Oficio 47619 de 2014 DIAN

OFICIO 47619 DE 2014

(agosto 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 06 AGO. 2014

Of. Nro. 100208221-000711

Señor

CARLOS ARTURO DÍAZ GÓMEZ

E-mail carlos.diazg@icbf.gov.co

Ref.: Radicado 14980 del 11/03/2014

TEMA: Beneficios de progresividad de la Ley 1429 de 2010

DESCRIPTORES: No conservación por falta de pagos y renovación Registro Mercantil.

FUENTES FORMALES Ley 1429 de 2010, Decretos 545 de <sic, es 2011> 2010, 4910 de 2011 y 489 de 2013.

Cordial saludo, Sr Ramírez:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que.se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad, ámbito dentro del cual se atenderán sus inquietudes.

Mediante el radicado de la referencia, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- dio traslado a esta dependencia de sus ocho (8) preguntas, las cuales serán resultas en estricto orden, así:

1. Desde qué momento se pierden los beneficios de progresividad de pago del aporte parafiscal, si el empleador no renueva la Cámara de Comercio del año 2013?

R7=.EI artículo 11 del Decreto 489 de 2013, prevé para las Pequeñas Empresas creadas en vigencia de la Ley 1429 de 2010 que de conformidad con lo establecido en el artículo 8o de la Ley 1429 de 2010, los beneficios de que tratan los artículos 5o y 7o de la Ley 1429 de 2010 no podrán conservarse en el evento de incumplimiento de la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, el impago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás contribuciones de nómina y el incumplimiento de las obligaciones en materia de impuesto de renta.

Así las cosas, cuando se configure cualquiera de las conductas previstas en el artículo 11 del Decreto 489 de 2013 que originen la no conservación de los beneficios establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010, deberán las pequeñas empresas cumplir totalmente con sus obligaciones a partir de la fecha en que se generó el incumplimiento en la renovación de la matrícula mercantil o el no pago oportuno de los aportes al Sistema de Seguridad Social integral y demás contribuciones de nómina.

En el caso concreto, si la Pequeña Empresa venía disfrutando de los beneficios de progresividad establecidos por la Ley 1429 de 2010 y no efectuó la renovación oportuna en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio por el año 2013 dentro de los tres primeros meses del año 2014, deberá cumplir con la liquidación y pago total de los aportes parafiscales a partir del 1o de abril del año 2014.

2.- El empleador a pesar de haber cumplido con la renovación a tiempo del registro mercantil en la Cámara de Comercio, pierde los beneficios de progresividad en aportes parafiscales si no se registró ante la DIAN para obtener los beneficios de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios?.

R/=. Para acceder a la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, para efectos de control por parte de la DIAN, las Nuevas Pequeñas Empresas, deberán cumplir con los requisitos generales y por cada año gravable que pretenda acogerse a dicha progresividad, de conformidad con los artículos 6o y 7o del Decreto <sic, es 4910> 49010 de 2011, que rezan lo siguiente:

"ARTÍCULO 6o. REQUISITOS GENERALES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA ACCEDER A LA PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de inscripción y sus actualizaciones en el Registro Único Tributario (RUT), para efectos de control las Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes que pretendan acogerse al beneficio a que se refiere el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Cuando se trate de Nuevas Pequeñas Empresas: Presentar personalmente antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, los siguientes documentos:

a) Certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de inscripción en el Registro Mercantil y la condición de Nueva Pequeña Empresa.

b) Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste:

1. La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, detallando la actividad económica principal a la que se dedica y la dirección en la cual se encuentre ubicada la planta física o el lugar del desarrollo de la actividad económica y el domicilio principal.

2. El monto de los activos totales.

3. El número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación.

4. Haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio.

5. La existencia de la instalación física de la empresa, indicando la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada.

c) Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución o existencia.

2. Cuando se trate de Pequeñas Empresas Preexistentes:

Presentar personalmente antes del 31 de marzo del año 2012, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, los siguientes documentos:

a) Certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de renovación de la Matrícula Mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio.

b) Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste:

1. La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, detallando la actividad económica principal a la que se dedica y la dirección en la cual se encuentre ubicada la planta física o el lugar del desarrollo de la actividad económica y el domicilio principal.

2. El monto de los activos totales.

3. El número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación.

4. Que reinició el desarrollo de la actividad económica dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010.

5. Que dentro de este mismo término de 12 meses se ha puesto al día en todas sus obligaciones formales y sustanciales de carácter legal y tributario de orden nacional y territorial. Para el efecto, en el caso de deudas por impuestos administrados por la DIAN, podrán suscribir facilidades de pago en los términos y condiciones previstos en el artículo 814 del Estatuto Tributario.

6. Haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio.

7. La existencia de la instalación física de la empresa, indicando la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada.

c) Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución.

Estos requisitos se verificarán por la respectiva Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien ejercerá vigilancia y control de acuerdo con sus amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el artículo 684 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 7o. REQUISITOS PARA CADA AÑO GRAVABLE EN QUE SE SOLICITE EL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Para que proceda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, las Empresas deberán cumplir, por cada año gravable en que se solicite el beneficio, con los siguientes requisitos:

1. Presentar personalmente antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, un memorial del contribuyente o representante legal de la empresa cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedido bajo la gravedad del juramento, ante la División de Gestión de Fiscalización o a la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, en el cual manifieste expresamente:

a) La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta y complementarios otorgado por la Ley 1429 de 2010, indicando la calidad de beneficiario en su condición de Nueva Pequeña Empresa o Pequeña Empresa Preexistente, persona jurídica o persona natural, según corresponda.

b) La actividad económica a la cual se dedica.

c) El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable.

d) La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y

e) El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable.

2. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona jurídica anexar una copia del certificado actualizado de existencia y representación legal y de la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio.

3. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona natural, anexar una copia del certificado actualizado en el que conste la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido polla Cámara de Comercio y sobre el registro del establecimiento de comercio.

4. Cuando se realicen reformas estatutarias, deberá informarse a la Dirección Seccional o Local de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, dentro del mes inmediatamente siguiente a la reforma estatutaria.

PARÁGRAFO. A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos. no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Seccional o Local de Impuestos o de Impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio". (Subrayado fuera del texto)

Así mismo, el artículo 9o del Decreto 4910 de 2011, con relación a la improcedencia del beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, precisa.

"ARTÍCULO 9o. PÉRDIDA O IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE LA PROGRESIVIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7o del presente decreto, para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1 del artículo 2o de la citada Ley. En caso de incumplir alguna de las condiciones señaladas, el beneficio se torna improcedente a partir del año gravable en que esto ocurra.

Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, autoliquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto".

Ahora bien, la reglamentación contenida en el artículo 11 del Decreto 489 de 2013, contempla expresamente que los beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 no podrán conservarse en el evento de incumplimiento de la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, el impago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás contribuciones de nómina y el incumplimiento en la presentación de las declaraciones tributarias y de los pagos de los valores en ellas determinados, cuando los mismos no se efectúen dentro de los términos legales señalados para el efecto por el Gobierno Nacional. (Subrayado fuera del texto)

De lo anterior, se colige:

1) En el entendido de que "el no registro ante la DIAN", en el caso de las Nuevas Pequeñas Empresas de la Ley 1429 de 2010, está dado por el incumplimiento de no haber presentado los requisitos exigidos por los artículos 6 y 7 del Decreto 4910 de 2011, el efecto jurídico es la no procedencia del beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, incumplimiento que conlleva a que comprobada la omisión de los requisitos y la no presentación del respectivo memorial, la DIAN en desarrollo de sus facultades de fiscalización verificará y revisará de manera integral las obligaciones fiscales de la Nueva Pequeña Empresa.

2) El incumplimiento referido en el numeral precedente, no conlleva de ninguna manera a que el contribuyente Nueva Pequeña Empresa pierda la progresividad en el pago de los aportes parafiscales, ésta sólo se da cuando se tipifiquen los hechos fácticos y conductas prescritas en el artículo 11 del Decreto 489 de 2013.

3. El no haber renovado a tiempo el registro mercantil en la Cámara de Comercio, haber superado los 50 empleados y los activos totales de 5000 SMMLV, habiendo iniciado operaciones con el lleno de los requisitos, da lugar al cobro de la sanción del 200%?.

R/= De acuerdo a las normas enunciadas en los puntos 1) y 2) del presente oficio, cuando la Nueva Pequeña Empresa no haya renovado a tiempo el Registro Mercantil en la Cámara de Comercio y/o llegare a superar el número de cincuenta (50) trabajadores vinculados a la empresa, el efecto es la no conservación de beneficio de progresividad en el pago de los aportes parafiscales y la improcedencia en la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios.

Los hechos en estudio, no dan lugar a la sanción del 200% del artículo 49 de la Ley <sic, es 1429> 4910 de 2010, ya que ésta sólo es aplicable cuando las Nuevas Pequeña Empresas, suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en sus artículos 4o, 5o, 7o, 9o, 10, 11 y 13.

4. En qué casos se puede aplicar la sanción del 200% de que trata el artículo 49 de la Ley 1429 de 2010?.

R/= La sanción del 200% de que trata el artículo 49 de la Ley 1429 de 2010, se da cuando se tipifique la conducta allí prevista, cual es:

- El suministro de información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en los artículos 4o, 5o, 7o, 9o, 10, 11 y 13, esto es el entregar documentos falsos, datos que no corresponden a la realidad, certificaciones, contratos, documentos como planillas, contratos laborales, entre otros, que sirvan de medio para ocular la realidad del número de trabajadores vinculados con la empresa, el monto de los pagos efectuados a los trabajadores y el valor de los activos totales principalmente.

5.- Cuál es la autoridad competente para declarar la falsedad del que trata el artículo 49 la Ley 1429 de 2010?.

R/= El artículo 14 del Decreto 489 de 2013, dispone que para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 1429 de 2010, la Dian, el Sena, el ICBF y demás entidades encargadas de efectuar los recaudos, deberán adelantar las actuaciones necesarias con el fin de recuperar los montos dejados de pagar e Imponer la correspondiente sanción a las personas que suministraron información falsa para obtener los beneficios previstos en la citada ley, sin tener derecho legal a ellos.

Una vez la sanción quede en firme, la autoridad que la impuso comunicará el acto administrativo a la UGPP.

La UGPP deberá reportar esta información a las demás entidades encargadas de aplicar beneficios, para que adelanten las acciones a que hubiere lugar.

De otra parte, la Superintendencia de Industria y Comercio en Circular Externa Nro. 3 de 2014, precisa.

"En el caso en que las pequeñas empresas suministren información falsa a las Cámaras de Comercio, para acceder a los beneficios otorgados por la Ley 1429 de 2010, estas deberán dar aplicación a lo establecido en el artículo 38 del Código de Comercio y, una vez determinada la falsedad por la autoridad competente, deberán adelantar las actuaciones necesarias, con el fin de recuperar los valores dejados de pagar e imponer la sanción de que trata el artículo 49 de la misma ley, esto es, el cobro correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, tal como lo establece el artículo 14 del Decreto número 489 de 2013".

6. Si una cooperativa de Trabajo Asociado se convierte en una S.A.S., puede acceder a los beneficios de la Ley 1429 de 2010?

R/=. Al respecto, la Ley 1429 de 2010, en su artículo 48, establece:

"No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4o, 5o y 7o de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para los fines pertinentes.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) le hará especial seguimiento al mandato contemplado en el presente artículo".

Igualmente, cabe recordar que quienes se pueden acoger al beneficio de progresividad son las Pequeñas Empresas que sean personas naturales empresarias, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a matricularse en el Registro Mercantil, que inicien el desarrollo de su actividad económica principal a partir de la promulgación de la Lev 1429 de 2010, cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv), que a partir de esa misma fecha se matriculen por primera vez en el registro mercantil de la correspondiente cámara de comercio.

Motivo por el cual, una cooperativa de Trabajo Asociado ya existente por el hecho de convertirse en S.A.S. no le da el derecho de acogerse a los beneficios de progresividad de la Ley en estudio. (Subrayado fuera del texto).

7. Es procedente cobrar sanción, si el empleador aduce en comunicación escrita, que la Cámara de Comercio lo indujo a cometer error por mala orientación.

R/=. La inducción a error no exime de sus responsabilidades fiscales a la Nueva Pequeña Empresa, siempre y cuando, en el caso de las Cámara de Comercio no exista norma especial expresa que sancione tal hecho, ya que lo reglado en el tema tributario, no se puede aplicar por analogía del derecho a otras situaciones cuyas conductas no estén plenamente tipificadas.

Es de recordar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 28, establece que salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

8. Si el empleador no cancela aportes de seguridad social integral sobre el total de los factores salariales, se hace acreedor a la sanción del 200%?.

R/=. No es aplicable la sanción del 200% establecida por el artículo 49 de la Ley 1429 de 2010, para los casos en que el empleador no cancele los aportes de seguridad social integral sobre el total de los aportes salariales, ya que dicha sanción como se indicó en la respuesta a la pregunta 3) sólo aplica para los casos y situaciones allí previstas.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”- “técnica”- dando click en el link “Doctrina".

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina