Concepto 110 de 2003 DIAN

CONCEPTO CAMBIARIO 110 DE 2003
(28 de octubre)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

DOCTRINA CAMBIARIA

DESCRIPTOR :
INFRACCION CAMBIARIA
PRESCRIPCION DE LA ACCION CAMBIARIA

PROBLEMA JURIDICO:

¿Es procedente aplicar la presunción de infracción cambiaria respecto de mercancías introducidas al país ilegalmente con anterioridad a la entrada de vigencia de la Ley 383 de 1997?

TESIS JURIDICA:

ES IMPROCEDENTE APLICAR LA PRESUNCIÓN DE INFRACCIÓN CAMBIARIA RESPECTO DE MERCANCÍAS INTRODUCIDAS AL PAÍS ILEGALMENTE CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA DE VIGENCIA DE LA LEY 383 DE 1997, SIN PERJUICIO DE LAS INVESTIGACIONES QUE PUEDAN ADELANTARSE DENTRO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN PARA EFECTOS DE DETERMINAR POSIBLES INFRACCIONES AL RÉGIMEN DE CAMBIOS INTERNACIONALES.

INTERPRETACION JURIDICA:

El artículo 6º de la Ley 383 de 1997 textualmente dispuso:

"ARTÍCULO 6°.- Control cambiario en la introducción de mercancías. Se presume que existe violación al régimen cambiario, cuando se introduzcan bienes al territorio nacional sin declarar su valor aduanero existiendo la obligación de hacerlo, o cuando su valor declarado sea inferior en más de un veinticinco por ciento (25%), al valor en aduana de la respectiva mercancía.

El término de prescripción de la acción sancionatoria en el proceso administrativo destinado a la determinación de la infracción cambiaria, se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor.

Para los efectos de este artículo, la sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al valor en aduana de la mercancía no declarada, o la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduanas establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los actos administrativos a que se refiere el inciso anterior.

PAR.–Cuando la declaración de legalización se presente voluntariamente sin previa intervención de la autoridad aduanera, no procederá la sanción por la infracción al régimen cambiario establecida en este artículo.

Como puede apreciarse, la norma trascrita consagra la presunción de infracción al régimen cambiario en dos eventos:

1. cuando se introduzcan bienes al territorio nacional sin declarar su valor aduanero o,
2. cuando su valor declarado sea inferior en más de un veinticinco por ciento (25%) al valor en aduanas respectivo.

Teniendo en cuenta que la expresión "cuando se introduzcan bienes al territorio nacional sin declarar su valor aduanero", de que trata la Ley 383 de 1997 fue interpretada en el sentido de tratarse de casos de infracción administrativa aduanera que generaban aprehensión y decomiso, mediante concepto jurídico 0056 de 1999 que revocó el 0094 de 1998, la entonces División de Doctrina de la Oficina Jurídica, al referirse al momento a partir del cual se contaba el término de prescripción de la acción administrativa cambiaria precisó que debía contabilizarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que decretaba el decomiso, y así mismo, mediante concepto jurídico 016 de 2002, la División de Normativa y Doctrina Aduanera precisó que cuando se presentara declaración de legalización, el término de prescripción se contabilizaría a partir del levante otorgado a dicha declaración.

En consecuencia y teniendo en cuenta que la consulta formulada se refiere precisamente a los casos de mercancía introducida ilegalmente al País, este Despacho considera que es menester distinguir la presunción de infracción al régimen cambiario previsto en la Ley 383 de 1997 del tipo de infracción cometida, pues se ha denotado la tendencia a confundir estas dos situaciones que son perfectamente distinguibles.

