Oficio 87251 de 2009 DIAN

OFICIO 87251 DE 2009

(octubre 23)

<Fuente: Archivo entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.,

Oficio No. 100208221-00455

Doctora

YELITZA CÁRDENAS ROJAS

Directora de Productividad y Competitividad

Secretaría Técnica-Comité de Estabilidad Técnica

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Calle 28 No. 13A-15

Bogotá D.C.

Ref.:   Solicitud radicado número 81860 de 10/09/2009

Cordial saludo Dra. Yelitza.

Manifiesta en su escrito el interés de las Empresas CONCONCRETO S. A. e INVERSIONES CC S. A. de suscribir sendos contratos de estabilidad jurídica con fundamento en la Ley 963 de 2005 reglamentada por el Decreto 2950 de 2005 modificado por al Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita, se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto de las siguientes normas y doctrina:

Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario) artículos 207-2 numerales 3, 4 y 5, 248, 249, 319 y 401-2

Decreto 836 de 1991 artículos 33 y 37

Decreto 2755 de 2003 artículo 11

Decreto 1000 de 1997 artículo 14

Decreto 2870 de 1988 artículo 4o

Decreto 2509 de 1985 artículo 8o

Decreto 2649 de 1993 artículo 55

Decreto 667 de 2007 artículos 1, 2 y 3

Concepto DIAN 57499 de 2004

Concepto DIAN 87006 de 2007

Concepto DIAN 36082 de 2009

Concepto DIAN 30456 de 2004

Concepto DIAN 01391 de 2009

Concepto DIAN 42747 de 2009

Concepto DIAN 79679 de 2006

Concepto DIAN 100044 de 2006

Concepto DIAN 81704 de 2008

Concepto DIAN 85073 de 2008

Concepto DIAN 2376 de 2004

Concepto DIAN 36489 de 2009

Concepto DIAN 95511 de 2007

Concepto DIAN 2100 de 2008

Concepto DIAN 12023 de 2005

Concepto DIAN 949445 de 2007

Concepto DIAN 349973 de 2008

Concepto DIAN 23750 de 2009

Concepto DIAN 96315 de 2007

Concepto DIAN 48358 de “20049" (sic)

De conformidad con el artículo 4o de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento al mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entro otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la inversión. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1o de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte II. A. dentro do los principios generales:

"Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte...".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato...

3…..Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio...". Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2o del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5o del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción da los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de Impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no proceda sobra normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los Impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para o I efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005. La retención en la fuente a título del impuesto sobre la Renta y Complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo anticipado de este impuesto en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause, debe ser retenido a la tarifa vigente en el momento del pago o abono en cuenta, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En materia aduanera, no procede respecto de normas de procedimiento, Disposiciones como las contenidas en la Resolución 4240 de 2000 correspondientes a trámites, requisitos y términos, que por su naturaleza, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica, toda vez que establecen los procedimientos a seguir a efectos de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad jurídica do acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2006 Reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2o y 8o del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar lo procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité, de las facultades que la ley le otorga.

Decreto 624 de 1989: Estatuto Tributario.

Artículo 207-2 numeral 3: Establece como rentas exentas las generadas por concepto de servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles.

Artículo 207-2 numeral 4: Regula la exención por rentas provenientes da servicios hoteleros prestados en hoteles que se remedien a amplíen.

Artículo 207-2 numeral 5: Establece como rentas exentas los servicios de ecoturismo certificados.

Considerando que las anteriores disposiciones regulan tratamientos exceptivos en beneficio de los contribuyentes que presten servicios hoteleros o de ecoturismo, actividades que no guardan relación con el objeto social de los solicitantes, las normas no podrían ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 248: Establece tarifa especial de impuesto sobre la renta por pagos al exterior que efectuó los constructores colombianos.

La disposición contemplada no constituye un beneficio para quien solicita el contrato, sino respecto de terceros que reciben pagos en el exterior por ende, no proceda la estabilidad, pues los terceros beneficiarios de los pagos son ajenos al contrato.

Artículo 249: Adicionado por el artículo 14 de la Ley 1111 de 2006, establece descuento por invertir en acciones de empresas agropecuarias, que se coticen en bolsa de valores.

El artículo 249 del Estatuto Tributario se encuentra vigente, e incide en la determinación del impuesto sobra la renta, de naturaleza directa, por lo que podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 319: Regulaba el impuesto de remesas al exterior de rentas o ganancias ocasionales fue derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006, por lo que esta disposición no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 401-2: Regula la retención en la fuente por concepto de pagos o abonos en cuenta provenientes do indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario.

Como se manifestó en la parte general, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la Renta y Complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo anticipado do este impuesto en posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa, debe ser retenido a la tarifa vigente en el momento del pago o abono en cuenta, y por lo tanto no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 836 de 1991: Por el cual se reglamenta la Ley 49 de 1990 y se dictan otras disposiciones:

Artículo 33: Regula la renta gravable de los consorciados, por el año gravable de 1990, y hablilla para solicitar la parte que les corresponda en la retención en la fuente efectuada al consorcio, los saldos a favor pendientes de devolución o compensación, que figuren en su declaración de renta correspondiente al año gravable de 1989. También establece alternativas para determinar la renta gravable a partir del año gravable 1991, y regula aspectos relacionados con la retención en la fuente.

La anterior norma en primer lugar regula situaciones relacionadas con el impuesto sobre la renta para los años 1990 y 1989 no vigentes. Por otra parte, refiere a temas de retención en la fuente, que como mecanismo de recaudo del impuesto sobre la renta se aplican las tarifas vigentes en el momento del pago o abono en cuenta, y también a aspectos de procedimiento, por lo que la disposición consultada no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 37: Establece las opciones para la determinación de la renta líquida en los contratos de servicios autónomos.

La anterior disposición podría ser objeto de estabilidad jurídica siempre y cuando sea determinante de la nueva inversión y se cumplan los requisitos específicos que al efecto establece la norma.

Decreto 2755 de 2003:

Artículo 11: Define el servicio de ecoturismo para efectos de aplicar la exención tributaria de que trata el artículo 10 del mismo Decreto.

Teniendo en cuenta que el servicio de ecoturismo no guarda relación alguna el objeto social del solicitante y por otra parte el beneficiario del beneficio tributario es la entidad que desarrolla la actividad no el inversionista, la norma no puede ser objeto de estabilidad jurídica

Decreto 1000 de 1997: "Por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de devoluciones y compensaciones y se dictan otras disposiciones."

Artículo 14: Regula la devolución o compensación de retenciones en la fuente y para el efecto prevé que deben descontarse en el mismo año fiscal el que fueron practicadas y que no habrá lugar a devolución o compensación originada en retenciones no incluidas en la respectiva declaración.

Se trata de una disposición de procedimiento que no puede ser objeto do estabilidad.

Decreto Reglamentario 2670 de 1988: "Por el cual se dictan unas disposiciones de carácter tributario."

Artículo 4o: Regula el tema de retención en la fuente para autorretenedores.

Decreto Reglamentarlo 2509 de 1985: "Por el cual se dictan algunas normas en materia de retención en la fuente."

Artículo 8o: Modifica el inciso 2o del artículo 5o del Decreto 1512 de 1965, y establece:

"Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces o vehículos, o a contratos de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble, la retención provista en este artículo será del uno por ciento (1%)”.

Considerando que los artículos 4o del Decreto 2670 de 1988 y 8o del Decreto 2500 do 1985 regulan temas relacionados directamente con la retención en la fuente, mecanismo de recaudo del impuesto sobre la renta en virtud de lo cual se aplica la retención vigente en el momento del payo o abono en cuenta, no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 2649 de 1993: "Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia."

Artículo 55. Determina la contabilización de los ingresos como diferidos.

Regula un tema que como su nombre lo indica no corresponde a la órbita de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que no es posible realizar pronunciamiento alguno sobre la norma consultada, pues no trata un aspecto especifico de impuestos sino de contabilidad.

Decreto 667 de 2007: "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 249 del Estatuto Tributario".

Artículo 1o: Regula el beneficio tributario a que se refiere el artículo 249 del Estatuto Tributario, por inversión en la capitalización de sociedades que coticen sus acciones en bolsa de valores.

Artículo 2o: Establece el porcentaje del beneficio tributario referido en el artículo anterior.

Artículo 3o: Para efectos del descuento tributario de que trata el presente Decreto define las empresas agropecuarias.

Las normas precedentes del Decreto 667 de 2007, guardan relación directa con el impuesto sobre la renta, de naturaleza directa, e incide en su determinación, por lo que pueden ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando se cumplan los requisitos específicos que para el efecto prevén y sean determinantes de fa nueva inversión.

Doctrina DIAN:

Concepto 057499 de 2004: Se refiere a la improcedencia de la deducción de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario por inversiones en activos fijos adquiridos por parte de las sociedades involucradas en un proceso de escisión de sociedades respecto de loa activos patrimoniales que se poseían.

Oficio 087006 de 2007: Efectúa interpretación sobre la enajenación del bien que motivo la deducción especial por inversión en activos fijos, a que se refiere el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

Concepto 079679 de 2006: Absuelve dos interrogantes mediante las siguientes tesis jurídicas:

Primera: "El beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario se conserva en cabeza de la sociedad que adquirió el activo fijo real productivo, y que solicitó el 30% del valor de la inversión correspondiente, aún cuando dicho bien sea transferido a otra sociedad como resultado de un proceso de escisión, siempre y cuando la sociedad receptora del activo cumpla con la totalidad de los requisitos que la ley y el reglamento establecen para la procedencia de la deducción especial."

Segunda: "El beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario no se pierde cuando la sociedad que adquirió el activo fijo real productivo, y que solicitó la deducción del 30% del valor de la inversión, lo transfiere a otra sociedad como resultado de un proceso de fusión, siempre y cuando la sociedad receptora del activo cumple con la totalidad de los requisitos que la ley y el reglamento establecen para la procedencia de la deducción especial."

Oficio 100044 de 2006: Absuelve consulta relacionada con la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, en el caso de construcciones en curso.

Oficio 085073 de 2008: Efectúa interpretaciones referidas a la deducción especial prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, en el ámbito del contrato de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial, concluyendo que es procedente el beneficio respecto de las inversiones que se concretan en obras de infraestructura de transporte. Revoca el Oficio número 071728 de 2008.

En atención a que las anteriores interpretaciones se fundamentan en disposiciones que se encuentran vigentes, reguladoras de los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de deducción especial, e inciden en la determinación del impuesto sobre la renta, de naturaleza directa, los pronunciamientos doctrinales podrían ser objeto de estabilidad jurídica, siempre y cuando se cumplan los requisitos específicos que para el efecto exigen las normas y sean determinantes de la nueva inversión.

Oficio 036082 de 2009: Interpretación de la que se concluye, que para efectos de la determinación de la renta liquida gravable, de la renta presuntiva se pueden restar las rentas obtenidas en los Países Miembros que de acuerdo con la Decisión 578 de 2004 de la CAN.

El oficio referido se fundamenta en disposiciones legales e interpretaciones que inciden en la determinación del impuesto sobre la renta, de naturaleza directa, por lo que esta doctrina puede ser objeto de estabilidad jurídica, en cuanto sea determinante de la inversión.

Oficio 030456 de 2004: Interpreta de manera restrictiva la norma especial de determinación del costo de los inmuebles que forman parte de las existencias, en los negocios de parcelación, urbanización o construcción y venta de inmuebles, de que trata el parágrafo primero del artículo 87 del Estatuto Tributario, y precisa que el presupuesto aprobado por la Entidad competente del municipio en el cual se efectúe la obra, fue sustituido por la revisión de la documentación requerida para tramitar al permiso correspondiente, de acuerdo con el artículo 120 de la Ley 388 de 1997, por lo que no es procedente utilizar los valores mínimos por metro cuadro señalados por eI decreto en el Municipio de Manizales para la liquidación del gravamen de licencias de construcción.

Considerando que el pronunciamiento doctrinal se fundamentó en el artículo 120 de la Ley 388 de 1997, disposición derogada por el artículo 71 de la Ley 962 de 2005, esta doctrina no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 042747 de 2009: Interpretación doctrinal en la que se concluye que la ley condiciona la procedencia de la deducción especial por salarios al pago de los aportes parafiscales que sobre ellos haya efectuado el empleador. Se fundamenta en normas vigentes que inciden en la determinación del impuesto sobre la renta, podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 036469 de 2009: Señala que el proceso de escisión conlleva el traspaso patrimonial, donde las sociedades resultantes de esta reestructuración, adquieren las obligaciones; así como los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido, por lo que la sociedad beneficiaria de un proceso de escisión tiene el derecho a solicitar compensación del exceso  de la renta presuntiva en la parte correspondiente al patrimonio que se le transfiere, en los términos del parágrafo del artículo 189 del Estatuto Tributario. Revoca la doctrina contenida en el Concepto Nro. 060766 de 1999.

Se fundamenta en normas vigentes, que inciden en la determinación del impuesto sobre la renta, de naturaleza directa, podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Oficio 012023 de 2005: Atiende dos inquietudes. La primera mediante la remisión en fotocopia del Concepto No.069882 del 1999.

La segunda se fundamenta esencialmente en el numeral 2o del artículo 271-1 y el artículo 4o del Decreto Reglamentario 416 de 2003.

Considerando que la primera pregunta además de que se fundamenta en una doctrina no consultada, y no le compete a este Despacho examinarla de manera oficiosa, presenta aclaraciones doctrinales posteriores a su expedición. La segunda respuesta se sustenta esencialmente en el numeral 2o del artículo 271-1 del Estatuto Tributario, sobre el efecto del sistema ele ajustes por inflación derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2008, por lo que este pronunciamiento no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Oficio 096315 de 2007: Se refiere a la contabilidad del socio gestor de los contratos de cuentas en participación y del diligenciamiento de la declaración de renta para efectos del impuesto al patrimonio: así como a la información que deben suministrar los gestores.

Considerando que la anterior interpretación doctrinal se fundamentan en disposiciones generales, reguladora de las obligaciones de los contribuyentes, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Mediante los oficios números 095511 de 2007, 002100 y 081704 de 2008 se atendieron las solicitudes de estabilidad jurídica de otros inversionistas. Dado que sus análisis despacharon unas consultas particulares y concretas que no constituyen doctrina de naturaleza general, por consiguiente no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

Los conceptos 01391 de 2009, 2376 de 2004, 949445 de 2007, 34973 de 2008, 23750 de 2009, no reposan en nuestros archivos, se sugiere verificar sus números y fechas de expedición para poder pronunciarnos al respecto.

Finalmente sobre el concepto citado con el No 048358 de 20049 (sic), se parte del supuesto que corresponde al año 2009, el cual se refiere a aspectos sobre el cumplimiento de obligaciones formales de los Grupos Empresariales, y por lo tanto no puede ser objeto de estabilidad jurídica, al tratar aspectos de procedimiento.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina