Concepto 63742 de 2003 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 63742 DE 2003

(Octubre 2)

Diario Oficial No. 45.342, de 16 de octubre de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C.

Doctor

CAMILO CORTES DUARTE

Director Jurídico ALMAVIVA S.A.

Calle 36 Nº 7-47, piso 5º, Edificio Banco de Bogotá

Ciudad.

Tema: Aduanero

Referencia: Consulta radicada Nº 77092 noviembre 8 de 2002

Descriptores: Gradualidad de sanciones

Fuentes Formales: Decreto 2685 de 1999, Decreto 1232 de 2002,

Resolución 4240 de 2000, C. de C.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1265 de 1999, artículo 11 y la Resolución 5467 de 2001, artículo 2o, literal b), la División de Normativa y Doctrina Aduanera está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.

Problema jurídico Nº 1

¿La gradualidad en la imposición de sanciones puede hacerse extensiva a otras personas jurídicas no amparadas en la resolución de habilitación u homologación respectiva?

Tesis jurídica

La gradualidad en la imposición de sanciones se aplica únicamente a la persona jurídica amparada en la resolución de habilitación u homologación respectiva.

Interpretación jurídica

El artículo 74 del Decreto 2685 de 1999 preceptúa que para desarrollar actividades de intermediación aduanera, intermediación bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, depósito de mercancías, transporte de mercancías bajo control aduanero, agente de carga internacional o para actuar como usuarios aduaneros permanentes o usuarios altamente exportadores se requiere estar inscrito, autorizado o haber obtenido la habilitación, según sea el caso por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales.

Es así como la Resolución 4240 de 2000, en su Título II, reglamenta lo concerniente a los declarantes y auxiliares de la función aduanera, señalando en sus Capítulos I, II, III, IV, V y VI, los requisitos y trámites para la autorización de cada uno de ellos, así como los términos del acto administrativo de autorización correspondiente al peticionario, el cual es un acto de carácter particular y concreto otorgado en razón al cumplimiento de los requisitos exigidos y mediante el cual queda sometido al cumplimiento de las obligaciones que surgen de la autorización concedida.

De otro lado, el artículo 3o del Decreto 2685 de 1999 establece que son responsables de la obligación aduanera, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o tenedor de la mercancía, como también el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en la medida de su intervención en los términos previstos en el citado decreto.

Así mismo, el artículo 4o ibídem, dispone que la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía mediante el abandono o el decomiso de la mercancía.

Ahora bien, el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 37 del Decreto 1232 de 2002 establece la gradualidad de las sanciones, disponiendo que cuando con un mismo hecho u omisión se incurra en más de una infracción, se aplicará la sanción más grave, prevaleciendo en su orden, la de cancelación o suspensión a la de multa, según corresponda. En su inciso 7º precisa la procedencia de la gradualidad de las sanciones prevista en los incisos segundo y siguientes, solo con relación a las inscripciones, autorizaciones o habilitaciones conferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, independientemente de la vigencia de la autorización, inscripción o habilitación y deberá registrarse en los antecedentes del infractor.

De acuerdo con las normas citadas, las sanciones por la comisión de infracciones previstas en el Decreto 2685 de 1999 y la gradualidad de las mismas establecida en el artículo 481 de dicho decreto, modificado por el artículo 37 del Decreto 1232 de 2002, se aplican al sujeto responsable de la comisión de la infracción que haya incumplido la obligación a que está sometido y /o al titular de la autorización, inscripción o habilitación conferida por la DIAN, previo cumplimiento del procedimiento administrativo para la imposición de sanciones por infracciones aduaneras señalado en el Capítulo XIV del decreto citado.

Problema jurídico Nº 2

¿La aplicación de la gradualidad de las sanciones de que trata el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 37 del Decreto 1232 de 2002, opera con posterioridad a la cancelación voluntaria de la habilitación como depósito habilitado de aduana y/o sociedad de intermediación aduanera?

Tesis jurídica

La aplicación de la gradualidad de las sanciones de que trata el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 37 del Decreto 1232 de 2002, opera en los términos establecidos en dicha norma.

Interpretación jurídica

El inciso 4o del artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 37 del Decreto 1232 de 2002, prescribe que la gradualidad solo opera frente a sanciones que se encuentren debidamente ejecutoriadas dentro del período señalado en los incisos segundo y tercero del mismo artículo.

Por su parte el inciso segundo, ibídem, dispone que la imposición de tres (3) o más multas por la comisión de infracciones aduaneras gravísimas o graves dentro de un período de un año, dará lugar a la imposición de la sanción de suspensión hasta por tres (3) meses.

El inciso tercero del artículo en comento, señala que la imposición de tres (3) o más sanciones por la comisión de infracciones aduaneras gravísimas o graves, que hayan dado lugar a la suspensión de una autorización, inscripción o habilitación, según el caso dentro de un período de un (1) año, dará lugar a la imposición de la sanción de cancelación.

El inciso 7o del artículo en comento, dispone que la aplicación de la gradualidad de las sanciones prevista en los incisos segundo y tercero de este artículo, solo procede con relación a las inscripciones, autorizaciones o habilitaciones conferidas por la DIAN, independientemente de la vigencia de la autorización, inscripción o habilitación y deberá registrarse en los antecedentes del infractor.

Como se aprecia de las normas mencionadas, para la aplicación de la gradualidad de las sanciones, el presupuesto exigido es que las sanciones impuestas se encuentren debidamente ejecutoriadas dentro del período de un año, independientemente de la cancelación voluntaria de la habilitación como depósito habilitado y/o como sociedad de intermediación aduanera, para lo cual es intrascendente que la cancelación de la habilitación sea voluntaria, además que como se anotó, la aplicación de la gradualidad de las sanciones debe registrarse en los antecedentes del infractor, y esto incide en la nueva solicitud de habilitación de depósito y/o autorización de sociedad de intermediación aduanera que se presente ante la DIAN.

Ahora bien, cuando a la empresa le haya sido cancelada su habilitación y/o homologación a título de sanción y posteriormente se fusiona o es absorbida por otra persona jurídica que tiene vigente una habilitación del mismo tipo de la cancelada, sí operaría la gradualidad de las sanciones para la nueva sociedad creada, toda vez que de acuerdo con el artículo 172 del Código de Comercio "¿La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión".

El artículo 76 del Decreto 2685 de 1999, exige cumplir a los usuarios o auxiliares de la función pública aduanera que se encuentren sujetos a inscripción, autorización o habitación para realizar actividades bajo control aduanero, los requisitos señalados en este Decreto, pero especialmente, el literal f), modificado por el artículo 12 del Decreto 1232 de 2001, exige que el representante legal de la empresa solicitante manifieste bajo la gravedad del juramento que "ni ella ni sus representantes o socios, han sido sancionados con cancelación de la autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate y en general por la violación dolosa de las normas penales, durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud".

Estos requisitos no solamente deben ser cumplidos para obtener la inscripción, autorización o habilitación y renovación, sino que deben ser mantenidos a través de la vigencia de estos a través del tiempo, a tal punto que precisamente, el reiterado incumplimiento puede generar la cancelación de la habilitación, autorización o inscripción en aplicación de la gradualidad de las sanciones.

Por lo tanto, si una sociedad que hubiera cancelado voluntariamente su habilitación para actuar como depósito, es sancionada posteriormente, por ejemplo con la cancelación de la autorización y luego se fusiona o es absorbida por otra sociedad, esta última quedaría inhabilitada por el término de cinco años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que impuso la sanción, para actuar como depósito, y si ya tiene la habilitación esta se vería afectada en el sentido de que el acto administrativo sancionatorio se tendría en cuenta para la aplicación de la gradualidad de las sanciones.

Como se desprende de las normas mencionadas, cuando la nueva sociedad o absorbente, adquiere no solo los derechos sino también las obligaciones de las sociedades disueltas, al formalizarse el acuerdo de fusión esta ha conocido previamente a dicho acuerdo, todos los antecedentes de las sociedades absorbidas y asume las consecuencias que esto implica.

En consecuencia, la aplicación de la gradualidad de las sanciones sí opera con posterioridad a la cancelación voluntaria de la habilitación como depósito de aduana y/o Sociedad de Intermediación Aduanera.

En los términos anteriores se absuelve su consulta.

Atentamente,

La Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera,

GRETY PATRICIA LÓPEZ ALBÁN.