Oficio 24646 de 2015 DIAN

OFICIO 24646 DE 2015

(septiembre 3)

Diario Oficial No. 49.658 de 7 de octubre de 2015

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D. C., 2 de septiembre de 2015

100202208-0817

Referencia: Radicado 000375 del 08/07/2015

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

En el escrito de la referencia se solicita la reconsideración del Oficio 015935 del 15 de diciembre de 2014 y del Concepto 046 de 2006, sobre el particular para atender la solicitud efectuada, se abordará el estudio de cada uno de los caso independientemente:

1. OFICIO 015935 DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2014

1.1. Argumentos para solicitar la reconsideración:

Se advierte que existe una posible incongruencia normativa respecto del problema objeto de análisis, por cuanto en la consulta se consignó:

“se pregunta si el no presentar la declaración consolidada de pagos a través del sistema informático aduanero dentro de los cinco (5) días hábiles de cada mes, conforme al artículo 34 del Decreto 2685 de 1999, sería viable aplicar al Usuario Aduanero Permanente (en adelante UAP) la sanción establecida en el numeral 2.2 del artículo 476 ibídem”.

Posteriormente se expuso: “Y el incumplimiento de esta obligación se convertiría en una infracción aduanera a la cual le correspondía la sanción establecida en el numeral 2.2 del artículo 486 ibídem”.

La presunta incongruencia consiste en que las sanciones a los UAP se encuentran previstas en el artículo 486 del “Estatuto Aduanero” y no en el artículo 476 y porque la sanción del numeral 2.2 del artículo 486, es por no cancelar en los banco y demás entidades autorizadas la totalidad de los tributos aduaneros y las sanciones liquidadas en las declaraciones de importación y sobre las cuales se hubiere obtenido el levante en el mes inmediatamente anterior y la infracción que objeto de consulta está referida a la no presentación o presentación extemporánea de declaración consolidada de pagos a la aduana, conducta sancionable en el numeral 3.4 del artículo 486.

1.2. Del estudio del caso concreto

Lo primero que se debe precisar es que la respuesta que se consignó el Oficio 015935 de diciembre 15 de 2014, atendió los presupuestos fácticos que daban cuenta de un Usuario Aduanero Permanente que, teniendo la obligación de cancelar los tributos aduaneros dentro de los cinco días hábiles del mes siguiente, esto es hasta el 8 de agosto, lo hizo el 13 del mismo mes y año, por lo cual se le propuso sanción con fundamento en el numeral 2.2. del artículo 486 del Decreto 2685 de 1999, sanción impuesta mediante resolución y que estaba en la División Jurídica para resolverse.

Sobre el particular se debe indicar que la respuesta que se consignó en el oficio aludido, pretendía atender el interrogante de qué sanción se debe imponer a los Usuarios Aduaneros permanentes que no pagaran la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación presentadas ante la Aduana y sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior.

No obstante lo anterior, por transposición de números se citó de manera errónea el artículo 476 en lugar del artículo 486 del Decreto 2685 de 1999, lo que nos obliga a referirnos nuevamente al interrogante planteado en los siguientes términos:

Dispone el artículo 34 del Decreto 2685 de 1999, lo siguiente:

“Artículo 34. Cancelación de tributos aduaneros y sanciones. <Inciso modificado por el artículo 3o del Decreto 4136 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes los Usuarios Aduaneros Permanentes deberán presentar la Declaración Consolidada de Pagos a través del Sistema Informático Aduanero y cancelar en los bancos y demás entidades financieras autorizadas la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación presentada ante la Aduana y sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior. Se exceptúa de lo anterior, el pago relativo a las declaraciones de importación temporal para reexportación en el mismo Estado, cuya cuota se pagará en la oportunidad establecida en las normas correspondientes para dicha modalidad.

<Inciso modificado por el artículo 3o del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento de lo previsto en el inciso anterior, ocasionará la suspensión automática de las prerrogativas consagradas en este decreto para los usuarios aduaneros permanentes, mientras se acredita el cumplimiento de dichas obligaciones, sin perjuicio de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pueda hacer efectiva la garantía por el pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción que corresponda.

De la norma en cita se desprenden para los UAP la existencia de dos obligaciones, a saber:

1. Presentar, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, la Declaración Consolidada de Pagos a través del Sistema Informático Aduanero y,

2. Cancelar la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación presentadas ante la Aduana y sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior.

Respecto de ambas obligaciones el artículo 34 ibídem dispone, como consecuencia jurídica por el incumplimiento de cualquiera de ellas, la suspensión automática de las prerrogativas consagradas en este decreto para los usuarios aduaneros permanentes, mientras se acredita el cumplimiento de las mismas, sin perjuicio de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pueda hacer efectiva la garantía por el pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción que corresponda.

Ahora bien, en lo que tiene relación con las sanciones a imponer, en particular con la obligación de presentar la declaración consolidada de pagos a través del sistema informático aduanero, el artículo 486 del Decreto 2685 de 1999 consagra como infracción, para los usuarios aduaneros permanentes, el no presentar, o presentar extemporáneamente la Declaración Consolidada de Pagos a la Aduana, numeral 3.4, la que es considerada como una infracción leve, cuya multa asciende al equivalente a siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada infracción.

En lo que se refiere a la obligación de cancelar los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación presentadas ante la Aduana y sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior, dentro de la oportunidad establecida en el artículo 34 mencionado se deben estar a lo indicado en el Oficio 015935 de diciembre 15 de 2014, con las siguientes precisiones, a saber:

El texto original de la obligación de presentar y cancelar la declaración consolidada de pagos a través del sistema informático aduanero para los UAP, artículo 34 del Decreto 2685 de 1999, señalaba:

“Los Usuarios Aduaneros Permanentes deberán presentar la Declaración Consolidada de Pagos a través del sistema informático aduanero y cancelar en los bancos y demás entidades financieras autorizadas, a más tardar el último día hábil de cada mes, la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones a que hubiere lugar, (...)”, (Énfasis añadido).

Y el incumplimiento de la obligación de cancelar era objeto de sanción conforme las previsiones del numeral 2.2 del artículo 486 ibídem, que señala:

(…) No cancelar en los bancos y entidades financieras autorizadas a más tardar el último día hábil de cada mes, la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones a que hubiere lugar, liquidados en las Declaraciones de Importación que hubieren presentado a la Aduana y obtenido levante durante el respectivo mes. (Énfasis añadido).

El artículo 3o del Decreto 4136 de 2004 modificó el primer inciso del ya citado artículo 34 de la siguiente manera:

“Dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes los Usuarios Aduaneros Permanentes deberán presentar la Declaración Consolidada de Pagos a través del Sistema Informático Aduanero y cancelar en los bancos y demás entidades financieras autorizadas la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación presentadas ante la Aduana y sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior. Se exceptúa de lo anterior, el pago relativo a las declaraciones de importación temporal para reexportación en el mismo Estado, cuya cuota se pagará en la oportunidad establecida en las normas correspondientes para dicha modalidad. (...)”. (Énfasis añadido).

De la norma transcrita se advierte que la obligación prevista para los UAP consistente en pagar la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones a que hubiere lugar liquidados en las Declaraciones de Importación que hubieren presentado a la Aduana y obtenido levante durante el respectivo mes, se modificó para ser realizada dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes.

Al modificar el término para cumplir esta obligación de pago se debió haber modificado la conducta sancionable prevista en el numeral 2.2, del artículo 486 del Decreto 2685 de 1999, hecho que por no haber sufrido cambio alguno, quedó sujeto a que este se efectuara “a más tardar el último día hábil de cada mes, la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones a que hubiere lugar, liquidados en las Declaraciones de Importación que hubieren presentado a la Aduana y obtenido levante durante el respectivo mes”.

Así las cosas no existe correspondencia entre la obligación legal contenida en el artículo 34 y la consecuencia sancionatoria contenida en el artículo 486 numeral 2.2 del Decreto 2685 de 1999, ya que los términos consagrados en cada norma son distintos, en ese orden de ideas estamos frente a una obligación legal, la del pago, cuya inobservancia no puede ser sancionada aplicando el numeral 2.2, ibídem por ser imposible su adecuación típica en esta.

Tal como se sostuvo en el Oficio 015935 de diciembre 15 de 2014 se debe tener en consideración los apartes de la Sentencia C-475 de 2004 de la Corte Constitucional y que se refiere al principio de legalidad, a saber:

“El principio de legalidad de las sanciones exige que estas estén determinadas en el momento de cometer la infracción. Quien lleva a cabo una conducta legalmente prohibida bajo apremio de sanción penal o administrativa debe conocer previamente cuál es el castigo que acarrea su comportamiento. Este castigo no puede quedar a la definición ulterior de quien lo impone, pues tal posibilidad desconoce la garantía en contra de la arbitrariedad. Así pues, las sanciones deben estar legalmente determinadas taxativa e inequívocamente en el momento de comisión del ilícito, sin que el legislador pueda hacer diseños de sanciones “determinables” con posterioridad a la verificación de la conducta reprimida. Esta posibilidad de determinación posterior ciertamente deja su señalamiento en manos de quien impone la sanción, contraviniendo el mandato superior según el cual deber el legislador quien haga tal cosa.”.

En los anteriores términos se aclara y complementa la interpretación contenida en el Oficio 015935 de diciembre 15 de 2014.

2. CONCEPTO 046 DEL 6 DE OCTUBRE DE 2006

2.1. Argumentos para solicitar la aclaración

Se exponen como argumentos para la aclaración los siguientes:

“La sanción establecida en el numeral 2.2 del artículo 486 cuando los usuarios aduaneros permanentes dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes no cancelen en los bancos y demás entidades financieras autorizadas la totalidad de los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación presentados ante la Aduana y sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior, toda vez que dicha infracción continúa vigente y el referido concepto resalta la improcedencia de sus aplicación cuando los usuarios no cumplan con tal obligación “el último día hábil de cada mes”, lo que a todas luces resulta improcedente en virtud de la ampliación de términos que trajo el artículo 3o del Decreto 4136 de 2004 con la modificación del artículo 34 del Decreto 2685 de 1999”.

“Sin embargo, la expresión “el último día hábil de cada mes”, sugiere que la sanción establecida en el numeral 2.2 del artículo 486, sí es procedente cuando el pago no se realiza o se realiza por fuera de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes”.

“Es por tanto imperativo que se aclare la adecuación típica de dicha sanción, en el entendido que si no es posible la aplicación de la misma, el incumplimiento en el pago de los tributos por parte de los Usuarios Aduaneros Permanentes quedaría desprovista de sanción alguna y el pago al arbitrio de estos”.

2.2. Del estudio del caso concreto

En el Concepto 046 de 2006 se atendió el siguiente problema jurídico:

¿Es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el numeral 2.7 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, a las sociedades de intermediación aduanera que no verifiquen la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúan, a pesar de haber sido derogada esta obligación, contenida en el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, por el artículo 4o del Decreto 3600 de 2005?

Y cuya tesis jurídica fue:

“A partir de la derogatoria de la obligación contenida en el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, por el artículo 4o del Decreto 3600 de 2005, no es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el numeral 2.7 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, a las sociedades de intermediación aduanera que no verifiquen la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúan”.

En el desarrollo argumentativo sustento de la tesis jurídica se sostuvo:

“En este orden de ideas, mal podría pensarse en la aplicabilidad de una infracción por la omisión de una obligación que de manera expresa eliminó el legislador, razón por la cual se concluye lógicamente que a partir de la derogatoria de la obligación contenida en el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, por el artículo 4o del Decreto 3600 de 2005, no es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el numeral 2.7 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, a las Sociedades de Intermediación Aduanera que no verifiquen la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúan.

Igual principio debe aplicarse a la segunda inquietud expuesta, relativa a la viabilidad de imponer sanción al usuario permanente que no cancele en los bancos y entidades financieras autorizadas a más tardar “el último día hábil de cada mes” tal como lo contempla el numeral 2.2 del artículo 486 del Decreto 2685 de 1999, lo cual resulta a todas luces improcedente, habida cuenta que conforme a la modificación incorporada por el artículo 3o del Decreto 4136 de 2004, al artículo 34 del Decreto 2685 de 1999, la referida obligación quedó consagrada “dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes”, para los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior”.

Tal y como se sostiene en la primera parte de este oficio, resulta improcedente aplicar la sanción del numeral 2.2 del artículo 486 del Decreto 2685 de 1999, a los usuarios aduaneros permanentes, cuando el pago de los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior, no se efectúe en la oportunidad contemplada en el artículo 34 del Decreto 2685 de 1999.

Ahora bien, conforme las mismas voces del artículo 34 ya mencionado, se tiene que en el mismo, de manera expresa se genera una consecuencia por tal omisión, esta es la suspensión automática de las prerrogativas consagradas en este decreto para los usuarios aduaneros permanentes, mientras se acredita el cumplimiento de dichas obligaciones.

No obstante lo anterior, la administración puede hacer efectiva la garantía para asegurar el pago de los tributos aduaneros y los intereses moratorios que se generen.

Finalmente si se ha presentado la declaración consolida de pagos, sin que efectivamente se haya cancelado el valor allí determinado y no se optó por la efectividad de la póliza, la administración cuenta con un título ejecutivo, en los términos del artículo 828 del Estatuto Tributario y bien podrá iniciar el proceso de cobro coactivo, conforme el procedimiento fijado para ello.

Conforme lo anterior no se encuentra argumento atendible para acceder a la aclaración solicitada.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO.