Concepto 36 de 2003 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 36 DE 2003

(junio 10)

Diario Oficial No. 45.223, de 19 de junio de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Señor

ALBERTO LARA MENDOZA

Presidente

Aprocómex

Calle 7ª número 3A-30 Edificio Heyne Ramírez Piso 3o

Buenaventura.

Referencia:  Consulta radicada con el número 71516 de 2002 10 12.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2o de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Aduanas

Descriptores: Policía Fiscal y Aduanera-Competencia.

Fuentes formales: Ley 488 de 1998, artículo 80.

Ley 633 de 2000, artículo 53.

Decreto 2690 de 1999.

Decreto 1071 de 1999.    

Decreto 517 de 2001.

Resolución 8942 de 2002.

Problema jurídico:

¿La Policía Fiscal y Aduanera tiene competencia para aprehender carga en zona primaria aduanera?

Tesis jurídica:

De conformidad con la políticas, instrucciones y delegaciones del Director General de la DIAN, la Policía Fiscal y Aduanera, puede retener, mas no aprehender, mercancías y divisas en cualquier lugar del territorio aduanero nacional, siempre y cuando existan indicios que permitan presumir que respecto de ellas se ha infringido el régimen aduanero y cambiario.

Interpretación jurídica:

La Ley 488 de 1998, en el artículo 80 creó, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Oficina Nacional de Policía Fiscal y Aduanera, como un cuerpo armado que, además de soportar las funciones propias de investigación y determinación de acuerdo con las competencias propias de fiscalización que le asigna la ley a la Entidad, ejerce funciones de policía judicial.

Así mismo, de conformidad con el inciso 3 de la norma citada, la POLFA, en ejercicio de tales funciones realizará labores de apoyo y soporte, bajo la más estricta coordinación y supervisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Funciones que son reiteradas en el literal e) del artículo 18, en concordancia con el literal c) del artículo 19 y literal f) del artículo 25 del Decreto-ley 1071 de 1999, mediante el cual, se organiza la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por el artículo 79 de la Ley 488 de 1998.

Ahora bien, el Decreto 1160 del 29 de junio de 1999, adiciona el Decreto-ley 1071 del 26 de junio de 1999, y en el artículo 2o, se incluye como parte de la estructura orgánica del Nivel Central, La Dirección de Policía Fiscal y Aduanera, indicando en los artículos 3 y 4, su competencia y funciones; asignado en el numeral 1) de este último artículo a prevención, la facultad de aprehensión de mercancías cuando a ello hubiere lugar, con sujeción a los procedimientos establecidos en la ley. Sin embargo el Decreto 1160 del 29 de junio de 1999, fue declarado inexequible por la honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-968 del 1o de diciembre de 1999 en razón a que no estaba prevista, dentro de las facultades otorgadas por el artículo 79 de la Ley 488 de 1999, la de crear dentro de la Entidad, a nivel de Dirección, la Policía Fiscal y Aduanera.

No obstante, mediante el Decreto 2690 del 28 de diciembre de 1999, se modifica parcialmente el Decreto 1265 de 1999, cambiando la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera por la de Oficina Nacional de Policía Fiscal y Aduanera con las Divisiones Operativa y, de Inteligencia. Empero la competencia y funciones de que trababa el Decreto declarado inexequible quedaron intactas. Por lo tanto, la Policía Fiscal y Aduanera conservaba la facultad, a prevención, para aprehender mercancías; facultad sobre la que este Despacho se pronunció a través del Concepto 083 del 7 de junio de 2000.

De otra parte, el artículo 80 de la Ley 488 de 1998, fue modificado parcialmente por el artículo 53 de la Ley 633 de 2000, modificando la estructura general de la DIAN, para jerarquizar a nivel de Dirección, a la Policía Fiscal y Aduanera, y para señalar, que los funcionarios de la nueva dirección, podrán adelantar, por delegación expresa del Director General de la DIAN, procesos de fiscalización y control; otorgando, al Gobierno Nacional, un plazo de sesenta (60) días siguientes a la vigencia de la ley, para establecer la nueva estructura de la Policía Fiscal y Aduanera.

Así las cosas, la modificación que el artículo 53 de la Ley 633 de 2000, hace al artículo 80 de la Ley 488 de 1998, estriba en cambiar la estructura de la DIAN, creando la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera para reemplazarla por la Oficina de Policía Fiscal y Aduanera de que trataba el artículo 80 de la Ley 488 de 1998. Empero, dicha norma, no solo hace tal modificació n sino que además, concede más facultades a la policía fiscal y aduanera, como es la de poder llevar a cabo procesos de fiscalización y control, por expresa delegación del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de conformidad con las competencias propias de fiscalización que le asigna la ley a la entidad.

Ahora bien, por mandato del inciso 3 de la Ley 633 de 2000, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 517 del 27 de marzo de 2001, determina la nueva estructura de la Policía Fiscal y Aduanera, modificando el artículo 2o del Decreto 1265 de 1999, y derogando, expresamente, el Decreto 2690 de 1999, para incluir en el mismo, los numerales 6, 6.1 y 6.2 atinentes a la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera, Subdirección Operativa y Subdirección de Inteligencia, respectivamente, y estableciendo en el artículo 3o y s.s. las funciones de las mencionadas dependencias, indicando expresamente que las mismas deberán ser ejercidas en coordinación con las demás áreas de la Entidad y a través del funcionario que se desempeñe en su jefatura o de las dependencias a su cargo, de conformidad con las políticas, instrucciones y delegaciones del señor Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En este orden de ideas, de conformidad con la políticas, instrucciones y delegaciones del Director General de la DIAN, la policía fiscal y aduanera puede entre otras funciones, ejercer aquella de que trata el literal d) del artículo 3o del Decreto 517 de 2001, que a su tenor literal indica:

d) Retener las mercancías y divisas sobre las cuales existen indicios de haber infringido el régimen aduanero y cambiario y que pueden ser objeto de aprehensión y ponerlas a disposición de la dependencia competente, una vez se haya efectuado el inventario correspondiente.

Deduciendo de esta manera que, la policía fiscal y aduanera puede retener mercancías y divisas, respecto de las cuales existan indicios de haber infringido el régimen aduanero o cambiario en todo el territorio nacional.

En el mismo sentido podrá llevar a cabo reconocimiento físico de las mercancías en el lugar de arribo de las mismas, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 73 de la Resolución 4240 de 2000, modificada por el artículo 18 de la Resolución 7002 de agosto 09 de 2001 y por el artículo 1o de la Resolución 9842 del 08 de octubre de 2002, el cual indica que:

Parágrafo 2°. También procederá el reconocimiento físico de la mercancía, cuando el Director de la Policía Fiscal y Aduanera o su delegado en el lugar de arribo, lo solicite por escrito al Administrador de la Aduana, con el fin de evitar el ingreso de material de guerra o reservado de conformidad con lo previsto en el Decreto 695 de 1983, así como de productos precursores de estupefacientes, drogas, estupefacientes no autorizados por el Ministerio de Salud y divisas.

En conclusión, de conformidad con la políticas, instrucciones y delegaciones del Director General de la DIAN, la Policía Fiscal y Aduanera, puede retener mercancías y divisas en cualquier lugar del territorio aduanero nacional, siempre y cuando existan indicios que hagan presumir que respecto de ellas se ha infringido el régimen aduanero y cambiario.

En el mismo sentido, pueden hacer reconocimiento físico de las mercancías cuando el Director de la Policía Fiscal y Aduanera o su delegado en el lugar de arribo, lo solicite por escrito al Administrador de la Aduana, con el fin de evitar el ingreso de material de guerra o reservado de conformidad con lo previsto en el Decreto 695 de 1983, así como de productos precursores de estupefacientes, drogas, estupefacientes no autorizados por el Ministerio de Salud y divisas.  

En tal forma, tal como se menciona en la consulta para que se haga referencia al Concepto 083 del 07 de junio de 2000 proferido por este Despacho, es preciso indicar que, lo allí conceptuado tuvo vigencia hasta la fecha en que empezó a regir el Decreto 517 de 2001, toda vez que mediante éste, se deroga expresamente la norma que le sirvió de fundamento jurídico, esto es el Decreto 2690 de 1999.

De otra parte, respecto al interrogante propuesto en el numeral dos (2) de la consulta, a través del cual indaga si al cometerse un error de trascripción en la Declaración de Importación relativo al valor de la mercancía expresado en la factura, es posible solicitar una inspección aduanera física o documental, antes del levante, para comprobar el error con base en datos objetivos y cuantificables y en tal forma corregir la declaración de conformidad con lo previsto en el acta de inspección, o corregirse de conformidad con el numeral 6) del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, por considerarse como error en la operación aritmética, sin que esto conlleve imposición de sanción al declarante, le comento lo siguiente:

De conformidad con el artículo 126 del Decreto 2685 de 1999, la inspección aduanera sí puede efectuarse por solicitud escrita del declarante, diligencia en la cual el funcionario pertinente no podrá autorizar el levante de las mercancías si encuentra, basado en datos objetivos y cuantificables, que existen dudas en cuanto a la veracidad o exactitud del valor declarado en la Declaración de Importación, no siendo este el problema jurídico planteado, toda vez que aquí, el hecho radica en que se declaró un precio inferior respecto del establecido en la factura comercial, el cual ha generado error en la operación aritmética; es decir aquí está claramente demostrado el error, de tal manera que el mismo no enmarca dentro de los datos que se consideran objetivos y cuantificables al tenor de lo dispuesto en el Concepto número 016 del 13 de marzo de 2001, proferido por la División de Valoración y Origen de la Subdirección Técnica de la Entidad, por lo tanto este despacho considera que el procedimiento a seguir debe ser el establecido en el numeral 6 del Decreto 2685 de 1999, que a la letra establece:

Artículo 128. Autorización de levante.

La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos:

1...

6. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se detecten errores en la subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad, tratamientos preferenciales y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente Declaración de Corrección en la cual subsane los errores que impiden el levante y que constan en el acta de inspección elaborada por el funcionario competente, o constituye garantía en debida forma en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En estos eventos no se causa sanción alguna. El término previsto en este numeral será de treinta (30) días, siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, si la corrección implica acreditar, mediante la presentación de los documentos correspondientes, el cumplimiento de restricciones legales o administrativas;

En los anteriores términos se absuelve la consulta.

Atentamente,

La Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera,

GRETTY LÓPEZ ALBÁN.