Concepto 48 de 2003 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 48 DE 2003

(Julio 3)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

DESCRIPTORES:

DECLARACION DE LEGALIZACION

IMPORTACION TEMPORAL SISTEMAS ESPECIALES DE IMPORTACION - EXPORTACION.

PROBLEMA JURIDICO UNO

Es viable presentar Declaración de Legalización pagando el 20% del valor de la mercancía por concepto de rescate, cuando se incumplieron los compromisos de exportación adquiridos en desarrollo de un contrato de sistemas especiales de Importación-Exportación y no se declararon en importación ordinaria los bienes, después de que se ha expedido la Resolución de incumplimiento y se ha hecho efectiva la póliza a favor del Ministerio de Comercio Exterior.?

TESIS JURIDICA

SI ES VIABLE PRESENTAR DECLARACIÓN DE LEGALIZACIÓN PAGANDO EL 20% DEL VALOR DE LA MERCANCÍA POR CONCEPTO DE RESCATE, CUANDO SE INCUMPLIERON LOS COMPROMISOS DE EXPORTACIÓN ADQUIRIDOS EN DESARROLLO DE UN CONTRATO DE SISTEMAS ESPECIALES DE IMPORTACIÓN-EXPORTACIÓN Y NO SE DECLARARON EN IMPORTACIÓN ORDINARIA LOS BIENES, DESPUÉS DE QUE SE HA EXPEDIDO LA RESOLUCIÓN DE INCUMPLIMIENTO Y SE HA HECHO EFECTIVA LA PÓLIZA A FAVOR DEL MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR.

INTERPRETACION JURIDICA

Los artículos 174, 178 y 179 del Decreto 2685 de 1999 que relaciona en su consulta, tienen los siguientes postulados comunes:

1- Regulan la terminación de la modalidad de Importación Temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación - Exportación por incumplimiento de los compromisos de exportación

2- Disponen que los bienes deben declararse en Importación Ordinaria, modificando la Declaración de importación Temporal presentada inicialmente y pagando además de los tributos aduaneros una sanción.

3- Establecen como causal de aprehensión y decomiso de la mercancí;a el hecho de que el usuario no modifique la Declaración de Importación Inicial, declarando en importación Ordinaria las mercancías, dentro del término de treinta (30) o de sesenta (60) días siguientes a la fecha en que la entidad competente certifique el incumplimiento.

4- Que la aprehensión procede sin perjuicio de la efectividad de la garantía constituida para amparar el programa respectivo.

También, el numeral 1.10 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1232 de 2001, consagra como causal de aprehensión, el no dar por terminada dentro de la oportunidad legal, la modalidad de importación temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación.

A propósito de esta última norma, conviene precisar que el articulo 174 y los artículos 178 y 179 del Decreto 2685 de 1999 establecen un término de treinta (30) y de sesenta (60) días respectivamente, siguientes a la fecha de expedición de la certificación de incumplimiento, para que el usuario que incumplió; los compromisos modifique la Declaración de Importación Inicial y declare en Importación Ordinaria la mercancía, para dar por terminada la modalidad de Importación Temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación. De tal manera que dentro de estos términos, es que el usuario tiene la oportunidad legal a que alude el artículo 502 citado anteriormente para dar por terminada la modalidad.

Como ya vimos, vencidos estos términos sin que el usuario haya modificado la declaración de importación inicial procede la aprehensión y decomiso de la mercancía, razón por la cual y de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, sería viable presentar Declaración de Legalización conforme con lo dispuesto en los siguientes artículos del Decreto 2685 de 1999:

El artículo 228, conforme al cual su procedencia se determina porque se trata de una mercancía que fue presentada a la Aduana en el momento de su importación, hubo incumplimiento de una obligación que da lugar a la aprehensión, no está sometida a restricciones legales o administrativas, o en su defecto se acredita el cumplimiento del respectivo requisito.

El artículo 231, según el cual, si no ha habido intervenció;n de la autoridad aduanera la legalización es voluntaria y el valor a pagar por concepto de rescate es del 205 del valor en aduana de la mercancía.

El artículo 89 inciso segundo, según el cual en la legalización los tributos aduaneros y la tasa de cambio aplicables, serán los vigentes a la fecha de presentación y aceptación de la Declaración inicial.

En consecuencia, si se dan los presupuestos antes enunciados procede la autorización de levante de la mercancía que fue objeto de legalización.

Ahora bien, el artículo 172 del Decreto 2685 de 1999 precisa que la importación temporal puede terminar según el literal f) con la aprehensión y decomiso en los eventos previstos en el presente Decreto, esto es, en los eventos previstos en el artículo 502 ibídem; y según el literal g) con la legalización de la mercancía cuando se presente uno cualquiera de los eventos previstos en el literal anterior, esto es, cuando se configuren las causales de aprehensión y decomiso, que como ya se precisó son las señaladas en artí culo 502.

Teniendo en cuenta lo anterior, se ha interpretado que conforme con el literal g) no es posible la legalización voluntaria siendo indispensable que se aprehenda o decomise la mercancía.

Este Despacho discrepa de dicha interpretación toda vez que la legalización es un mecanismo que procede para todos los casos de introducción al país de mercancía extranjera sin el cumplimiento de los requisitos legales sea que exista o no intervención de la autoridad aduanera, siempre y cuando haya sido presentada a la Aduana.

Resulta contrario al principio de eficiencia y economía, el pretender que se haga primero un despliegue de la actuación administrativa para que se legalice un bien que puede ser declarado de manera voluntaria pagando el rescate correspondiente, que en todo caso siempre será mayor al valor que se debía si se hubiera terminado a tiempo la modalidad.

Por lo tanto, si es viable presentar Declaración de Legalización pagando el 20% del valor de la mercancía por concepto de rescate, cuando se incumplieron los compromisos de exportación adquiridos en desarrollo de un contrato de sistemas especiales de Importación-Exportación y no se declararon en importación ordinaria los bienes, después de que se ha expedido la Resolución de incumplimiento y se ha hecho efectiva la póliza a favor del Ministerio de Comercio Exterior.

PROBLEMA JURÍDICO 2 <Problema jurídico 2, revocado por el Concepto 37 de 2005>

A partir de qué momento se inicia el cómputo del término para efectos de establecer cuándo vence la oportunidad legal para que se modifique la declaración inicial declarando en importación ordinaria las mercancías y dando por terminada la importación temporal?

TESIS JURIDICA

EL CÓMPUTO DEL TÉRMINO PARA EFECTOS DE ESTABLECER CUANDO VENCE LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA MODIFICAR LA DECLARACIÓN INICIAL, DECLARANDO EN IMPORTACIÓN ORDINARIA LA MERCANCÍA Y DANDO POR TERMINADA LA MODALIDAD DE IMPORTACIÓN TEMPORAL, SE INICIA A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE A LA FECHA DE EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS Y HACE EFECTIVA LA GARANTÍA.

INTERPRETACION JURÍDICA.

En el problema jurídico anterior nos referimos en el numeral 3 a que un postulado común de los artículos 174,178 y 179 del Decreto 2685 de 1999 es el de establecer como causal de aprehensión y decomiso de la mercancía el hecho de que el usuario no haya modificado la Declaración de Importación Inicial, declarando en importación Ordinaria las mercancías, dentro del término de treinta (30) o de sesenta (60) días siguientes a la fecha en que la entidad competente certifique el incumplimiento.

A propósito de su inquietud sobre el mecanismo utilizado por el Ministerio de Comercio Exterior, según el cual en las resoluciones que remite a la DIAN, declarando el incumplimiento y haciendo efectiva la garantía, no utiliza la palabra "certifica", consideramos conveniente remitirnos al significado natural y obvio de la expresión conforme se define en el Diccionario de la Real Academia así:

"CERTIFICACION. Acción y efecto de certificar. Instrumento en que se asegura la verdad de un hecho."

"CERTIFICAR. Asegurar, afirmar, dar por cierta alguna cosa."

Conforme a lo expuesto, podemos afirmar que con el envío del correspondiente acto administrativo en firme, la autoridad competente está asegurando, afirmando, dando por cierto que no se cumplieron los compromisos de exportación. Ese acto administrativo es el instrumento en que se asegura la verdad sobre el incumplimiento de los compromisos que el usuario adquirió cuando optó por el correspondiente programa, es una constancia fehaciente de tal incumplimiento, por cuanto está precedido de un proceso administrativo a través del cual se ejerció la facultad de control por parte de la autoridad competente y el derecho de defensa por el administrado.

Por tal razón, no puede sostenerse validamente que deje de ser cierto el incumplimiento por el hecho de que el acto administrativo (instrumento), que lo declara no utilice la palabra "certificación", ya que no se infiere del texto analizado que la certificación deba ser expedida utilizando una fórmula determinada para su validez.

Además, el artículo 40 de la Resolución 1860 de 1999, por la cual se establecen las disposiciones de los Sistemas Especiales de importación-Exportación - Plan Vallejo, dispone:

"Una vez en firme el acto administrativo que declara el incumplimiento y hace efectiva la garantía, la Dirección Regional o Seccional que expida el acto, remitirá copia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la División de Control y Seguimiento, y al Grupo de Cobro Coactivo del incomex."

Esto es así, porque solo cuando adquiere firmeza el acto administrativo se consideran incumplidos los compromisos de exportación y nace la obligación de modificar la declaración de importación inicial, antes no, por cuanto a través del proceso administrativo que se surta para el efecto, el usuario puede probar que si cumplió y recurrir la decisión de la autoridad que adelantó dicho proceso.

De ahí que, la precitada Resolución 1860 disponga el envío del acto administrativo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuando esté en firme, esto es, cuando tenga fuerza ejecutoria y si, transcurridos los treinta o los sesenta días siguientes a la fecha de tal ejecutoria el usuario incumplido no ha dado por terminada la modalidad en la forma dispuesta en los artículos 174,178 y 179 del Decreto 2685 de 1999, procederá la aprehensión y el decomiso de la mercancía.

PROBLEMA JURIDICO TRES

Cuando se legaliza la mercancía por incumplimiento a la terminació;n del régimen para las materias primas o insumos importados al amparo del artículo 172 y del artículo 173 literal b) del Decreto Ley 444, debe cancelarse la sanción del 100% sobre el gravamen arancelario de que trata el artículo 174 del Decreto 2685 de 1999?

TESIS

CUANDO SE LEGALIZA LA MERCANCÍA POR INCUMPLIMIENTO A LA TERMINACIÓ;N DEL RÉGIMEN PARA LAS MATERIAS PRIMAS O INSUMOS IMPORTADOS AL AMPARO DEL ARTÍCULO 172 Y DEL ARTÍCULO 173 LITERAL B) DEL DECRETO LEY 444, NO DEBE CANCELARSE LA SANCIÓN DEL 100% SOBRE EL GRAVAMEN ARANCELARIO DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 174 DEL DECRETO 2685 DE 1999.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 228 del Decreto 2685 de 1999, establece la procedencia de la legalización para aquellas mercancías presentadas a la Aduana en el momento de su importación, respecto de las cuales se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que de lugar a su aprehensión, pudiendo ser declaradas en la modalidad de importación que corresponda a la naturaleza y condiciones de la operación, en forma voluntaria o provocada por la autoridad aduanera.

Así mismo procede la legalización de mercancías respecto de las cuales se encuentren en una de las siguientes situaciones:

a) Cuando habiendo sido anunciada la llegada del medio de transporte y transmitida electrónicamente la información de los documentos de viaje a la Aduana, se descargue la mercancía sin la entrega previa del Manifiesto de Carga y los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen, siempre que se entreguen los mismos, junto con los demás documentos de viaje, dentro del día hábil siguiente a la aprehensión y que la entrega de la mercancía corresponda a la información transmitida electrónicamente.

b) Cuando habiendo sido informados oportunamente los excesos o sobrantes, no se justifiquen por el transportador en las condiciones previstas por el articulo 99 del presente Decreto, y

c) Cuando se configure su abandono legal.

No procede declaración de legalización respecto de las mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, salvo que se acredite el cumplimiento del respectivo requisito.

De ser procedente la declaración de legalización, la mercancía en ella descrita se considera, para efectos aduaneros, presentada, declarada y rescatada.

Además, el artículo 174 ibídem al hacer referencia a la terminación de la Importación Temporal en desarrollo de los Sistemas Especiales de Importación - Exportación, determina que si las materias primas o insumos importados al amparo del artículo 172 y del artículo 173 literal b) del Decreto Ley 444 de 1967, o los bienes producidos con ellos no se exportan, se deberán declarar en importación ordinaria, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de expedición de la certificación de incumplimiento emitida por el Ministerio de Comercio Exterior, modificando la declaració;n de Importación inicial, liquidando y pagando los tributos aduaneros vigentes al momento de la presentación y aceptación de la modificación de la declaración, más una sanción del cien por ciento (100%) sobre el gravamen arancelario. Dispone a continuación que si vencido dicho término, no se modifica la Declaración de Importación inicial, procederá la aprehensión y decomiso de la mercancía, sin perjuicio de la efectividad de la garantía constituida para amparar el programa respectivo.

Como se observa, la norma analizada prevé la ocurrencia de dos eventos diferentes que pueden darse con posterioridad a la expedición del certificado de incumplimiento y asigna a cada uno de ellos una consecuencia igualmente diferente; uno es cuando las materias primas o los bienes producidos con ellos no se exportan y no se presentó la modificación de la declaración de Importación inicial para declararlos en importación ordinaria dentro del término de treinta días que concede la norma en cuyo caso se causa una sanción del 100% sobre el gravamen arancelario y otro es cuando el usuario deja vencer esos treinta días sin declarar los bienes y pagar los tributos y la sanción que la norma determinó, caso en el cual la consecuencia legal es que procede la aprehensión de los bienes y habría lugar a presentar la declaración de legalización.

Así las cosas, a esta Declaración de Legalización le son aplicables todas las disposiciones del Decreto 2685 de 1999 que la regulan, como son, además de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 228 ibídem, la oportunidad de presentarla hasta antes de que quede en firme el decomiso de la mercancía y la cancelación del porcentaje de rescate que corresponda según el artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.

De otra parte el artículo 230 del Decreto 2685 de 1999 establece que presentada la declaración de legalización la autoridad Aduanera autorizará el mismo día de presentación y aceptació n de la declaración, el levante de la mercancía previo el pago de los tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar, actuación que conlleva la cesación automática de los procedimientos administrativos que se encuentren en curso.

Conviene resaltar en este punto que conforme a lo expresado anteriormente sobre la sanción del 100% de los tributos aduaneros prevista en el comentado artículo 174 ésta procede cuando el usuario no exportó y declara en importación ordinaria las materias primas o los bienes producidos con ellas dentro de los treinta días siguientes a la certificación de incumplimiento. Si ya se vencieron estos treinta días el usuario no puede recurrir a este mecanismo de declarar y pagar la sanción del 100%; lo que procede es la aprehensión de la mercancía y en consecuencia, es viable la presentación de una Declaración de Legalización en la cual para efectos del levante de la mercancía, solo debe cancelar los tributos aduaneros y el porcentaje que corresponda por concepto de rescate dependiendo de la oportunidad en que se presente dicha declaración.

En consecuencia, atendiendo lo previsto en el último inciso del artículo 230 sobre el pago de las sanciones a que haya lugar, podemos concluir que no hay lugar al pago de la tantas veces citada sanción del 100% de los tributos aduaneros, porque como ya se dijo, esta sanción tiene lugar únicamente, dentro del término de 30 días que establece el artículo 174 del Decreto 2685 de 1999.

Se observa además que, la consecuencia del incumplimiento si es directamente proporcional a este, ya que para efectos de tasar el porcentaje establecido como sanción se toma como base el valor del gravamen arancelario, en tanto que para el pago del rescate se toma como base para fijar el porcentaje correspondiente, el valor en aduanas de la mercancía.

Uno de los requisitos de procedencia de la legalización es el que se refiere a que respecto de las mercancías cuya legalización se pretende, se hubiere incumplido alguna obligación aduanera que de lugar a su aprehensión. A este propósito conviene precisar que el artículo 174 del Decreto 2685 de 1999, es imperativo al señalar que si las materias primas o insumos importados o los bienes producidos con ellos no llegaren a exportarse, el usuario deberá declararlos en importación ordinaria dentro de los treinta días siguientes a la fecha de expedición de la certificación de incumplimiento, de donde se infiere claramente que en virtud de esa norma se establece una obligación a cargo de los declarantes de esa modalidad de Importación Temporal cuya naturaleza es esencialmente aduanera como quiera que está referida a la terminación de una modalidad de importación en virtud de la cual los bienes se encuentran en disposición restringida para someterlos a otra que les confiere su libre disposición, procedimientos todos que son del resorte de la legislación aduanera.

Por tal motivo, también es de naturaleza aduanera la sanción que dicho artículo consagra en razón a que la no exportación de los bienes es una infracción aduanera por cuanto la modalidad de Importación Temporal en desarrollo de Sistemas Especiales de importación-exportación permite recibir dentro del territorio aduanero nacional mercancías específicas destinadas a ser exportadas en un plazo determinado, tal como lo señala el artículo 168 del Decreto 2685 de 1999.

Además de lo anterior, no es solo en el artículo 174 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 donde se deja a salvo la efectividad de la garantía constituida para amparar el programa respectivo, sino también en las normas del Ministerio de Comercio Industria y Turismo que regulan el Plan Vallejo, toda vez que diferencian la ejecución de los contratos que suscriben los usuarios con dicho Ministerio del ré gimen aduanero y la modalidad de importación como tal.

Al respecto la Resolución 1860 de 1999, modificada por la Resolución 1964 de 2001 del MINCOMEX, dispone en sus artículos 20 y 21, que el beneficiario deberá constituir una garantía global de cumplimiento en los términos señalados en la autorizació;n del programa, por el 20% del valor FOB de la importación autorizada en el respectivo programa, o por el 50% del valor total del cupo en desarrollo de la aplicación simultánea del programa y de una licencia anual.

Los artículos 26 y 33 ibídem disponen, que en aplicación de los programas autorizados en virtud de los artículos 172 y 173 del literal b) del Decreto 444 de 1967, una vez verificado el cumplimiento de las obligaciones de exportación adquiridas, se procederá a la cancelación de la garantía; y, en caso de incumplimiento, el MINCOMEX otorgará un plazo de treinta (30) días para demostrar el cumplimiento o la terminación del régimen; o en su defecto procederá a la efectividad de la garantía por el monto equivalente al 20% o al 50% del cupo utilizado según el caso; y que remitirá copia a la DIAN, del acto en firme que declara el incumplimiento. Dicha Resolución establece en su artículo 49, que el Régimen Plan Vallejo terminará de acuerdo con las normas aduaneras.

Para efectos aduaneros, en desarrollo del programa el usuario deberá demostrar que exportó dentro del plazo estipulado, lo que le permitirá de conformidad con el literal b) del artículo 172 del Decreto 2685 de 1999, dar por terminada la modalidad de importación temporal en desarrollo de los sistemas especiales de importación – exportación, y a su vez cancelar las garantías constituidas.

Por último, se precisa que lo señalado en la anterior interpretación es aplicable también para los artículos 178 y 179 del Decreto 2685 de 1999 en cuanto consagran los mismos presupuestos de hecho, obligaciones, sanciones y la eventual procedencia de la aprehensió;n y decomiso de la mercancía.

PROBLEMA JURIDICO 4

¿Dentro del proceso de importación, se suspenden términos con la aceptación de la Declaración de Importación por parte de la DIAN ?

TESIS JURIDICA

DENTRO DEL PROCESO DE IMPORTACIÓN, NO SE SUSPENDEN TÉRMINOS CON LA ACEPTACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN POR PARTE DE LA DIAN.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 123 del Decreto 2685 de 1999 dispone que la Declaració;n de Importación se entenderá aceptada, cuando la autoridad aduanera, previa validación por el sistema informático aduanero de las causales establecidas en el artículo 122 ibídem, asigne el número y fecha correspondiente. Así mismo establece que la no aceptación de la declaración no suspende el término de permanencia de la mercancía en depósito, establecido en el artículo 115 de dicho Decreto.

Según el artículo 115 enunciado, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de dos (2) meses desde su fecha de llegada al territorio aduanero nacional; y que cuando la mercancía se someta a la modalidad de tránsito, su duración suspende dicho término. Que el anterior término podrá prorrogarse por dos (2) meses adicionales en los casos autorizados por la autoridad aduanera y se suspenderá en los eventos señalados en el presente Decreto. ( subraya éste despacho)

De conformidad con el artículo 127 del Decreto 2685 de 1999, el término previsto en el artículo 115, se suspenderá desde la determinación de inspección aduanera y hasta que ésta se finalice ya sea con la obtención del levante, o porque se venzan los términos establecidos en los numerales 4 a 10 del artículo 128 de dicho decreto; y que vencidos estos términos, se entiende terminado el proceso de importación.

Según las normas enunciadas el término de dos meses (2) establecido en el artículo 115 sólo se puede suspender en los eventos expresamente señalados en el Decreto 2685 de 1999, o sea, por la práctica de inspección aduanera, o por la duración del régimen de tránsito. Lo anterior significa que no hay suspensión de términos por la aceptación de la declaración de importación, por cuanto el mencionado Decreto no señala dicho evento como causal de suspensión.

Finalmente y sobre la reducción del rescate, me permito manifestarle que ésta Entidad ya se pronunció al respecto mediante el Concepto Jurídico 037 de 2002, del cual me permito anexar copia para su conocimiento al igual que del concepto jurídico 88 de 2002 sobre gradualidad de las sanciones.

GPLA/LERV