Oficio 16360 de 2018 DIAN

OFICIO 16360 DE 2018

(julio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 013925 del 09/07/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

De acuerdo con lo expuesto se atenderán los diferentes temas en forma general y en lo de nuestras competencias tributarias, teniendo en cuenta que los supuestos que presenta el caso hipotético no mencionan un problema de interpretación de una norma o disposición en particular, y solo se puede identificar que al parecer se trata de obtener información en lo relacionado con la posibilidad de comisionar funcionarios para realizar acciones de control aduanero.

En particular se solicita atender las siguientes preguntas: ¿Puede el Jefe de la División de Gestión Control Operativo de la Dirección Seccional de Aduanas de comisionar a los funcionarios que se encuentran adscritos al Grupo Operativo Policial Turbo para realizar acciones de control aduanero dentro del marco de muestra misionalidad?

1.- En comienzo, deben hacerse algunas precisiones sobre el tema de las facultades de Fiscalización y Control que tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el control y fiscalización de mercancías de origen extranjero que ingresan al territorio nacional.

La anterior facultad encuentra su origen normativo en el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 y corresponde desarrollarla a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Posteriormente, la Ley 633 de 2000 creó la Dirección de Policía fiscal y Aduanera como una dependencia de la DIAN. Es en este contexto que la Policía Fiscal y Aduanera puede por Delegación expresa del Director General de la Dian adelantar procesos de fiscalización y control, y con dicha delegación soportar los operativos de control tributario que realice la entidad, con la coordinación y supervisión de esta misma, tal como se dispone en el artículo 53 de la ley en mención.

Las facultades de fiscalización y control de obligaciones aduaneras se encuentran enunciadas en los artículos 486, 487, 500 y 501 del Decreto 390 de 2016, Régimen de Aduanas, así:

ART. 486.- Control aduanero. El control aduanero comprende una serie de medidas aplicables con el fin de asegurar el cumplimiento de la normativa de competencia de la administración aduanera.

Los controles aduaneros recaerán sobre las operaciones de comercio exterior y los sujetos involucrados. Tales controles serán los indispensables para alcanzar los objetivos institucionales y se llevarán a cabo selectivamente, empleando los medios tecnológicos, equipos de inspección, técnicas de gestión de riesgo, que logren el máximo resultado con la optimización del esfuerzo administrativo. Se utilizarán técnicas electrónicas para el intercambio de información entre las administraciones aduaneras y con otros organismos oficiales.

Los controles aduaneros podrán consistir, entre otros, en examinar las mercancías, tomar muestras, verificar los datos contenidos en las declaraciones aduaneras y la existencia y autenticidad de los documentos soporte, así como revisar la contabilidad y demás registros de los operadores de comercio exterior, inspeccionar los medios de transporte y las mercancías y equipajes que transporten las personas y realizar investigaciones y otros actos similares.

ART. 487.- Ámbito de aplicación. Las medidas de control se aplican al ingreso, permanencia, traslado, circulación, almacenamiento y salida de mercancías; a las unidades de carga, medios de transporte, incluidos los equipajes de viajeros, hacia y desde el territorio aduanero nacional. Asimismo, el control aduanero se ejercerá sobre las personas que intervienen en las operaciones de comercio exterior y sobre las que entren o salgan del territorio aduanero nacional.

A estos efectos, la autoridad aduanera podrá restringir la circulación y permanencia de personas ajenas a la operación aduanera, en las áreas de carga y viajeros Internacionales, que no tengan funciones de revisión o verificación de competencia de las autoridades de control.

PAR. – Por ningún motivo, en las áreas de los puertos y aeropuertos donde se efectúa el control aduanero a los viajeros internacionales, se podrán ejercer actividades de compra y venta profesional de divisas.

Fiscalización

ART. 500,- Alcance. La única autoridad competente para verificar la legalidad de las operaciones de comercio exterior v el cumplimiento de les obligaciones por parte de los declarantes y operadores de comercio exterior, es la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

Para tales efectos, la fiscalización aduanera comprende el desarrollo de investigaciones y controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones contenidas en la normatividad aduanera, con posterioridad a la realización de cualquier formalidad aduanera, así como verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los operadores de comercio exterior. La fiscalización podrá ser integral, para verificar, además de dichas obligaciones, aquellas de naturaleza tributaria y cambiaria de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones en materia de fiscalización aduanera, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales cuenta con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el presente decreto y las establecidas en el estatuto tributario.

ART. 501.- Facultades de fiscalización. En desarrollo de las facultades de fiscalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

1. Adelantar políticas preventivas tendientes a mejorar el cumplimiento voluntario de las obligaciones aduaneras.

2. Adelantar las investigaciones para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas o no satisfechas, o la ocurrencia de hechos constitutivos de infracción o decomiso.

3. Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros Informes, cuando lo considere necesario, para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de los derechos e Impuestos o la inobservancia de los procedimientos aduaneros.

4. Ordenar la práctica de la prueba pericial necesaria para analizar y evaluar el comportamiento del proceso productivo, para establecer la cantidad de materias primas o mercancías extranjeras utilizadas en la producción de bienes finales, mediante la verificación de los cuadros insumo producto y coeficiente de rendimiento.

5. Realizar acciones de control tendientes a verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

6. Ordenar, mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de mercancías, de sus documentos contables, o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su Casa de habitación, en el caso de personas naturales.

En desarrollo de las facultades establecidas en este artículo, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas, o destruidas, mediante la medida cautelar que se considere apropiada, con observancia de las reglas de cadena de custodia, cuando sea el caso.

En el evento en que se impida la práctica de la diligencia de registro, la autoridad aduanera podrá, con el concurso de la fuerza pública, ingresar al inmueble de que se trate por los medios coercitivos necesarios. Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias.

La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente numeral corresponde al director de gestión de fiscalización, al subdirector de fiscalización aduanera o al director seccional de impuestos o aduanas o quienes hagan sus veces Para el efecto, dichos funcionarios podrán actuar con el apoyo de la policía fiscal y aduanera, la Policía Nacional, las oficinas de rentas departamentales, u otras entidades públicas cuya intervención se considere necesaria. Esta competencia es indelegable.

La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo será notificada en el momento de la diligencia por el mismo funcionario comisionado para su práctica a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.

La resolución a la que se refiere este numeral no será necesaria para el registro de vehículos, y en general, de los medios de transporte, la que podrá practicarse con base en el auto comisorio impartido por el funcionario competente.

7. Solicitar la autorización judicial para adelantar la inspección y registro de la casa de habitación del operador de comercio exterior, y demás usuarios, o del tercero interviniente en la operación aduanera.

8. Ordenar inspección contable a los operadores de comercio exterior, declarantes, así como a los terceros que pudieran estar vinculados directa o indirectamente con obligaciones aduaneras.

En desarrollo de la inspección contable se podrá efectuar inspección a los documentos soporte, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y demás elementos que sirvan de base para determinar el alcance de las operaciones aduaneras y de comercio exterior y para verificar la exactitud de las declaraciones.

De la diligencia de inspección contable se extenderá un acta de la cual deberá entregarse copia a la persona que atienda la diligencia, una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes. En el acta se incorporará un resumen de los cometarios que haga el interesado, que sean pertinentes a la diligencia. Cuando alguna de las partes intervinientes se niegue a firmarla, esto no afectará el valor probatorio de la diligencia. En todo caso se dejará constancia del hecho en el acta.

9. Recibir declaraciones, testimonios, interrogatorios, confrontaciones, reconocimientos y practicar las demás pruebas necesarias, así como citar al operador de comercio exterior, declarantes o a terceros para la práctica de dichas diligencias.

10. Solicitar a autoridades o personas extranjeras la práctica de pruebas que deben surtirse en el exterior, o practicarlas directamente, valorándolas conforme a la sana critica, u obtenerlas en desarrollo de convenios internacionales de intercambio de información tributaria, aduanera y cambiaria.

11. Solicitar el apoyo de las autoridades del Estado y de la fuerza pública, para la práctica de las diligencias en que así lo requiera.

12. Tomar las medidas cautelares necesarias sobre las mercancías y para la debida conservación de la prueba.

13. Para efectos de control, extraer muestras de las mercancías en la cantidad estrictamente necesaria para la práctica de la diligencia o prueba respectiva.

14. En general, efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los derechos e impuestos a la importación y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.

Tal como se deriva de las normas trascritas las facultades de control y fiscalización corresponden a la DIAN y pueden ser desarrolladas con apoyo de los funcionarios de policía que hacen parte de la dirección de Policía Fiscal y Aduanera.

Por delegación especial expresa del Director General los funcionarios de esta dependencia podrán adelantar procesos de fiscalización y control (Artículo 53 de la Ley 633 de 2008); lo cual debe entenderse se debe realizar dando cumplimiento a las normas y procedimientos señalados en la reglamentación para cada caso.

En desarrollo de lo último mencionado la facultad de control y fiscalización en materia aduanera han sido regulada con el artículo 501 del Decreto 390 de 2016, norma que se encuentra vigente y resulta aplicable al caso de control y fiscalización de mercancías.

En dicha normatividad se dispone que la competencia para ordenar el registro y aseguramiento de mercancías incluso a tenedores de mercancías corresponde al director de gestión de fiscalización, al subdirector de fiscalización aduanera o al director seccional de impuestos o aduanas o quienes hagan sus veces, quienes pueden actuar en coordinación con la Policía Fiscal y Aduanera. Igualmente se señala que esta competencia es indelegable.

