Concepto 63 de 2004 DIAN

CONCEPTO CAMBIARIO 63 DE 2004

(Octubre 21)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico	ES VIABLE LEGALMENTE LA DECLARATORIA DE OFICIO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA CAMBIARIA
Tesis Jurídica	SI ES VIABLE LEGALMENTE LA DECLARATORIA DE OFICIO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA CAMBIARIA.

PRESCRIPCION DE LA ACCION CAMBIARIA

PRESCRIPCION DE LA ACCION CAMBIARIA - DECLARATORIA DE OFICIO

CODIGO CIVIL ART. 27

CODIGO CIVIL ART. 30

CONSTITUCION POLITICA ART. 29

DECRETO 1092 DE 1996 ART. 4

DECRETO 1092 DE 1996 ART. 29

Mediante el concepto jurídico 042 del 18 de junio de 2003, este Despacho precisó que "...Si a tal fecha no se ha precisado si se constituyó o no la infracción, no puede la Administración extenderse a más tiempo del establecido en la norma, debiendo en consecuencia, decretar la prescripción si así se lo han pedido..." por lo que con fundamento en los prescrito en el artículo 4o del Decreto 1092 de 1996 en concordancia con lo establecido en el artículo 29, ibídem, la Subdirección de Control Cambiario solicita reconsiderar lo allí expuesto, razón por la cual se procede a revisar la interpretación plasmada en el concepto citado. (se subraya).

El artículo 4o del Decreto 1092 de 1996, establece:

ART. 4o- Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción.

En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.

Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado."

De otra parte el artículo 29, ibídem, prescribe:

"ART. 29. -Resolución de terminación. Habrá lugar a declarar la terminación de la actuación administrativa cambiaria mediante resolución motivada, en los siguientes casos:

a) Cuando se presente el allanamiento a los cargos en los términos y condiciones que se establecen en el artículo 21;

b) Cuando no hubiere mérito para formular cargos o imponer sanciones;

c) Cuando haya operado la prescripción de la acción sancionatoria, y

d) Cuando sobrevenga la muerte de la persona natural, la disolución de la persona jurídica o la terminación de actividades de las demás entidades investigadas, en cualquier etapa anterior a la ejecutoria de la resolución que imponga la sanción.

En los dos últimos eventos previstos en el literal d) no procederá la terminación de la actuación si se cumplen las previsiones consagradas en el artículo 31 del presente decreto, evento en el cual se continuará el procedimiento administrativo cambiario en los términos previstos y a las personas señaladas en dicha norma.

PAR. - La causal de terminación deberá demostrarse y será declarada por el funcionario competente, quien ordenará el archivo del expediente. En todos los casos la terminación de la actuación podrá declararse de oficio, y sólo procede a solicitud del interesado en los eventos previstos en los literales a), c) y d) de este artículo."

De conformidad con las normas transcritas se deduce que, el único evento en el cual la terminación de la actuación administrativa cambiaria no es procedente a solicitud del interesado, se reduce a aquel enlistado en el literal b) del artículo 29 del Decreto 1092 de 1996, relativo a "cuando no hubiere mérito para formular cargos o imponer sanciones."

Así las cosas, en virtud del principio del principio de interpretación de la Ley de que trata el artículo 27 del Código Civil, según el cual "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.", se observa con meridiana precisión a la luz de los preceptos legales transcritos que, si dentro una actuación administrativa cambiaria se presenta alguno de los eventos de terminación de la misma, como es el caso de la prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, el funcionario competente mediante resolución motivada así lo debe declarar.

Por lo tanto, si es viable legalmente la declaratoria de oficio de la prescripción de la acción administrativa sancionatoria y cambiaria y en consecuencia, se revoca el Concepto 042 de 2003, en cuanto del texto anteriormente transcrito y subrayado se deducía que, la terminación administrativa sancionatoria cambiaria por prescripción de la acción, solo podría decretarse cuando el interesado la hubiere solicitado.

De otra parte, esta despacho se dispone a resolver otros interrogantes presentados en la consulta y que se desarrollan a continuación, referidos igualmente al Concepto 042 de 2003.

En el citado concepto, se plantean varias situaciones jurídicas que pueden presentarse con ocasión de la aplicación de la prescripción de la Acción Administrativa Sancionatoria Cambiaria a saber:

1- Que se inicie investigación a pesar de la existencia de los hechos constitutivos de infracción cambiaria; para la cual en el concepto se indica que "...la acción administrativa cambiaria prescribe en el plazo de tres (3) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción cambiaria...."

Sobre el particular inquieta al consultante el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción en el evento en el cual, a pesar de existir hechos evidentes constitutivos de infracción cambiaria, por muchos motivos no fueron investigados, teniendo en cuenta precisamente, que es la norma la que indica que hay que partir de la fecha de ocurrencia de los hechos sin preguntarse si éstos existieron o no eran constitutivos de falta administrativa cambiaria, eventos éstos que no se deben tener en cuenta para efectos de contabilizar términos de prescripción por cuanto de lo establecido en el artículo 4o del Decreto 1092 de 1996 se deduce claramente, que el punto de partida para efectos de empezar a contar dichos términos, subsiste, siempre y cuando existan hechos constitutivos de infracción cambiaria. (se subraya).

En cuanto a lo expuesto este Despacho considera que siempre que la Administración avoque el conocimiento de una situación presuntamente configurativa de infracción administrativa cambiaria, está en el deber legal de definirla dentro del término de los tres (3) años siguientes a la ocurrencia de los hechos presuntamente configurativos de la infracción, pues no debe perderse de vista que la potestad que tiene el Estado para actuar se restringe por los términos de prescripción o caducidad que el legislador impone a efectos de no extender su potestad sancionatoria a más término del necesario para esclarecer los hechos de los cuales tiene conocimiento.

De otra parte, y en gracia de discusión, de aceptar que el término de prescripción no opera si la administración no tiene certeza de si los hechos denunciados ocurrieron y por ende del tipo de infracción que se configura, si prolonga la investigación por mas tiempo del previsto para la prescripción, jamás garantizará que la actuación no prescriba, pues no sería lógico derivar de los hechos denunciados una fecha de ocurrencia posterior a la fecha de conocimiento de los mismos por parte de la autoridad competente e ahí que, en aplicación de los principios de eficiencia y eficacia, teniendo conocimiento de los hechos, la administración debe adelantar la gestión pertinente, precisamente para derivar si los mismos tipifican o no infracción, dentro de los términos de prescripción, so pena de que ésta se configure.

2- La Tercera situación planteada en el Concepto hace referencia a "Que se inicie y se desarrolle la investigación y resulten hechos constitutivos de infracción cambiaria y no se profiera pliego de cargos." Para la cual se indicó que "...cuando se inicie y desarrolle investigación pero no se profiere el pliego de cargos dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos se prescribe la acción dado que el supuesto de la disposición radica en que se profiera el mencionado acto administrativo dentro del citado término"

En este punto, la Subdirección de Control Cambiario no cuestiona lo expresado en el Concepto, empero, indaga, por la fecha a partir de la cual se debe empezar a contabilizar la prescripción de la acción administrativa cambiara en el evento en que iniciada la actuación administrativa se llega a la conclusión que no hay mérito para proferir pliego de cargos por cuanto se ha comprobado que los hechos no existieron, o no constituían infracción cambiaria, etc.

Al respecto y teniendo en cuenta lo expresado en el punto anterior es claro que, sea para fallar a favor o en contra, la potestad que tiene el Estado para pronunciarse debe ejercerse dentro de los términos prescritos por la ley.

3- La cuarta situación planteada en el concepto hace referencia a que el presunto infractor haya desvirtuado los cargos propuestos, con ocasión de la contestación al pliego de cargos, "caso en el cual se debe dar por terminada la actuación administrativa "; afirmación respecto de la cual se indaga por el término dentro del cual se debe notificar al interesado el acto administrativo de terminación de dicha actuación.

Sobre el particular le comento, que en virtud del principio de interpretación de la ley de que trata el artículo 30 del Código Civil según el cual, "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía", de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 29 del Decreto 1092 de 1992, en concordancia con lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 4o, ibídem, habrá lugar a declarar la terminación de la actuación administrativa cambiaria mediante resolución motivada cuando no exista mérito para formular cargos o imponer sanciones, dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, lo cual implica que la notificación debe surtirse dentro de dicho lapso.

4- La quinta situación contemplada en el Concepto se refiere a "Que iniciada y desarrollada la investigación se culmine con la expedición del pliego de cargos y respondido el mismo no se desvirtúen los cargos propuestos por lo cual procede la imposición de la sanción correspondiente"

En respuesta a dicho caso se indicó que "...en el evento en que proferido el pliego de cargos y obtenida o no respuesta de él deba imponerse sanción, este derecho del Estado a imponer la sanción prescribe si vencido el término de un (1) año contado a partir del día siguiente al vencimiento del término para dar respuesta al pliego de cargos no se expide y notifica la sanción pertinente. "

Consideración que genera duda para la Subdirección de Control Cambiario al expresar que "no queda claro entonces el análisis efectuado por esa oficina en cuanto a la aplicación de los términos de la prescripción de la acción administrativa cambiaria en el evento en que no se configure infracción al régimen de cambios.", sin embargo expresa que "...lo anterior parece significar que para la aplicación de lo dispuesto por el artículo 4o del Decreto 1092 de 1996 se requiere que se configure la infracción cambiaria y que haya lugar a proferir pliego de cargos o resolución sanción, de tal manera que, en que los hechos investigados no configuren infracción cambiaria o en que los descargos y pruebas se desvirtúen los cargos formulados, no se podría aplicar lo dispuesto en el citado artículo y no operará la prescripción.

Continua, "sin embargo, el análisis expuesto en la conclusión es el que ésta Subdirección considera ajustado a lo dispuesto por el artículo 4o del Decreto 1092 de 1996, por cuanto en él no se consideró la posibilidad de que ocurra la prescripción de la acción sancionatoria cuando los hechos no configuran infracción al régimen de cambios.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que lo dispuesto por la norma en estudio es lo que resulta más benéfico para el investigado, pues para él es más conveniente que la investigación sé de por terminada por no existir mérito para formular cargos e imponer sanciones, a que se termine por prescripción de la acción sancionatoria, sin que quede claro si es o no infractor del régimen de cambios.."

Sobre el particular, el Despacho considera que en el concepto se recalcó que para que se presente la figura jurídica de la prescripción es necesario, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4o del Decreto 1092 de 1996, contar con el presupuesto esencial del paso de determinado tiempo, y como requisito para empezar a contabilizarlo, el momento correspondiente a la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción administrativa sancionatoria cambiaria. Argumentos que se reafirman en virtud del presente oficio, toda vez que este es el verdadero sentido de la norma.

De igual manera, dicha afirmación no contraría ninguna norma sustancial ni de procedimiento por cuanto el funcionario competente puede llevar a cabo la investigación administrativa cambiaria por presunta infracción al régimen de cambios al cabo de la cual, de conformidad con el empeño puesto en esa diligencia, podrá establecer la verdad de los hechos que dieron lugar a la investigación, y así dar por terminada la actuación administrativa en el evento en que compruebe que lo hechos no eran constitutivos de infracción o, por el contrario, formular pliego de cargos a los presuntos autores, por verificar la presencia de hechos constitutivos de infracción administrativa cambiaria, caso en cual tiene que tener en la cuenta, la fecha de ocurrencia de los mismos, a efectos de evitar la terminación de la actuación por prescripción de la acción administrativa cambiaria.

De otra parte, no vemos como la terminación de la actuación administrativa cambiaria por la presencia de la figura de la prescripción pueda serle más o menos desfavorable al investigado, pues si lo que se insinúa es que puede verse afectado por violación de los derechos constitucionales al buen nombre o a la presunción de inocencia no existe tal, toda vez que conforme de manera clara lo expresa el artículo 29 de nuestra Carta Magna, toda persona se presume inocente mientras no sea declarada judicialmente culpable, mediante sentencia debidamente ejecutoriada.

En consecuencia, si no hay proceso administrativo donde se haya declarado, mediante resolución debidamente ejecutoriada, a una persona como infractora al régimen de cambios, a esa persona se le debe considerar inocente de los cargos formulados con ocasión de la investigación realizada.

Esta consideración se esboza de lo expresado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-556 de mayo 31 de 2001, donde en uno de sus apartes, refiriéndose a la declaratoria de oficio de la Prescripción de la acción administrativa disciplinaria, expuso:

"3.2.5. Prescripción de la acción disciplinaria y presunción de inocencia del investigado.

Más allá de los elementos de certeza jurídica y cosa juzgada que están claramente involucrados, como ya se anotó, resulta esencial aclarar finalmente el alcance de la presunción de inocencia en estas circunstancias.

Al respecto la Corte indica que la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria no contradice ni desconoce la presunción de inocencia, prevista en el artículo 29 de la Carta Política.

En efecto, sólo una decisión condenatoria puede desvirtuar esa presunción, y por ello en materia disciplinaria no se podrá endilgar al investigado una responsabilidad que no haya sido declarada legalmente.

El artículo 8o de la Ley 200 de 1995(9) indica al respecto claramente que sólo un fallo ejecutoriado puede contradecir la presunción de inocencia, que se impone durante todo el proceso disciplinario en sus diferentes fases, como sustento además del reconocimiento de la dignidad humana (L. 200/95, art. 7o), el principio de legalidad (L. 200/95, art. 4o) y el debido proceso garantizado en la ley (L. 200/95, art. 5o).

(9) "Artículo 8o. Presunción de inocencia. El servidor público o el particular que ejerza función pública a quienes se atribuya una falta disciplinaría se presumen inocentes mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado."

En relación con este punto esta corporación ya ha señalado que:

"El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada.

Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado (...).

Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. (...) " (10).

(10) Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Se concluye entonces que el servidor público en relación con el cual el acaecimiento de la prescripción ha provocado el fenecimiento de la acción disciplinaria mal puede considerar vulnerada su presunción de inocencia, la cual permanece incólume durante todo el procedimiento.

Con base en estos elementos y precisiones necesarias, entra la Corte en el examen de los cargos planteados por el demandante contra la norma atacada en relación con la violación de los derechos a la honra y al buen nombre (C.P., arts. 15 y 21).

Por lo expuesto este Despacho revoca el Concepto Jurídico 042 del 2003, en cuanto dispuso como improcedente que la administración declare de oficio la prescripción de la acción administrativa sancionatoria cambiaria y se confirma lo expuesto en los otros apartes.