Oficio 16149 de 2014 DIAN

OFICIO 16149 DE 2014

(diciembre 16)

Diario Oficial No. 49.410 de 30 de enero de 2015

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá D. C., 5 de diciembre de 2014

10020208-00-1506

Referencia: Radicado 000435 del 11/08/2014

Tema	Aduanas
Descriptores	Levante de la Mercancía
Fuentes formales	Artículos 1o y 128 del Decreto número 2685 de 1999 Concepto 095 de 1996

Atento saludo doctora Claudia

De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 esta Dirección es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita usted la revocatoria del Oficio número 003619 del 24 de enero de 2014 mediante el cual esta Dirección atendió una consulta en la que se indagaba cuál era la dependencia competente para cancelar el levante automático a solicitud del declarante o del importador.

En la mencionada doctrina se revisó la existencia de dos pronunciamientos expedidos por esta Dirección, que señalaban dependencias diferentes para expedir el acto de cancelación del levante. Después de analizar los conceptos emitidos por esta Dirección indicó la doctrina que se reprocha:

“(...) Nótese que la doctrina transcrita hace referencia a la obligación del importador de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando estas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aun después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación y que el cumplimiento de los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del “control de fiscalización posterior”.

Esta manifestación doctrinal resulta coherente con lo determinado por el artículo 469 del Decreto número 2685 de 1999, conforme al cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, “simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior” que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Es obvio que la facultad otorgada normativamente a la entidad para desarrollar los controles necesarios tendientes a asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, “simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior”, está asignado en el trámite de importación, a la División de Gestión de la Operación Aduanera, conforme lo dispuesto por el artículo 11 de la Resolución número 9 de 2008; trámite que va desde el aviso de llegada del medio de transporte hasta el otorgamiento del respectivo levante.

Así mismo es claro, al tenor de lo establecido por el artículo 469 del Decreto número 2685 de 1999, en consonancia con el artículo 4o de la Resolución número 009 de 2008, en particular los numerales 7 y 10, que corresponde a la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional respectiva, atendiendo su naturaleza, la fiscalización posterior para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

Es por lo precedente y dentro del referido marco normativo, que el Oficio 017846 de marzo 15 de 2010, citado y remitido al consultante mediante Oficio número 078144 del 5 de diciembre de 2013, señaló que, demostrado el hecho sobre el no arribo al territorio aduanero nacional de la mercancía sobre la cual se obtuvo levante automático, “ante la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas de la jurisdicción ante la cual se obtuvo el levante, la mencionada dependencia procederá a cancelar el levante mediante acto administrativo motivado”.

Sobre el tema relativo a las características y alcance del control previo, simultáneo y posterior, por parte de la autoridad aduanera, es pertinente recordar lo señalado mediante Oficio 091292 de noviembre 22 de 2011, en cuyos apartes pertinentes se manifestó:

“(…) En cuanto al segundo interrogante planteado sobre las operaciones aduaneras a las que se les aplica el “control previo o simultáneo” en los regímenes de importación, exportación y tránsito, es preciso remitirnos al Oficio 010218 de 2010 de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN mediante el cual se pronunció sobre las operaciones que hacen parte de dicho control en el régimen de importación así: “...Control previo es el que se efectúa para verificar el cumplimiento de la presentación de la mercancía ante la autoridad aduanera con jurisdicción en el lugar donde se encuentra la mercancía y la presentación de la declaración de importación a través del sistema informático aduanero, como requisitos previos a la obtención del levante”. “... El Simultáneo es el que realiza durante el proceso de importación, y la autoridad aduanera verifica la conformidad entre lo declarado, la información contenida en los documentos soporte y la mercancía sometida a inspección para obtener el levante y la libre disposición”:

(…)

Respecto al tercer punto consultado sobre en qué eventos se presenta el control posterior, le manifiesto que dicho control es aplicado siempre que ha finalizado una operación de una modalidad en los regímenes de importación, exportación y tránsito y la autoridad aduanera con fundamento en las facultades de fiscalización y control aduanero, verifica el cumplimiento de los requisitos legales”. (Negrilla del Despacho).

Recuérdese que el artículo 1o del Decreto número 2685 de 1999, define el Proceso de Importación como “aquel que se inicia con el aviso de llegada del medio de transporte y finaliza con la autorización del levante de la mercancía, previo el pago de los tributos y sanciones, cuando haya lugar a ello. Igualmente finaliza con el vencimiento de los términos establecidos en este Decreto número para que se autorice su levante”. (Negrilla del Despacho).

En consecuencia, al tratarse del cuestionamiento del levante automático otorgado a una declaración de importación sobre mercancía que no arribó, o es inexistente o sobre la cual se obtuvo levante en una declaración de importación previa, o en general por tratarse de un levante automático jurídicamente improcedente, es obvio que estamos en presencia de una labor de control posterior en la que la autoridad aduanera verifica el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, con fundamento en las facultades de fiscalización y control contempladas por el artículo 469 del Decreto número 2685 de 1999.(...)”.

En la solicitud de reconsideración de la doctrina se exponen los siguientes argumentos:

1. Que con el Concepto 095 de 1996 se han dado herramientas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para efectuar controles ágiles oportunos y eficaces. Indica que con fundamento en este pronunciamiento a la autoridad aduanera le es suficiente aprehender la mercancía, sin requerir la expedición de un acto administrativo que cancele el levante y sin distinguir la clase de levante, pues al cumplirse la condición resolutoria se determina que la mercancía no queda amparada en la declaración de importación.

Señala que en el oficio que se reprocha se tiene como presupuesto para la cancelación del levante la expedición de un acto administrativo expreso, razón por la cual manifiesta que surge la inquietud si con dicho pronunciamiento se derogó tácitamente el Concepto 095 de 1996 en lo que respecta a no exigir un acto administrativo expreso.

Considera esa Dirección que el Oficio debe interpretarse bajo el supuesto fáctico que el acto administrativo debe expedirse en todos aquellos casos en los que no se configure una causal de aprehensión y, que por tanto, cuando se trata del levante obtenido mediante medios ilegales o fraudulentos, la cancelación del levante debe operar ipso facto con la aprehensión o decomiso directo de las mercancías.

2. De igual forma manifiesta que con la expedición del Oficio número 003619 de 2014 se han presentado múltiples inquietudes relacionadas con su alcance, razón por la cual solicita se precise la naturaleza jurídica del levante, específicamente si se trata de un acto preparatorio o de fondo, si debe expedirse por medio de auto o resolución, si se trata de un acto complejo o simple y si debe estar precedido de un requerimiento especial. De igual forma indaga qué recursos proceden contra el acto de cancelación del levante.

De manera preliminar se precisa que el Oficio número 003619 de 2014 tuvo como finalidad revisar la doctrina expedida por esta Dependencia en relación con la competencia para cancelar el levante en dos eventos precisos: la cancelación de un levante automático de una mercancía que no llegó al territorio aduanero nacional y la cancelación de un levante automático obtenido sobre una mercancía que ya había obtenido el correspondiente levante en una declaración de importación previa presentada y aceptada por la autoridad aduanera.

Dentro de este contexto fáctico se expidió el citado pronunciamiento, toda vez que la decisión de la administración por medio de la cual se cancela la autorización de levante debe quedar plasmada en un acto administrativo que la excluya de la vida jurídica. Nótese que el pronunciamiento normativo no cuestiona la naturaleza jurídica del levante sino que por el contrario se apoya en el Concepto 095 de 1996 para señalar que en este caso la autorización del levante puede ser cancelada por la autoridad aduanera. Es así como señaló: “(...) Nótese que la doctrina transcrita hace referencia a la obligación del importador de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando estas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aun después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación y que el cumplimiento de los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del “control de fiscalización posterior”.

De igual forma, es dable señalar que no han sido cuestionados y, por tanto, se mantienen los presupuestos expuestos en el Concepto 095 de 1996, cuando manifestó:

“En materia aduanera, el levante, como se expresó anteriormente, permite al importador retirar la mercancía del depósito habilitado, una vez culminado el proceso de importación; de tal manera que mientras dicha autorización no se obtenga, el importador tiene un obstáculo jurídico para ejercer el libre comercio y el libre derecho que le asiste sobre la mercancía importada.

Normalmente, para remover dicho obstáculo jurídico, el importador debería acreditar con antelación a la autorización, el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras, que permitan determinar que la mercancía se introdujo legalmente al país.

Sin embargo, en aras de dar cumplimiento al principio de simplificación aduanera que garantice procesos ágiles y eficientes del comercio internacional, el Gobierno nacional, a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se asiste de un Sistema Informático, que si bien permite agilizar los procesos de importación a favor de los importadores, no le permite verificar completamente en algunos casos si una operación se ajusta en la realidad a los requisitos y procedimientos previstos en la legislación aduanera vigente.

Y aunque el levante permite suponer, por lo menos en principio (basados en la buena fe), que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera, es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras, así lo requieran conforme el fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento.