En efecto, tal como se precisó en el concepto jurídico 071 de 2002 "... para que se consagre la presunción legal... se debe partir de la existencia real de alguno de los hechos generadores de la presunción"; es decir, para los eventos contemplados en el artículo 6 de la Ley 383 de 1997, que se haya probado dentro del proceso aduanero que el valor declarado resultó inferior al valor aduanero de las mismas, o, que se introdujo una mercancía a territorio aduanero nacional sin declarar su valor en aduanas, evento éste que como se comentó, fue interpretado en su oportunidad como mercancía no declarada ante las autoridades aduaneras porque, por una parte, no podía configurarse el supuesto de presentación de una declaración de importación sin el diligenciamiento de las casillas correspondientes al valor en aduanas de la mercancía pues era y sigue siendo obligatorio presentarla completamente diligenciada, so pena simplemente de no aceptarse o de exigir que se complete la información y segundo, porque no hubiera tenido razón de ser el parágrafo del artículo 6 de la Ley 383 de 1997 cuando prescribió que con la presentación de la declaración de legalización voluntaria no procedería sanción por infracción cambiaria, legalización que solo tenía ocurrencia en vigencia del Decreto 1909 de 1992, cuando la mercancía había sido objeto de aprehensión por haberse introducido al país sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su legal importación.

Así las cosas, y tal como se precisó en el concepto citado, "el punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios, necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine la existencia de alguno de los hechos antes mencionados, independientemente, de las circunstancias cómo ocurrieron, del responsable de los mismos y de las sanciones a que haya lugar".

"Partiendo de la certeza de la realización del hecho que configura la presunción legal, es necesario indagar por la norma que se presume violada y por el sujeto que estaba obligado a cumplirla, teniendo en cuenta para el efecto, las infracciones, sujetos y sanciones previstas en el Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999; la Resolución 8 de 2000 y demás normas complementarias"

"En este orden de ideas, debe llevarse a cabo la investigación correspondiente, pudiéndose hacer uso de todos los medios probatorios que permitan establecer la tipicidad de la infracción y al infractor cambiario, el cual, no necesariamente, debe coincidir con aquel a quien se le aprehendió y decomisó la mercancía, ni a quién se le haya sancionado en el proceso aduanero, sino que responde quien tenía la obligación cambiaria y la incumplió"

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, y concretando el análisis a la consulta planteada, tenemos que para los casos de mercancías no declaradas antes de la vigencia del artículo 6° de la Ley 383 de 1997, la autoridad aduanera podía iniciar la investigación correspondiente generando, de ser el caso, la aprehensión de la mercancía, medida que pudo ocurrir antes o después de la vigencia de la Ley 383 de 1997, generando las posibles confusiones del caso más aún cuando la Circular 0124 de 1997 precisara que tal disposición aplicaría para las mercancías que se introduzcan al territorio nacional a partir del 14 de julio de 1997, fecha de publicación de la Ley 383 de 1997.

De tal manera que pueden presentarse varios casos:

1. Si una mercancía fue introducida al País sin el cumplimiento de los requisitos legales, antes del 14 de julio de 1997, y fue aprehendida con anterioridad o posterioridad a dicha fecha, no habría lugar a aplicar la presunción de que trata la Ley 383, en atención a lo precisado en la Circular 124 de 1997 que dispuso que tal presunción se aplicaría respecto de mercancías introducidas al País a partir de la vigencia de la Ley citada.

No obstante lo anterior, este Despacho considera que a pesar de no ser aplicable la presunción, esto no quiere decir que ante un incumplimiento aduanero no podía configurarse una infracción cambiaria.

De hecho, es claro que como la operación cambiaria va ligada a la operación de comercio exterior, ante un incumplimiento a la legislación aduanera de cuya investigación pudiera derivarse vr.gr. una sobrefacturación o subfacturación, o la introducción ilegal de la mercancía al país, la cual por lo general conlleva el pago de las divisas por canales no legales, es posible también derivar una infracción al régimen cambiario pues en efecto, el hecho de girar o no el monto correspondiente a la operación de comercio exterior, o por cauces no legales puede generar las sanciones previstas o en el artículo 3° del Decreto 1092 de 1996 o en el Artículo 1 del Decreto 1074 de 1999, dependiendo de la fecha de comisión de los hechos.

Así las cosas, es pertinente tener en cuenta que aún cuando antes de la vigencia de la Ley 383 de 1997 no estuviera consagrada la presunción de violación al régimen cambiario, esto no quería decir que no pudieran derivarse infracciones a dicho régimen, solo que de derivarse y concretándonos al tema de la prescripción, para estos casos ésta empezaría a contar a partir de la realización de los hechos o de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción, en el caso de las infracciones continuadas, conforme lo precisa el Artículo 4º del decreto 1092 de 1996, y la norma sustantiva a aplicar sería la preexistente al momento de los hechos o la que resulte más favorable, teniendo en cuenta la expedición del Decreto 1074 de 1999

2. Si la mercancía fue introducida al País sin el cumplimiento de los requisitos legales después del 14 de julio de 1997, se aplicaría la presunción y tal como se precisó en el concepto jurídico 071 de 2002, la autoridad competente, una vez determinado que se configuraron los presupuestos de la presunción, entraría a verificar las normas del régimen cambiario infringidas, la infracción que se tipifica, el sujeto responsable de la obligación incumplida y las pruebas que conducen a aplicar la sanción correspondiente.

En estos eventos, a contrario sensu de lo que acontece en el caso anterior, la prescripción, conforme se precisó en su oportunidad en los conceptos 00056 de 1999 y 16 de 2002, se contabiliza a partir de la ejecutoria del acto administrativo de decomiso o de la autorización de levante en la declaración de legalización, según el caso.

En cuanto a las normas sustantivas a aplicar, referentes al régimen sancionatorio cambiario, es pertinente tener en cuenta que para este caso, también aplica la norma preexistente a la ocurrencia de los hechos, de tal manera que si éstos se cometieron a partir del 14 de julio de 1997, fecha en la que entró a regir la Ley 383 de 1997 y que se toma como referencia para aplicar la presunción de infracción al régimen cambiario a mercancías introducidas ilegalmente a partir de la misma, las normas a aplicar, serán las vigentes a partir de la fecha comentada, esto es, el Decreto 1092 de 1996 o la que resulte más favorable teniendo en cuenta la expedición del artículo 58 de la Ley 383 de 1997 y el Decreto 1074 de 1999.

En este punto es importante tener en cuenta que si bien el término de prescripción corre a partir de la ejecutoria del acto administrativo de decomiso o de la fecha de autorización de levante de la declaración de legalización según el caso; para determinar qué norma sustantiva debe aplicarse no debe tenerse en cuenta esta fecha sino la de ocurrencia efectiva de los hechos, toda vez que si bien las actuaciones comentadas son relevantes para dar configurada la presunción de infracción, no son determinantes para dar configurada la infracción, pues por ser una presunción legal admite prueba en contrario y por ende, tal como se comentó en el concepto jurídico 076 de 2002, es necesario "... llevarse a cabo la investigación correspondiente, pudiéndose hacer uso de todos los medios probatorios que permitan establecer la tipicidad de la infracción y al infractor cambiario, el cual, no necesariamente, debe coincidir con aquel a quien se le aprehendió y decomisó la mercancía, ni a quién se le haya sancionado en el proceso aduanero, sino que responde quien tenía la obligación cambiaria y la incumplió".

Teniendo en cuenta que lo prescrito anteriormente no coincide con lo expresado en el Memorando 0006 del 6 de junio de 2002 por cuanto éste, para determinar la norma sustantiva a aplicar, precisa que la fecha de comisión de los hechos a tener en cuenta es la misma que se tiene en cuenta para la prescripción, este Despacho considera pertinente que se aclare en el sentido antes anotado, y por ende concluye que es improcedente aplicar la presunción de infracción cambiaria respecto de mercancías introducidas al país ilegalmente con anterioridad a la entrada de vigencia de la Ley 383 de 1997, sin perjuicio de las investigaciones que puedan adelantarse para efectos de determinar posibles infracciones al régimen de cambios internacionales.

MCRL/GPLA