Oficio 75767 de 2011 DIAN

OFICIO 75767 DE 2011

(septiembre 28)

Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 28 de septiembre de 2011

100202208-00 895

Doctora

VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO

Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Carrera 8 No 6-64 Piso 4

Bogotá, D. C.

Ref.: Solicitudes Radicados número 84363 del 07 09 2011, 84366 de 09/09/2011 y 01266 del 16 09 2011.

Cordial saludo doctora Virginia.

Esta dependencia ha recibido copia de una comunicación suscrita por el Presidente de Almaviva, dirigido a su despacho donde solicita a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solucionar lo que considera “una situación sorprendentemente anómala” con respecto a la ejecución del contrato de depósito para el almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, al aplicársele al contratista normas sancionatorias del Decreto 2685 de 1999.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual el tema sometido a análisis se absolverá en el marco de la citada competencia.

El artículo 522 del Decreto 2685 de 1999, señala que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dispondrá directamente o a través de depósitos habilitados, el depósito, la custodia, almacenamiento y enajenación de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación.

Señala el parágrafo 2o del artículo en comento:

“A los depositarios de las mercancías se les aplicarán las normas previstas en el Libro IV, Títulos I y VII del Código de Comercio, sin perjuicio de las sanciones especiales establecidas en este Decreto para los depósitos habilitados”.

Al efecto, es del caso manifestar que mediante Concepto 006 del 8 de marzo de 2004 se precisó que “Cuando en un depósito habilitado se presentan faltantes de mercancías abandonadas a favor de la nación, se configura la infracción administrativa prevista como falta grave en el numeral 2.5 del artículo 490 del Decreto 2685 de 1999, y la sanción correspondiente se aplicará sin perjuicio de que la autoridad aduanera lleve a cabo el procedimiento previsto en los artículos 454 y siguientes de la Resolución 4240 de 2000 para el cobro de faltantes”.

La doctrina en comento se fundamenta en el análisis efectuado a las obligaciones de los depósitos habilitados previstas en el artículo 72 del decreto en cita, en consonancia con sanciones aplicables a los mismos, consagradas por el artículo 490, ibídem, por el incumplimiento de sus deberes.

En efecto, el literal q) del artículo 72 del Decreto 2685 de 1999 consagra como una de las obligaciones de los depósitos habilitados la de “Almacenar y custodiar las mercancías abandonadas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos” y por su parte el numeral 2.5 del artículo 490, ejusdem, consagra como infracción sancionable con multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes “No almacenar ni custodiar las mercancías abandonadas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos”.

Es clara en consecuencia la normatividad invocada y los argumentos expuestos por la doctrina para determinar la viabilidad de imponer la sanción del numeral 2.5 del artículo 490 del Decreto 2685 de 1999, cuando se presentan faltantes de mercancías abandonadas a favor de la Nación.

Sin embargo, el caso bajo estudio contiene elementos que lo hacen un tanto más complejo, razón por la cual, es preciso efectuar las precisiones que se exponen a continuación, como condición necesaria para dilucidar adecuadamente el problema jurídico. Veamos:

Las mercancías aprehendidas decomisadas o abandonadas a favor de la Nación pueden hallarse en un depósito a causa de alguna de las siguientes circunstancias:

1o. Pueden encontrarse en un depósito habilitado, que no tiene suscrito contrato de depósito de mercancías con la DIAN, al que ingresaron inicialmente las mercancías bajo control aduanero para ser sometidas a alguna modalidad de importación y que por alguna de las circunstancias consagradas en la normativa aduanera vigente fueron objeto de aprehensión, decomiso o quedaron en abandono a favor de la Nación.

2o. Pueden encontrarse en un depósito no habilitado al que ingresaron en desarrollo de un contrato de depósito de mercancías suscrito con la DIAN, por tratarse de mercancías que requieran condiciones especiales de almacenamiento, o en aquellos lugares donde no existan depósitos habilitados, o por razones de orden público. (D.2685/99 artículo 522 par. 1).

3o Pueden encontrarse en un depósito habilitado que adicionalmente tiene suscrito un contrato de depósito de mercancías con la DIAN. (Memorando 00728 del 24 de noviembre de 2006. Secretaría General).

En el primer evento es clara la aplicabilidad del régimen sancionatorio consagrado por el Decreto 2685 de 1999, pues, como bien lo manifestó el Concepto 006 del 8 de marzo de 2004, constituye obligación de los depósitos habilitados, al tenor de lo previsto en el literal q) del artículo 72 del Decreto 2685 de 1999, “Almacenar y custodiar las mercancías abandonadas, aprehendidas y decomisadas en sus recintos” y su incumplimiento acarreará la sanción prevista para el numeral 2.5 del artículo 490 ibídem.

En lo que respecta a la segunda situación fáctica planteada, es obvia la inaplicabilidad del régimen sancionatorio previsto por el artículo 490 del Decreto 2685 de 1999, sencillamente porque no estamos frente a un depósito habilitado de aquellos a los que aplica el referido régimen sancionatorio. Por esta razón, el régimen de responsabilidad aplicable al depositario, es aquel previsto en el contrato de depósito mismo, en consonancia con la normativa civil y comercial aplicable. (Ver: D.2685/99 artículo 522 Par. 3; L. 80/93, artículo 13; C. Co. artículos 822, C.C. artículos 1602, 1603).

Por último, en la tercera situación planteada es clara la situación mixta del depósito habilitado respecto de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación que se encuentran en sus recintos. Así las cosas, atendiendo la situación fáctica que genera la estancia de las mercancías en su depósito, se determinan el régimen sancionatorio o el régimen de responsabilidad aplicable.

En consecuencia, si la mercancía perdida en sus recintos es de aquellas relacionadas en la situación fáctica 1o, el régimen aplicable será el sancionatorio consagrado por el Decreto 2685 de 1999 y, si por el contrario, la mercancía ingresó en desarrollo de contrato de depósito de mercancías suscrito con la DIAN, en caso de pérdida aplicará al depositario el régimen de responsabilidad previsto en el respectivo instrumento contractual en consonancia con la normativa civil y comercial aplicable.

En los términos anteriores se aclara el Concepto 006 del 8 de marzo de 2004.

Cordialmente,

La Directora de Gestión Jurídica,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ.