Oficio 11274 de 2014 DIAN

OFICIO 11274 DE 2014

(noviembre 12)

Diario Oficial No. 49.346 de 25 de noviembre de 2014

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D. C., 10 de noviembre de 2014

100208221-001261

Doctora:

ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO

Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos

DIAN

Carrera 7 No 6-54 Piso 2

Bogotá

Referencia: Radicado 100208223-212 del 15/09/2014

Tema	Aduanas
Descriptores	Recursos
Recursos - Procedencia
Recursos - Requisitos
Fuentes formales	Artículo 516 del Decreto número 2685 de 1999, artículos 76, 77 y 78 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.

Cordial saludo, doctora Alba de la Cruz:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular se solicita concepto sobre la aplicación del artículo 516 y ss. del Decreto número 2685 de 1999 relacionados con la procedibilidad del recurso de reconsideración en materia aduanera cuando no se realiza presentación personal:

La discusión gira en torno a la aplicación del artículo 516 del Decreto número 2685 de 1999 cuyo tenor literal señala:

Artículo 516. Presentación del recurso de reconsideración.

<Artículo modificado por el artículo 2o del Decreto número 3329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso se puede presentar directamente por la persona contra la cual se expidió el acto administrativo que se impugna, o a través de apoderado especial.

La presentación personal del recurso dentro del término previsto en el artículo 515 del presente decreto se podrá efectuar ante la autoridad aduanera a quien se dirige o ante juez o notario, con exhibición del documento de identidad del signatario y si es apoderado especial, de la correspondiente tarjeta profesional de abogado, dejando constancia en todos los casos de la presentación personal del escrito.

Cuando la presentación personal se efectúe ante juez o notario, el recurso de reconsideración deberá allegarse a la autoridad aduanera o remitirse a la misma a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada autorizado, dentro del término previsto en el artículo 515 del presente decreto.

En el evento señalado en el inciso anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo del recurso la autoridad aduanera deberá remitirlo a la dependencia competente para fallarlo. En todo caso, los términos para decidir el recurso por parte de la dependencia competente comenzarán a correr a partir del día siguiente a la fecha de su recibo.

Revisada la vigencia de la norma en cita se determina que este precepto se encuentra vigente y es regla especial para la materia, razón por la cual la presentación personal del recurso de reconsideración es obligatoria, toda vez que así se contempla en la disposición en comento.

Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento en diferentes conceptos como el Oficio número 236 del 22 de noviembre de 2001, que se encuentra vigente y del cual le remitimos copia para su conocimiento.

2. Sobre el tema de lo decidido mediante sentencias del Consejo de Estado que han señalado que la exigencia de presentación personal contemplada en la anterior disposición no debe aplicarse considerando que existe norma especial en el Decreto número 2150 que prohibía la exigencia de presentación personal para los escritos presentados ante la administración.

Debe manifestarse que tal como se señala en la solicitud se trata de sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho que tienen efectos interpartes, por tanto, su aplicación se limita a dicho ámbito.

Por lo expuesto, no corresponde a las autoridades administrativas su aplicación a otros casos particulares, mucho menos la inaplicación de las normas vigentes que gozan de la presunción de legalidad.

2.1. En gracia de discusión, sobre la temática ventilada en las sentencias citadas cabe destacar que las decisiones tuvieron en cuenta la oposición entre dos normas a saber, el artículo 516 del Decreto número 2685 de 1999 y el artículo 33 del Decreto número 2150 de 1995, pero no contemplaron la existencia de otras normas que regulan el tema en especial tal como se menciona en la última disposición.

Decreto número 2150 de 1995

Artículo 33. Prohibición de presentaciones personales. Prohíbese la exigencia de la presentación personal en las actuaciones frente a la administración pública, salvo aquellas exigidas taxativamente en los códigos.

Lo anterior, se verifica al revisar el señalamiento del problema jurídico a resolver contenido en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado número 18456 de 11 de febrero de 2014 Radicación: 25000-23-27-000-2007-00120-02 [18456] que indicó:

3.2. Falta de agotamiento de la vía gubernativa a la luz de los decretos-leyes y los decretos de ley marco.

La excepción se fundamenta en que los recursos de reconsideración fueron interpuestos sin el lleno de los requisitos legales, ya que no fueron presentados personalmente y que, en consecuencia, no se agotó la vía gubernativa.

“El asunto a resolver consiste, pues, en determinar si en materia aduanera los recursos de la vía gubernativa deben tener constancia de presentación personal, so pena de tenerlos por no interpuestos en los términos señalados en el artículo 516 del Estatuto Aduanero (Decreto número 2685 de 1999), o si, por el contrario, debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto número 2150 de 1995, según el cual está prohibida la exigencia de presentación personal ante la administración”.

2.2. Por otra parte, y siguiendo con el análisis hipotético, en el supuesto que se atendiera la inaplicación de las norma del régimen aduanero, es necesario revisar cuáles normas resultan aplicables para efectos de la presentación de recursos habida cuenta que queda un vacío para dicha actuación, razón por la cual debe acudirse al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 como conjunto de normas que regulan las actuaciones de todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes cuando cumplen funciones administrativas.

El artículo 2o del mencionado código en su inciso 3o dispone que las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en el código sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este código.

De lo enunciado se derivan dos consecuencias jurídicas, en primer lugar, el Código es ley general para las actuaciones ante la administración, en segundo lugar, es norma supletoria de los vacíos procedimentales especiales.

Entre las disposiciones de la parte primera de la Ley 1437 de 2011 se encuentran los artículos 74 a 82 que regulan el tema de los recursos. Más concretamente los artículos 76 a 78 disponen la oportunidad, presentación, requisitos y rechazo de los recursos así:

Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.

Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos.

Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio.

Solo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2) meses.

Si no hay ratificación se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.

Para el trámite del recurso el recurrente no está en la obligación de pagar la suma que el acto recurrido le exija. Con todo, podrá pagar lo que reconoce deber.

Artículo 78. Rechazo del recurso. Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el funcionario competente deberá rechazarlo. Contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja.

De la lectura de las normas anteriores, se puede colegir que los recursos se deben presentar personalmente por escrito, y no se requiere la presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación.

Asimismo, es causal para el rechazo del recurso el incumplimiento de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 77, que disponen la interposición dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, la sustentación concreta de los motivos de inconformidad y el nombre y dirección del recurrente. Debe entenderse que el incumplimiento de cualquiera de estos requisitos es fundamento para el rechazo del recurso.

Para el caso de la presentación personal, si el interesado, el representante o apoderado no han sido reconocidos, deben hacer presentación personal, de no hacerlo es procedente el rechazo del mismo.

En conclusión, en esta hipótesis por regla general es viable rechazar el recurso cuando no se ha hecho presentación personal, y solamente es aceptable el recurso sin presentación personal cuando quien lo presenta como interesado, representante o apoderado ha sido reconocido en la actuación.

Para soportar la decisión de rechazo es necesario que se demuestre que no se hizo la presentación personal al momento de la entrega, para lo cual es recomendable que en este momento de la entrega se deje constancia de dicha situación.

Lo procedente es que en todos los casos de expedición de actos administrativos definitivos o de trámite se incluya en los textos de los actos notificados las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que suplen las inaplicables del Decreto número 2685 de 1999 con el fin que el interesado, contribuyente, representante o apoderado conozca las normas que debe cumplir para dar trámite a los recursos.

No debe perderse de vista que los anteriores argumentos parten de la hipótesis de inaplicación dentro de un proceso particular y serian útiles para la administración, en el caso que se discutiera dicha excepción por parte de los contribuyentes o responsables.

2.3. No obstante lo anterior, se debe recordar que en el procedimiento administrativo no corresponde a los funcionarios públicos ejercer la excepción de ilegalidad, toda vez que, tal como se explicó en Sentencia C-037 de 2000 de la Corte Constitucional, esta excepción es de carácter restrictivo y su aplicación le corresponde a los jueces administrativos y no a los particulares o autoridades administrativas.

“La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos”.

Así las cosas, no corresponde en ninguna forma dar una interpretación diferente a la que ya se encuentra plasmada en el Oficio número 236 de 2001.

3.- En el tema de la obligación consagrada en el artículo 517 del Decreto número 2685 de 1999, es menester señalar, que el cumplimiento de las condiciones y requisitos consagrados para los recursos es un deber del recurrente; por tanto, la obligación de realizar la presentación personal de los escritos y recursos es del interesado.

A su vez el funcionario que recibe el recurso tiene el deber de dejar la constancia de la presentación personal, siempre y cuando la misma sea solicitada por quien lo presenta.

4.- Acerca del reconocimiento de personería para actuar, cabe destacar que es diferente a la exigencia de la presentación personal contemplada en el artículo 516 del Decreto número 2685 de 1999, circunstancia que es clara y no da lugar a interpretaciones conforme la literalidad de la norma.

5. Sobre el daño antijurídico debe mencionarse que en las sentencias enviadas como referente, el rechazo de los recursos por falta de presentación personal en materia aduanera no ocasionó daño, si se tiene en cuenta que se declaró la nulidad del auto que negó el recurso, pero no así del acto administrativo principal.

Consecuencia de lo anterior, se procedió a estudiar de fondo el asunto, por considerar que no era procedente la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa y las especiales circunstancias de fondo de cada caso fueron las que determinaron la legalidad total o parcial de los actos administrativos demandados.

En los anteriores términos se atiende su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS.