado o declarado válido definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cuando se produce la decisión definitiva cesa la situación de provisionalidad creada por el auto de suspensión, de manera que si el acto acusado no se anula recobra su eficacia temporalmente suspendida y si, por el contrario, se declara nulo, definitivamente desaparece.

Estas características de la suspensión provisional, si no permiten asimilarla a la nulidad declarada judicialmente, tampoco la hacen compaginable con la declaración de inexequibilidad: mientras aquella es una medida cautelar por definición de carácter temporal, esta implica un juzgamiento de mérito y definitivo sobre un acto.

La suspensión provisional, si no implica insubsistencia del acto, es un juzgamiento provisional del mismo, mientras se profiere sentencia que decida si infringe o no las disposiciones de jerarquía superior invocadas en la demanda. Por consiguiente, con la misma provisionalidad, esta medida cautelar tiene efectos ex tunc, desde cuando el acto tuvo vigencia, no idénticos, pero semejantes a los de la sentencia que declare su nulidad. Se diferencia en que, mientras esta es definitiva, aquella es temporal o transitoria. De donde se deduce que, ejecutoriado el auto que disponga la suspensión provisional de un acto, recobra vigencia el que fuera sustituido o subrogado por este, mientras se profiere sentencia definitiva que declare su nulidad o la deniegue.

Pero, si una disposición de un acto, como una ordenanza o un acuerdo, es suspendida provisionalmente, mas no la que deroga expresamente los estatutos anteriores, esa medida cautelar no puede tener por consecuencia que recobre vigencia temporal la del estatuto anterior, mientras esté vigente la que lo derogó expresamente. Para que ese fenómeno jurídico pueda producirse, en la hipótesis que la Sala contempla, sería menester que el precepto que derogue los estatutos anteriores sea también suspendido provisionalmente o declarado nulo por sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. En cualquiera de estas dos hipótesis, no obstante sus diferencias, dejaría de regir, con efecto ex tunc, la norma derogatoria y, por lo mismo, la suspensión provisional de una de las disposiciones del nuevo estatuto surtiría todos sus efectos, particularmente el de que provisionalmente recupere vigencia la del anterior que regulaba la misma materia.

En otros términos, la suspensión provisional implica que recobra vigencia temporal el acto sustituido por el que es objeto de suspensión, a condición de que aquel no hubiese sido derogado; en caso positivo, es decir, que lo hubiera sido, para que la suspensión provisional surta el efecto indicado se requiere que la norma derogatoria también sea suspendida o anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo;.

Por lo tanto, cuando se suspende provisionalmente el Acto Administrativo, pero el fallo es favorable a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la sanción se actualizaría por todo el tiempo en razón a la Sentencia de Legalidad del acto por supuesto desde su expedición; pero si el fallo es desfavorable, en el sentido de que no habrá lugar a sancionar, no se cobrará ni sanción ni actualización.

Atentamente,

La Jefe División Normativa y Doctrina Aduanera,

GRETY PATRICIA LÓPEZ ALBÁN,

Oficina Jurídica.