Al perder tales fundamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a “cancelar” dicha autorización, e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

A contrario de la revocatoria directa o de oficio que procede contra los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas, la “cancelación es una figura jurídica que se predica de aquellos actos administrativos que tienen la virtud de aumentar los derechos de los particulares o remover obstáculos jurídicos para poder ejercer libremente ciertos derechos, como es el caso de la Autorización.”.

Así las cosas y con el fin de atender los interrogantes planteados, este Despacho se permite concluir que:

1. El levante aduanero está definido como una autorización administrativa condicionada a la obligación del importador de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando estas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la importación, aun después de haberse otorgado en la declaración de importación. El cumplimiento de los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme el fortalecimiento del “control de fiscalización posterior”.

2. En materia aduanera, la vigencia del levante está condicionada al cumplimiento continuo de los requisitos que sirvieron de base para su expedición antes y después de otorgarse, razón por la cual no puede considerarse como un acto definitivo que cree, modifique o extinga una situación jurídica, particular y concreta.

3. No puede calificarse el levante como un acto administrativo complejo, ya que el mismo no es el resultado de la reunión de varias voluntades de la Administración, sino el resultado del proceso de verificación del cumplimiento los requisitos y condiciones establecidos en la legislación aduanera para la importación de una mercancía.

4. Como se manifestó en el Concepto 095 de 1996, al perder sus fundamentos legales la autoridad aduanera puede cancelar la autorización del levante e iniciar las investigaciones para definir la situación jurídica de las mercancías cuando las mismas se encuentran inmersas en una causal de aprehensión y decomiso.

5. La cancelación del levante no conlleva el desarrollo del procedimiento administrativo previsto en el Decreto número 2685 de 1999 para la imposición de sanciones o la formulación de liquidaciones oficiales, ya que como se ha reiterado la cancelación conlleva la aplicación de la condición resolutoria del acto de autorización.

6. La cancelación del levante no se asimila a la revocatoria de los actos administrativos, la cual está dada para los actos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas como se señaló en el precitado concepto.

En este aspecto es de reiterar lo ya señalado por el Concepto 095 de 1996:

“Sobre la aplicación de la condición resolutoria a ciertos actos administrativos se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 14 de noviembre de 1986, Expediente 49, Actor Fabio Tobón Jaramillo, la cual ha servido para sustentar similares casos como el formulado en la consulta de la referencia,

Expresó en dicha oportunidad la Corporación:

“Si se observa la naturaleza del visto bueno otorgado por la Federación, se encuentra que dicho acto no crea ninguna situación jurídica de carácter particular y concreto, ni reconoce un derecho de igual categoría de aquellos a que se refiere el artículo 73 del C.C.A. La verdad es que ese acto de la Federación Nacional de Cafeteros envuelve una condición resolutoria, figura que no por venir del derecho privado deja de tener fisonomía y aplicación en el derecho administrativo. En efecto, el visto bueno que permite la inscripción en el registro de exportadores de café en el Incomex, ha de suponer, por lo menos en principio, que el solicitante acreditó sus calidades como exportador y que, una vez inscrito, las mantiene, y por ello puede continuar siendo exportador. Mas cuando desmerece como tal, según lo establecido por la Federación, se cumple la condición resolutoria que quita el fundamento al visto bueno; de donde puede válidamente deducirse que este constituye un acto con vigencia sometida a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su expedición.” (Resaltado fuera de texto).

“En cambio, las situaciones particulares y el reconocimiento de derechos a que se refiere el artículo 73 del C.C.A., resultan de actos administrativos no condicionados a ninguna conducta específica del beneficiario, una vez creadas o modificadas por ellos y, por tanto, no son actos administrativos “precarios”, como los llama la doctrina, sino definitivos, en el sentido de no depender, desde el momento de su firma, de acontecimientos posteriores a ella”.

“Como consecuencia de lo anterior, puede decirse que la revocación directa, con las restricciones predicadas por el artículo 73 en cita, solo es posible en relación con actos administrativos que tengan el carácter de definitivos, y por causales específicas también señaladas en el artículo 69 del mismo estatuto.

Estas, evidentemente no podrán predicarse de actos como el que es objeto de la presente acción, porque las razones de ilegalidad, inconstitucionalidad o inconveniencia en que se apoya el texto del artículo 69, no son predicables... del acto que concede el visto bueno”.

7. Independientemente de la nominación que se le dé al acto de cancelación, el mismo no lo convierte en un acto administrativo creador de una situación jurídica particular y concreta.

Con fundamento en los argumentos expuestos se confirma el Oficio número 003619 de 2014.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO.