Concepto 33671 de 2002 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 33671 DE 2002

(junio 11)

Diario Oficial No. 44.838 de 19 de junio de 2002

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Señor

CAMILO WILS FRANCO

Presidente

Skandia

Avenida 19 No. 113-30

Bogotá

Referencia: Su consulta radicada con el número 81524 de noviembre 2 de 2001.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Retención en la fuente

Descriptores: Retención en la fuente por retiros de aportes pensionales.

Fuentes formales: Artículo 126-1 Estatuto Tributario; artículo 3o. Decreto 2577 de 1999.

Problema jurídico

¿El término de permanencia de cinco años para que el retiro de aportes voluntarios a los Fondos de Pensiones efectuados antes del primero de enero de 1998 gocen de la exención de retención en la fuente se cuenta a partir de que fecha?

Tesis jurídica

El término de permanencia de cinco (5) años, para los aportes efectuados con anterioridad al 1o. de enero de 1998 se contará a partir de esta fecha y no de aquella en que se efectuó el respectivo aporte.

Interpretación jurídica

Solicita el consultante la reconsideración del Concepto número 60388 de julio 3 de 2001 respecto a la contabilización del término de los cinco años que deben permanecer los aportes efectuados a un fondo de pensiones para gozar del beneficio de la exención.

Como fundamento de la solicitud de reconsideración expresa que antes de la vigencia de la Ley 383 de 1997 el retiro de aportes voluntarios no estaba sujeto a retención en la fuente con la condición de que se hiciera para fines pensionales, a partir de esta ley se condicionó el beneficio a la permanencia de los aportes en el fondo por un término no menor de cinco años.

De tal manera, sostiene el consultante, que de acuerdo con el principio de la irretroactividad de la ley, la exigencia de la permanencia opera a partir del 1o. de enero de 1998, es decir que a los retiros efectuados antes de esta fecha no les es aplicable tal requisito.

En este sentido, radica el principio de la irretroactividad de la ley, según el cual no puede desconocerse el tiempo de permanencia de los aportes, pues según la interpretación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se daría el caso de que un aporte que al tiempo de la vigencia de la Ley 383 de 1997 tuviere una permanencia de diez años y se deseará reti rar después de 1998 tendría que cumplir un tiempo de permanencia mínimo de quince (15) años y el aportado después de 1998 solo requeriría una permanencia de cinco años, violándose los principio de equidad del sistema tributario e igualdad ante la ley consagrado en los artículos 363 del Estatuto Tributario y 13 de la Constitución Política.

Más adelante señala que el artículo 3o. del Decreto 2577 de 1999 sobre el cual se sustenta el concepto de la DIAN no tiene relevancia alguna en razón a que esta norma fue modificada por el artículo 8o. del Decreto 2586 de 1999 la cual se ciñe simplemente a la ley estableciendo un término de cinco (5) años sin precisar la fecha en la cual ha de empezar a contarse, lo cual indica que eliminó la permanencia de los cinco (5) años a partir del 1o. de enero de 1998.

Frente a los argumentos expuestos considera este Despacho:

Los retiros de los aportes efectuados al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, se consideran gravados y por consiguiente se someten a retención en la fuente cuando no cumplen con el requisito de permanencia de cinco años a que se refiere el artículo 126 del Estatuto Tributario, salvo que dicho retiro se produzca como consecuencia de incapacidad que de derecho a pensión.

Igual tratamiento se predica de los rendimientos producidos por dichos aportes.

Tratándose de aportes efectuados con anterioridad al 1o. de enero de 1998, el Decreto 2577 de 1999 señaló que los cinco (5) años establecidos como término de permanencia se contarían desde la misma fecha.

Por su parte el artículo 8o. del Decreto 2586 de 1999 dispone que:

"Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia:

"Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de cinco (5) años, en los fondos o seguros enumerados en el inciso anterior del presente artículo, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social."

No se puede afirmar que esta norma modificó o derogó la anterior pues para que haya derogación se requiere otra disposición eficaz que extinga la primera, bien sea porque así lo manifieste expresamente o porque exista incompatibilidad entre la norma anterior y la posterior, o porque la nueva ley regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. Si bien es cierto el artículo 8o. del Decreto 2586 de 1999 expresa que el retiro tanto de los aportes como de los rendimientos que se efectúen antes de los cinco (5) años de permanencia constituyen un ingreso gravado, no es menos cierto que esta norma no regula íntegramente la materia pues no indica la manera como debe contabilizarse este período, como tampoco hace distinción entre los aportes efectuados antes del 1o. de enero de 1998 y los realizados con posterioridad a esta fecha.

Tampoco son incompatibles; sino que por el contrario se complementan entre sí, razón por la cual, para efectos de contabilizar dicho término debe tenerse en cuenta el artículo 3o. del Decreto 2577 de 1999, el cual si señala el procedimiento a seguir en estos eventos.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, las disposiciones relativas a un asunto especial prefieren a las que tengan carácter general.

En consecuencia el Decreto 2577 de 1999 por ser una norma de carácter especial prevalece a las que tengan carácter general, como es el caso del Decreto 2586 de 1999, tal como se señaló en el Concepto número 060388 de julio 3 de 2001, el cual se confirma en esta oportunidad.

Atentamente,

La Jefe Oficina Jurídica, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.