Concepto 45395 de 2004 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 45395 DE 2004

(Julio 22)

Diario Oficial No. 45.639, de 13 de agosto de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Doctor

JUAN MANUEL CAMARGO

Secretario General

ALMAVIVA

Calle 36 No 7-47 Piso 5o

Bogotá, D. C.

Asunto: Radicado 53546 de julio 16 de 2003. Radicado 41254 de mayo 25 de 2004.

De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.

Problema jurídico.

Cuando la DIAN determina que se declararon unos bienes por una subpartida arancelaria diferente a la que legalmente le corresponde ¿es responsable por la sanción y por los tributos aduaneros la Sociedad de Intermediación Aduanera?

Tesis jurídica.

Cuando la DIAN determina que se declararon unos bienes por una subpartida arancelaria diferente a la que legalmente le corresponde sí es responsable por la sanción y por los tributos aduaneros la Sociedad de Intermediación Aduanera.

Interpretación jurídica.

Solicita usted aclaración del Concepto 041 del 9 de junio de 2003, por cuanto con fundamento en el mismo las Administraciones han considerado que en los casos de errores en la clasificación arancelaria, solamente se puede notificar a la Sociedad de Intermediación Aduanera de la propuesta de liquidación oficial y no al importador.

Aduce que esta interpretación conlleva unos problemas de orden práctico y jurídico que se resumen así:

1. Perjuicio a los intereses del Estado en la medida en que si no se notifican los actos administrativos al importador, el acto administrativo de fondo que profiera la Administración no podrá ser oponible a este, liberándolo de la obligación de pagar los tributos aduaneros que legalmente le corresponden a él y no a la SIA, y porque la garantía otorgada por las Sociedades de Intermediación Aduanera puede resultar insuficiente, generando una posible condonación de los impuestos.

2. La falta de notificación viola gravemente el derecho de defensa del importador.

Así mismo, esboza que el concepto 041 de 2003 presenta un panorama legal incompleto por cuanto este no se ocupó de determinar la responsabilidad del importador, ocupándose únicamente de la responsabilidad de la SIA generando un desequilibrio. Para el efecto, cita las normas que deben ser objeto de estudio.

Teniendo en cuenta los argumentos esbozados, este despacho considera pertinente iniciar el estudio del problema planteado con el análisis de la responsabilidad endilgada por la legislación aduanera a las Sociedades de Intermediación Aduanera.

Ante todo conviene recordar, como antecedente del Decreto 2685 de 1999, que el antecedente legislativo más importante que existe sobre el tema en comento es el Decreto 2532 del 16 de noviembre de 1994 mediante el cual, se establecieron los mecanismos para ejercer la actividad de intermediación Aduanera.

Como pocos de los decretos proferidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco de Comercio Exterior y de Aduanas, el Decreto en comento fue sustentado con el denominado Plan de Lucha contra el Contrabando propuesto para la época, en cuyo de sus apartes, al referirse a la adopción de las Sociedades de Intermediación Aduanera como mecanismo de control precisó en el Capítulo II sobre la Formalización del Proceso Aduanero:

"El Gobierno se propone crear un esquema mixto, donde el Estado mantiene su responsabilidad y control sobre el ingreso y egreso de mercancías al país, pero transfiere al sector privado, bajo unos mecanismos de responsabilidad suficientemente claros. Algunas de las tareas que hoy en día ejecutan funcionarios públicos,

En toda actividad empresarial organizada o en cualquier organización de servicios (y la DIAN es una organización de servicios), la clientela habitual debe recibir un tratamiento diferencial, que reconozca su habitualidad, permanencia y sobre todo su profesionalismo; es por eso que la pretensión fundamental es la formalización de los operadores habituales del comercio internacional, para tecnificar sus actividades.

Profesionalizar los operadores del negocio permitirá a la DIAN tener en la generalidad de los casos una contraparte conocida, debidamente inscrita, que cuenta con las garantías suficientes para asegurar el pago de contribuciones y sanciones, otorgando en contrapartida a ellas un mayor campo de actuación, menores controles previos o concomitantes y sólo aleatoriamente controles físicos".

De ahí que de conformidad con dicho documento, los tres pilares del proceso fueran y son:

- La Profesionalización del Agenciamiento aduanero.

- El registro de Importadores tradicionales y/o regulares.

- La vinculación de agentes externos: las compañías certificadoras (actualmente derogada la legislación que las contemplaba).

Al referirse a la profesionalización del agenciamiento aduanero el documento citado precisó que su institucionalización obedece a que dicha actividad constituye un instrumento al servicio de los negocios, pero esencialmente del gobierno para el cabal cumplimiento de sus labores.

Por tales circunstancias, la legislación aduanera prescribe que por regla general todos aquellos que pretendan actuar ante la DIAN, deberán hacerlo a tr avés de estos intermediarios a menos que se encuentre inmerso dentro de los casos excepcionales de actuación directa previstos en el artículo 11 del Decreto 2685 de 1999.

Así las cosas, y dado que la mayor gestión de las operaciones de comercio exterior recae en las Sociedades de Intermediación Aduanera o en los importadores o exportadores habituales (UAP, ALTEX, USUARIO PEX), quienes actúan en calidad de Auxiliares de la Función Pública Aduanera, tratándose de las SIAS, la legislación vigente exige el cumplimiento de determinados requisitos a efectos de que del sistema de control instaurado pueda inferirse claramente la responsabilidad que asumen dichos sujetos frente a las operaciones que por su intermedio se cumplan ante la DIAN. Sintetizando, tales requisitos son:

1. Limitación de su objeto social para que se dedique principalmente a las labores de intermediación aduanera.

2. Tener un patrimonio neto mínimo.

3. Idoneidad profesional de sus representantes y auxiliares en formación académica, conocimientos específicos y/o experiencia relacionada con la actividad del comercio exterior.

4. Idoneidad moral de los socios, personal directivo (salvo sociedades anónimas) y de todos aquellos que actuarán como representantes de la sociedad o como auxiliares de la misma ante las autoridades aduaneras, lo cual se acredita con las hojas de vida y con la declaración juramentada sobre la inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades por las causales previstas en el artículo 27 del Decreto 2685 de 1999.

5. La constitución de una garantía, cuyo objeto es el de GARANTIZAR EL   PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR, POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES CONSAGRADAS EN EL ARTICULO 26 DEL DECRETO 2685 DE 1999, las cuales se asumen bajo los parámetros de la responsabilidad prevista en el artículo 22 del mismo decreto.

Como puede observarse, se deriva de las razones que motivaron la institucionalización de las Sociedades de lntermediación Aduanera y de la síntesis de los requisitos expuestos, que no era intención del Estado montar todo un esquema de control con la consagración de una serie de obligaciones y exigencias a cumplir por parte de los intermediarios para luego no tener la posibilidad de exigirles lo que las normas vigentes prescriben, todo lo contrario, dicho esquema es eficaz y tiene razón de ser en la medida en que le permite al Estado tener un mundo reducido de usuarios conocidos altamente capacitados en quienes apoyar el mayor cúmulo de operaciones de comercio exterior, a efectos de que así mismo, ante un incumplimiento, pueda derivarse de estos una responsabilidad clara y un cumplimiento seguro de las obligaciones o una compensación efectiva ante un incumplimiento, mediante la recuperación de tributos e imposición de sanciones a través de la efectividad de las garantías, precisamente para precaver el perjuicio a los intereses del Estado.

Ahora bien, teniendo en cuenta su petición de aclaración del Concepto 041 del 9 de junio de 2003 por cuanto con la remisión que en este concepto se hace del Concepto 224 de 2001 algunas administraciones aduaneras han pensado que en los casos de errores en la clasificación arancelaria solamente se puede notificar a la sociedad de intermediación aduanera la propuesta de liquidación oficial y no al importador; este Despacho considera pertinente su petición y en consecuencia se precisa que en estos eventos debe obligatoria mente notificarse a la Sociedad de Intermediación Aduanera, sin perjuicio, tal como lo manifiesta el Concepto 224 de 2001, de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo se le notifique al importador por tratarse de actuaciones que pueden afectarlo en forma directa o inmediata.

Sin embargo, valga precisar que la notificación realizada al importador no modifica para nada la responsabilidad endilgada expresamente a las Sociedades de Intermediación Aduanera respecto a su obligación de clasificar arancelariamente la mercancía y a las consecuencias que se deriven de una errónea clasificación, concretamente en lo concerniente al pago de tributos aduaneros los cuales se cobran contra la efectividad de la garantía exigida a la Sociedad de Intermediación Aduanera. Una interpretación en contrario haría nugatorios los artículos 22, 23, 24, 25 y 26 del Decreto 2685 de 1999 y tal como lo manifestara la Corte Constitucional en sentencia C-922 de agosto 29 de 2001 "las disposiciones deben entenderse en el sentido en el que producen efectos y no en el que no los producen".

En cuanto al argumento de que las garantías pueden resultar insuficientes no debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 1o de la Resolución 904 de 2004 que modifica el artículo 497 de la Resolución 4240 de 2000, modificado a su vez por el artículo 1o de la Resolución 7179 de 2000, "En todos lo eventos en que se afecte la garantía global constituida, el afianzado deberá presentar la respectiva modificación y ajuste al monto inicial dentro de los 15 días siguientes al de afectación del valor total, so pena de quedar suspendida la autorización, habilitación, inscripción, homologación o renovación sin necesidad de acto administrativo que así lo declare, hasta tanto sea certificado el reajuste de la misma...".

Este reajuste le permite a la entidad salvaguardar en todo momento las obligaciones endilgadas a todos los sujetos obligados a constituirlas, entre ellos, las Sociedades de Intermediación Aduanera. De ahí que una vez afectada la garantía, conforme lo prescribe el artículo citado, la división de cobranzas o la dependencia que haga sus veces, deberá informar a la división de registro y control de la Subdirección de Comercio Exterior de tal circunstancia, dentro de los cinco (5) días siguientes a la afectación, indicándole el monto por el cual se hizo efectiva la respectiva póliza, con el fin de verificar y controlar su ajuste por parte del afianzado.

El incumplimiento del reajuste exigido genera la ineficacia de la autorización, habilitación, inscripción, homologación o renovación de los auxiliares.

Ahora bien, lo expuesto anteriormente se encuentra en plena congruencia con las normas que se aduce no fueron sistemáticamente analizadas en el Concepto 041 de 2003.

En efecto, el artículo 3o del Decreto 2685 de 1999 prescribe como responsables de la obligación aduanera, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía y así mismo, son responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, EL INTERMEDIARIO y el declarante, en los términos previstos en el mencionado decreto.

De conformidad con esta norma y en concordancia con los artículos 87 y 118 del mismo decreto tenemos que la obligación aduanera de pago de tributos aduaneros indiscutiblemente es del importador y así se deduce también de lo previsto en los artículos 2o, 420, 437 y 792 del Estatuto Tributario, pero también es cierto que el mismo artículo prescribe la responsabilidad del intermediario por las obligaciones que se deriven de su intervención, y si una de dichas obligaciones es la de responder por la clasificación arancelaria, es claro que por las consecuencias que se deriven de una errónea clasificación, el responsable es la Sociedad de Intermediación Aduanera, sin perjuicio de las acciones civiles frente a terceros.

De ahí que debe tenerse de presente que cuando se ha instituido a las Sociedades de Intermediación Aduanera como mecanismo de control del cumplimiento adecuado de la obligación aduanera, exigiendo a los importadores que acudan de manera obligatoria a estas para el cabal cumplimiento de sus obligaciones a efectos de tener usuarios conocidos con respaldo financiero para el cubrimiento de las consecuencias que se deriven por el incumplimiento de las normas aduaneras, surge indudablemente la razón de ser del artículo 22 del Decreto 2685 de 1999 cuando prescribe que las Sociedades de Intermediación Aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la DIAN, ASI COMO POR LA DECLARACION DE TRATAMIENTOS PREFERENCIALES, EXENCIONES O FRANQUICIAS Y DE LA CORRECTA CLASIFICACION ARANCELARIA DE LAS MERCANCIAS.

Fíjese que con esta norma no se está pretendiendo que las Sociedades de Intermediación Aduanera sustituyan al importador en su obligación general de pago de tributos aduaneros, lo que persigue esta norma, en atención a la idoneidad técnica y profesional de los intermediarios, es que en aquellos casos de normas especiales que consagren tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias, los intermediarios intervengan suministrando una asesoría legalmente sustentable ante la DIAN a efectos de materializar los beneficios cuando se declara la mercancía, dada la aplicación restrictiva de las normas que consagran estos beneficios.

Con mayor razón, tratándose de la clasificación arancelaria de las mercancías, el mecanismo de control a través de las Sociedades de Intermediación Aduanera busca que estas Sociedades, en atención se reitera, a las calidades técnicas y profesionales a estas exigidas, efectúen la clasificación, de tal manera que respondan por las consecuencias derivadas por una errónea clasificación, lo cual, generalmente se ve reflejado en las liquidaciones oficiales de corrección de tributos aduaneros en cuyo caso se hace efectiva la garantía global otorgada en el monto del MAYOR VALOR DISCUTIDO, los intereses y las sanciones correspondientes. Una interpretación en contrario haría nugatoria aplicación del artículo 25 del Decreto 2685 de 1999 en cuanto dispone que el objeto de la garantía es: EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS y de las sanciones a que haya lugar.

Esta norma se aplica en concordancia con la finalidad de creación de las Sociedades de Intermediación Aduanera prevista en el artículo 13 del Decreto 2685 de 1999 y con las obligaciones endilgadas a las mismas, previstas en el artículo 26 ibídem, dentro de las cuales se destaca la señalada en el literal c) que prescribe que corresponde a tales Sociedades "Liquidar y cancelar los tributos aduaneros y sanciones a que hubiere lugar de acuerdo con lo previsto en este decreto".

En consecuencia, no puede alegarse como eximente de responsabilidad el desconocimiento detallado de los intermediarios de todos los bienes que importan sus clientes y la velocidad del comercio moderno, ni tampoco el hecho de que la clasificación se haga con la información que los clientes provean a sus intermediarios aduaneros y esta re sulte incompleta o inexacta, por cuanto, los intermediarios además de estar dotados de una serie de obligaciones, también están dotados de ciertas prerrogativas o beneficios en compensación de la carga adicional que deben soportar por ostentar la calidad de auxiliares de la función pública aduanera.

Una de esas prerrogativas la contempla el artículo 24 del Decreto 2685 de 1999 en cuanto les otorga la facultad de reconocer las mercancías de importación en los Depósitos Habilitados y en las Zonas Francas, CON ANTERIORIDAD A SU DECLARACION ANTE LA ADUANA, lo cual les permite precaver cualquier incumplimiento.

Ahora bien, en cuanto a las circunstancias aparentemente imputables al Estado valga precisar que de probarse, tal circunstancia no eximiría al declarante del pago de los tributos aduaneros si el fundamento jurídico de la liquidación oficial es pertinente pues lo contrario implicaría una condonación no autorizada por la legislación aduanera ni por la Constitución, precisamente por las razones por usted expuestas en el sentido de que la obligación de pagar los tributos pertinentes surge de la ley que los impone.

Lo anteriormente expuesto, tampoco se aparta de las regles generales derivadas del contrato de mandato o del endoso aduanero, toda vez que si bien, el mandato como figura jurídica se encuentra regulado en la legislación comercial en atención al presupuesto expreso previsto en el artículo 12 del Decreto 2685 de 1999 que determina que la intermediación aduanera es una actividad de naturaleza mercantil y de servicio, la aplicación de las normas comerciales en el campo aduanero se realiza atendiendo las reglas previstas en la legislación aduanera sencillamente porque aun cuando el objeto del mandato comercial tiene como fin la celebración o ejecución de uno o más actos de comercio, es decir, de los actos, operaciones o actividades relacionados en el artículo 20 del Código de Comercio, dentro de los cuales se encuentran los servicios de intermediación, no es la legislación comercial, sino la aduanera la que regula el tipo de servicio que prestan las Sociedades de intermediación dado el carácter de público que ostentan dichas actividades y la competencia especial otorgada constitucionalmente al ejecutivo para reglamentarla.

De ahí que cuando se otorgue un mandato aduanero para iniciar una actuación administrativa en cumplimiento del deber legal de declarar una mercancía objeto de importación atendiendo los trámites y requisitos exigidos para el efecto, la responsabilidad que surge entre la Sociedad de Intermediación Aduanera frente al Estado se rige bajo las reglas de la legislación aduanera, lo cual justifica que la intermediación aduanera sea calificada por el artículo 12 del Decreto 2685 de 1999 como una actividad AUXILIAR DE LA FUNCION PUBLICA ADUANERA, sometida a las regulaciones especiales establecidas en dicho decreto.

Cosa similar ocurre con la responsabilidad que se deriva de la intermediación entre el mandante y el mandatario, la cual se rige por las reglas generales de la legislación civil y comercial y estipulan que el mandatario responde hasta de culpa leve en el cumplimiento de su cargo, teniendo en cuenta que en desarrollo del contrato de mandato, el mandatario debe aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados para el mandante, sin que ello implique apartarse de los términos del mandato (artículo 2173 inciso final del Código Civil), lo cual implica, al decir del profesor José Alejandro Bonivento Fernández,1 "que el mandatario debe cumplir la gestión sometiéndose a los términos del mandato, procurando el máximo de beneficio para el mandante, porque de no hacerlo de esa manera, sino por el contrario, con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia".

Obsérvese que tratándose incluso de esta responsabilidad, esta no difiere de lo que requiere la legislación aduanera de las Sociedades de Intermediación Aduanera en particular, siendo en consecuencia totalmente coherente la legislación aduanera con la comercial.

En consecuencia y con fundamento en los argumentos expuestos este Despacho concluye que cuando la DIAN determina que se declararon unos bienes por una subpartida arancelaria diferente a la que legalmente le corresponde, sí es responsable por la sanción y por los tributos aduaneros la Sociedad de intermediación Aduanera.

En los anteriores términos se absuelve la consulta y se confirma lo expuesto en el Concepto 041 del 9 de junio de 2003 con la aclaración introducida en la interpretación jurídica del presente concepto respecto a la notificación a terceros que puedan resultar afectados directa o inmediatamente.

Cordialmente,

La Jefe Oficina Jurídica,

MARÍA CRISTINA RAMÍREZ LONDOÑO.