Así las cosas, cualquier operativo que esté relacionado con adelantamiento de registro y aseguramiento de mercancías que presuntamente incumplan con las obligaciones aduaneras debe contar con una orden previa de registro y el cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 501 del Régimen Aduanero antes mencionado y las demás normas reglamentarias, en especial la Orden Administrativa 003 de 5 de abril de 2010.

2. Debe señalarse que los funcionarios de policía fiscal y aduanera que actúen como apoyo o desarrollen alguna función deben estar previamente comisionados para tal labor mediante Auto Comisorio y/o Resolución de Registro, según sea el caso.

Complemento de lo explicado se remite el Oficio 007986 de 2016, con el cual se resolvió consulta sobre el ejercicio de facultades de control y fiscalización.

3.- Por otra parte, las funciones de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera se encuentran en el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011, así:

ARTÍCULO 35. DIRECCIÓN DE GESTIÓN DE POLICÍA FISCAL Y ADUANERA.

<Inciso modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011>Conforme a las políticas e instrucciones del Director General de la DIAN, corresponde a la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, en relación con la Dirección y Administración del aparato armado que apoya las labores propias del control y fiscalización aduanera, tributaria, cambiaria y de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto, las siguientes funciones:

1. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Dirigir las actividades relacionadas con los operativos realizados por la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, tendientes a la prevención y represión del contrabando, la evasión fiscal, las infracciones cambiarias y el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN.

2. <Numeral modificado por el artículo 3 del Decreto 2360 de 2009> Garantizar que el personal ubicado en las Divisiones de Gestión de Control Operativo ejerza el control posterior sobre las mercancías ingresadas al país en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el Director General de la DIAN autorice.

3. Ejercer las funciones de Policía Judicial, en los términos previstos por la ley y remitir a las autoridades competentes, cuando sea necesario, los resultados de las investigaciones adelantadas;

4. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011 > Apoyar el ejercicio de las funciones de Policía Judicial, en los términos de las delegaciones que se efectúen de conformidad con la Constitución y la ley, de las áreas de fiscalización tributaria, fiscalización aduanera, cambiaria y fiscalización de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar de competencia de la Entidad, respecto de los delitos relacionados con la evasión fiscal, el contrabando, las infracciones cambiarias y el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación.

5. Solicitar el apoyo a los organismos de seguridad del Estado, con el fin de garantizar el cumplimiento de las acciones de control de competencia de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, tendientes a controlar el contrabando y la evasión fiscal;

6. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Planear y ejecutar los operativos de control tributario, aduanero y de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por las entidades públicas del nivel nacional que solicite la Dirección de Gestión de Fiscalización;

7. <Numeral modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011> Capturar, conforme con los procedimientos legales y sin perjuicio de las competencias de otras autoridades, a los presuntos responsables de les conductas punibles relacionadas con la evasión fiscal, el contrabando, las infracciones cambiarias y el ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico de competencia de la DIAN.

8. Participar en la formulación de la política en materia de lucha contra el contrabando y la evasión.

PARÁGRAFO. Las funciones y competencias que le corresponde desarrollar a la Entidad en materia aduanera y cambiaria en zona primaría aduanera y/ establecimientos de comercio no abiertos al público serán ejercidas exclusivamente por los empleados públicos de la DIAN. Cuando las circunstancias así lo exijan, previa autorización del Director General, podrán contar con el apoyo temporal de los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera.

4. - A partir de lo expuesto se puede concluir:

- La DIAN tiene facultades de control de mercancías de origen extranjero de conformidad con el artículo 501 del Régimen Aduanero.

.- Para el ejercicio de facultades de control o el apoyo para la realización de operativos, los funcionarios de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera deben estar previamente comisionados para tal labor mediante Auto Comisorio y/o Resolución de Registro.

-Las funciones de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera deben ejercerse al tenor de lo consagrado en el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2001, dentro de sus límites, en particular lo dispuesto en el numeral 2, 3 y 4 y el parágrafo de dicho precepto.

.- Los funcionarios de policía realizan sus funciones como apoyo a los funcionarios de la DIAN, los funcionarios de policía a pesar de ser adscritos a la Subdirección de Gestión Operativa Policial no son autoridades de la DIAN, por tanto, no puede entenderse que tienen facultades autónomas de control de mercancías de origen extranjero.

--La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente numeral corresponde al director de gestión de fiscalización, al subdirector de fiscalización aduanera o al director seccional de impuestos o aduanas o quienes hagan sus veces. Esta competencia es indelegable.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono se "Normatividad” - "técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina