Oficio 24419 de 2011 DIAN

OFICIO 24419 DE 2011

(abril 6)

Diario Oficial No. 48.054 de 28 de abril de 2011

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 6 de abril de 2011

100202208-00276

Doctora

ALBA CIELO CORREA QUICENO

Directora Seccional Delegada de Impuestos y Aduanas

Calle 13 No 4-94

Cartago (Valle del Cauca)

Referencia: Consulta aduanera Radicado 96918 de 11/11/2010

Cordial saludo doctora Alba Cielo:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa número 000006 de 2009 esta Dirección es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones en materia tributaria, aduanera y cambiaria en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En primer término solicita la modificación del Concepto 112 de 2005, en el cual se indicó que la autoridad aduanera competente no puede decretar de oficio la práctica de pruebas, cuando el interesado no ha presentado el documento de objeción a la aprehensión.

Como argumentos de dicha solicitud manifiesta que la autoridad aduanera debe propender por la verdad real y la certeza de las decisiones que se adopten y que las facultades de fiscalización permiten decretar pruebas en los procesos de definición jurídica de las mercancías.

Indica además que si bien es cierto el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999 dispone que vencido el término previsto en el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999, sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de las mercancías, no quiere decir ello que vencido el término para presentar las objeciones, el auditor aduanero no tenga la facultad para allegar las pruebas que conduzcan a la verdad real de la investigación.

Sobre el particular, me permito manifestarle:

La modificación efectuada al Decreto 2685 de 1999 por el Decreto 4431 de 2004 tuvo como finalidad hacer más eficientes los procesos administrativos y otorgar certeza y seguridad jurídica a los usuarios en general, para evitar que dilaciones injustificadas extendieran la definición de la situación jurídica de las mercancías en detrimento de los intereses de los particulares y de la administración aduanera.

En efecto, antes de la vigencia del Decreto 4431 de 2004, la autoridad aduanera se encontraba facultada para formular un requerimiento especial aduanero cuando se configurara una causal de aprehensión de las mercancías y podía decretar la práctica de pruebas atendiendo las condiciones establecidas en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999, independientemente que el responsable u obligado se hiciera o no parte en el proceso.

El artículo señalaba: “Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero, se decretará mediante auto motivado la práctica de las pruebas solicitadas que sean conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, se denegarán las que no lo fueren y se ordenará de oficio la práctica de las que se considere pertinentes (...).

Al entrar en vigencia el Decreto 4431 de 2004 se modifica el procedimiento de definición de la situación jurídica de las mercancías. En efecto, el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999 dispone que: “Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del Acta de Aprehensión, el interesado o responsable de la mercancía aprehendida deberá acreditar la legal introducción o permanencia de la misma en el territorio aduanero nacional o desvirtuar la causal que generó la aprehensión. Para tal efecto, deberá presentar el Documento de Objeción a la Aprehensión.

En el Documento de Objeción a la Aprehensión el titular de derechos o responsable de la mercancía, expondrá ante la autoridad aduanera sus objeciones respecto de la aprehensión, anexando las pruebas que acrediten la legal introducción o permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional. (...)”.

A su vez, para efectos de adoptar la decisión de fondo, el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004, distingue dos situaciones, a saber:

– Si no se dio respuesta al requerimiento especial o no se presentó el documento de objeción:

“Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar”.

– Si se presentó el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas.

“Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero.(...)”.

De las normas que se citan puede evidenciarse que con la modificación introducida por el Decreto 4431 de 2004, se hace más exigente la actuación de la administración atendiendo la actividad del particular para la defensa de sus intereses, siendo más rigurosa en aquellos eventos en que no se presenta el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero.

Pretender extender el período probatorio del artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 a actuaciones en la cuales no se ha presentado el documento de objeción al acta de aprehensión haría nugatoria la modificación introducida por el Decreto 4431 de 2004 al artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, se perdería el efecto que persiguió el legislador al modificar la norma y generaría violaciones al principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, al establecer procedimientos que no están autorizados por las normas que regulan la materia, por lo que, en ese sentido debe confirmarse la doctrina contenida en el problema 4 del Concepto Jurídico 112 de 2005.

En segundo lugar, solicita que se revise el Oficio 290 del 3 de septiembre de 2007, en el cual se indicó que cuando otra autoridad pone a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, la notificación del acta de aprehensión deberá hacerse de manera personal en los términos de los artículos 563 y 564 del Decreto 2685 de 1999.

Expone como motivos de inconformidad que la notificación personal en estos eventos se torna demasiado demorada, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos el acta termina siendo notificada por edicto, lo que se opone a la celeridad que se pretendió imprimir al proceso de definición de la situación jurídica de las mercancías, y que al no existir una norma que exija la notificación personal en este evento, debe acudirse a la norma especial de notificación del acta de aprehensión contemplada en el artículo 504 del Decreto 2685 de 1999.

Sobre el particular, me permito manifestarle que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 12 del Decreto 4431 de 2004, señala las ritualidades que se deben seguir para efectos de adelantar la diligencia de aprehensión de las mercancías cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 502 del mismo Decreto y el inciso final del mencionado artículo 503 dispone que: “Surtida la notificación del Acta de Aprehensión por cualquiera de los medios enunciados en el inciso tercero del artículo 563 del presente Decreto, empezarán a correr los términos para adelantar el proceso de definición y 8 de situación jurídica de las mercancías aprehendidas”.

Por su parte, los incisos tercero y cuarto del artículo 563 del Decreto 2685 de 1999 establecen que:

“El acta de aprehensión y el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, se notificarán personalmente al finalizar la diligencia al interesado o responsable de las obligaciones aduaneras. Cuando no sea posible la notificación personal, se notificará por estado.

Cuando la aprehensión se realice en lugares de exhibición, venta o depósito y no se haya podido notificar personalmente, se fijará copia del acta de aprehensión o de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo, según corresponda, a la entrada del inmueble y se entenderá notificada por aviso, transcurridos cinco (5) días a partir de la fecha de tal fijación”.

En estos eventos se parte del supuesto que para la aprehensión de la mercancía se practica una diligencia por parte de la autoridad aduanera, la cual se consigna en un acta que es entregada al interesado o responsable de las obligaciones aduaneras al finalizar la diligencia. Indica la norma que cuando no sea posible efectuar la notificación del acta de aprehensión de manera personal, se notifica por estado.

Cuando la mercancía es retenida inicialmente por otra autoridad diferente a la aduanera y es puesta a disposición de la misma, sin que en la diligencia de aprehensión se encuentre presente el interesado o responsable de la obligación aduanera, no puede aplicarse este mismo procedimiento, toda vez que el acta de aprehensión constituye el acto con el cual se da inicio al proceso de definición de la situación jurídica de las mercancías tal como se indica en el artículo 504 del Decreto 2685 de 1999 y solamente con la notificación en debida forma de la misma puede el obligado: “disponer lo necesario para la defensa de sus derechos e intereses cuestionados, y asegurar su intervención en toda actuación administrativa al término de la cual puedan eventualmente resultar afectados tales derechos o intereses, sirviendo de esta manera como garantía de la aplicación del debido proceso y del derecho de defensa consagrados en la carta política.” Concepto 006 de 2001”.

En este sentido la notificación válida que garantice el derecho de defensa del investigado no puede ser otra que la notificación personal del acta de aprehensión en los términos del artículo 564 del Decreto 2685 de 1999, en la que se le entregue al interesado una copia de la decisión de la administración y se le indiquen los mecanismos con que cuenta para la defensa de sus intereses, como es la posibilidad de presentar objeciones a la aprehensión en las condiciones señaladas en el artículo 505-1 del mismo decreto.

Es decir, que la notificación personal del acta de aprehensión cuando las mercancías han sido puestas a disposición de la autoridad aduanera por parte de otras autoridades se constituye en garantía del derecho de defensa contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política. Por las razones expuestas habrá de confirmarse el Oficio 290 de 2007.

En mérito de lo expuesto, se confirma la doctrina expuesta en el problema 4 del Concepto 112 de 2005 y en el Oficio número 290 de 2007.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica (E),

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ.