Oficio 284661 de 2014 DIAN

OFICIO 284661 DE 2014

(mayo 9)

Diario Oficial No. 49.174 de 6 de junio de 2014

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D. C., 8 de mayo de 2014

100202208-536

Doctor

ANDRÉS FORERO MEDINA

aforero@foreromedina.com

Carrera 13 No 90-20 Oficina 211

Bogotá, D. C.

Referencia: Radicado número 18726 del 26 de marzo de 2014

Tema	Aduanas
Descriptores	SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL - GARANTÍAS
Fuentes formales	Artículos 4o del Decreto número 2766 de 2012, 82 y 85 del Decreto número 2685 de 1999, 27 del Código Civil, 91 de la Ley 1437 de 2011; Concepto número 093 del 7 de diciembre de 1998; Sentencia T-152 de 2009.

Atento saludo doctor Forero Medina:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 y la Orden Administrativa número 000006 de 2009, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, así como normas de personal, presupuestal y de contratación administrativa que formulen las diferentes dependencias a su interior, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Mediante el radicado de la referencia solicita la aclaración del Oficio número 077054 del 29 de noviembre de 2013.

Manifiesta que “[d]e acuerdo con los problemas jurídicos que fueron planteados por la Defensora del Contribuyente y del Usuario Aduanero, y las respuestas de la Dirección de Gestión Jurídica, establecidas en el concepto referido, no se menciona el procedimiento y la oportunidad para la constitución y presentación de la garantía así como el momento en que opera la pérdida de efectos de las inscripciones que tenían vigentes, para aquellas sociedades de comercialización internacional que se encontraban previamente inscritas ante la DIAN pero que por la regulación anteriormente no estaban sujetas a constitución de garantías globales” (negrilla fuera de texto); luego, “se hace necesario (…) una aclaración y complementación al concepto de la DIAN”.

En este sentido, con miras a absolver la solicitud de aclaración planteada, es menester inspeccionar el Oficio número 077054 de 2013.

En dicho pronunciamiento, habiendo examinado los artículos 228 superior, 4o del Decreto número 2766 de 2012, 77 y 82 del Decreto número 2685 de 1999, así como las Sentencias T-1165 de 2003 y C-371 de 2011, este Despacho concluyó que “el término de 4 meses previsto por el artículo 4o del Decreto número 2766 de 2012, modificado por el artículo 1o del Decreto número 112 de 2013, es de carácter perentorio; es decir, su incumplimiento acarrea para la Sociedad Comercializadora Internacional la consecuencia nociva descrita en el artículo 82 del Decreto número 2685 de 1999, esto es, la ineficacia instantánea de su autorización” (negrilla fuera de texto).

Luego, para efectos de conocer la oportunidad para constituir y entregar a la autoridad aduanera la garantía de que trata el artículo 40-3 del Decreto número 2685 de 1999, respecto de aquellas Sociedades de Comercialización Internacional autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del Decreto número 2766 de 2012, basta una lectura del artículo 4o de este segundo cuerpo normativo, cuyo tenor literal reza de la siguiente manera:

“Artículo 4o. <Artículo modificado por el artículo 1o del Decreto número 112 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Todas las Sociedades de Comercialización Internacional que se encuentren autorizadas a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, deberán constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto de acuerdo a lo señalado en el artículo 2o del Decreto número 2766 de 2012.

(…)” (negrilla fuera de texto).

De modo que, sabiendo que el Decreto número 2766 de 2012 entró en vigencia el 28 de diciembre de 2012, es factible colegir que la oportunidad en comento se extendió hasta el 29 de abril de 2013.

En cuanto al momento en que operó la ineficacia de la autorización de las Sociedades de Comercialización Internacional que no constituyeron ni entregaron la garantía referida, el inciso final del artículo 82 del Decreto número 2685 de 1999 permite apreciar la solución al establecer que “[s]i la garantía (…) no se presenta dentro del término señalado y con el cumplimiento de los requisitos que se establezcan, la autorización quedará automáticamente sin efecto”, tal y como se expresó en el Oficio consultado.

Por último, referente al procedimiento para constituir y entregar la garantía analizada, el parágrafo del artículo 4o del Decreto número 2766 de 2012 dispone que “[l]os trámites referidos a la constitución, aprobación, renovación y efectividad de la garantía, se regirán por lo dispuesto en los artículos 9o y 85 del Decreto número 2685 de 1999 y en los artículos 495 al 504 de la Resolución número 4240 de 2000 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás normas que los modifiquen o adicionen”.

Ahora bien, adicionalmente plantea una serie de cuestionamientos, los cuales se resolverán cada uno a su turno, así:

1. “(…) se debe considerar si partir de la fecha de vencimiento del término de cuatro (4) meses para constituir la garantía global exigida por el artículo 4o del Decreto número 2766 del 28 de diciembre de 2012 (…) se tiene el derecho de contar con un (1) mes adicional para poder presentar la garantía a la DIAN por parte de las Sociedades de Comercialización Internacional vigentes considerando que (…) solamente transcurrido dicho mes, es decir el después del 29 de mayo de 2013, quedará sin efecto el acto administrativo de la inscripción de la Sociedad de Comercialización Internacional, por perdida de su fuerza ejecutoria, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare” (sic).

Sobre el particular, es preciso advertir que, acorde con una apropiada hermenéutica jurídica y en observancia del artículo 27 del Código Civil –”[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”– es indudable que las Sociedades de Comercialización Internacional que se encontraban autorizadas al 28 de diciembre de 2012 debían constituir y entregar a la autoridad aduanera una garantía global de compañía de seguros, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la entrada en vigencia del Decreto número 2766 de 2012, esto es, hasta el día 29 de abril de 2013.

De manera que, al ser la norma palmaria en su redacción, no es viable jurídicamente interpretar ningún otro plazo adicional o suplementario, como el que se pretende sumar con la aplicación del artículo 85 del Decreto número 2685 de 1999, citando para el caso la remisión normativa efectuada por el parágrafo del artículo 4o del Decreto número 2766 de 2012, ya que, si bien este último instaura, de manera amplia, que “[l]os trámites referidos a la constitución, aprobación, renovación y efectividad de la garantía, se regirán por lo dispuesto en los artículos 9o y 85 del Decreto número 2685 de 1999 y en los artículos 495 al 504 de la Resolución número 4240 de 2000 (…) y demás normas que los modifiquen o adicionen”, una interpretación razonable y lógica permite concluir que la remisión efectuada al artículo 85 ibídem únicamente es practicable en tratándose del trámite de la renovación de la garantía, más de no de su constitución, aprobación y/o efectividad; así pues, el término de un (1) mes previsto por esta no puede adicionarse a los cuatro (4) meses ya señalados por el artículo 4o ibídem para constituir y entregar la garantía global a la autoridad aduanera, al tratarse de dos supuestos fácticos disímiles entre sí.

2. “(…) se hace necesario solicitar a la DIAN, aclarar el concepto referido para dar aplicación al artículo 85 del Decreto número 2685 de 1999 que es la norma sobre garantías invocada expresamente por la el Decreto número 2766 de 2012 y el Decreto número 112 de 2013 para estos casos, y explicar por qué en su lugar se pretende darle aplicación al artículo 82 del Decreto número 2685 de 1999 que no tiene remisión alguna en las normas superiores” (sic).

Ante la ausencia de norma que regule expresamente la consecuencia derivada del incumplimiento en la constitución y entrega oportuna de la garantía de que trata el artículo 40-3 del Decreto número 2685 de 1999, este Despacho acudió a la técnica jurídica de la analogía que fuera examinada en el Concepto número 093 del 7 de diciembre de 1998:

“El doctor Jaime Giraldo Ángel define la analogía como 'La técnica que se utiliza para aplicar una norma que regule un problema jurídico similar al problema que se está resolviendo, cuando para este no hay norma directamente aplicable´. (Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Séptima edición, Librería del Profesional. Bogotá, 1996 página 137).

Ahora bien, el artículo 8o de la Ley 153 de 1887 dispone que 'Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho'.

(…)

Para que opere la analogía se requiere en primer término que no exista ley aplicable al caso controvertido, en segundo lugar que el evento estudiado sea semejante a otro que está previsto legalmente y por último que exista la misma razón para aplicar al primero el precepto estatuido para el segundo”. (sic) (negrilla fuera de texto).

Así las cosas y toda vez que el inciso final del artículo 82 del Decreto número 2685 de 1999 consagra el efecto jurídico que le sigue al incumplimiento en la presentación de la garantía determinada por el acto administrativo que otorga la inscripción, autorización o habilitación de Usuarios Aduaneros Permanentes, Usuarios Altamente Exportadores y Auxiliares de la Función Aduanera, esta Dirección encuentra viable su extensión en el presente asunto, tal y como se consagró en el Oficio número 077054 del 29 de noviembre de 2013, al tratarse de supuestos facticos equivalentes.

Y es que si bien el parágrafo del artículo 4o del Decreto número 2766 de 2012 conduce a la aplicación del artículo 85 del Decreto número 2685 de 1999, entre otros, tal y como se refirió líneas atrás, su aplicación opera únicamente en tratándose de la renovación de garantías ya constituidas, mas no para aquellas que por primera vez se debieron constituir; supuestos estos últimos regulados en el decreto en comento.

3. “(…) se solicita aclarar si los efectos corresponden a una 'ineficacia instantánea' de los actos administrativos como se expresa en el Concepto, o si se trata de la pérdida de fuerza ejecutoria que regula el artículo 66 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011” (sic).

En Sentencia T-152 de 2009, la Corte Constitucional, M. P. Cristina Pardo Schlesinger, afirmó:

“En resumen, en nuestro derecho administrativo, la ejecución obligatoria de un acto administrativo sólo puede suspenderse o impedirse por tres vías: i) judicial, cuando el órgano judicial competente suspende provisionalmente o anula el acto administrativo por irregularidades de tal magnitud que lo invalida. Su fundamento es, claramente, la ilegalidad o inconstitucionalidad de la medida administrativa, pues nunca puede ser apoyado en razones de conveniencia; ii) administrativa, mediante la revocatoria directa de la decisión administrativa. En esta situación, la autoridad que expidió el acto o su superior jerárquico lo deja sin efectos mediante un acto posterior plenamente motivado y con base en las tres causales consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se encuentra la manifiesta oposición a la Constitución o la ley; iii) Automática, cuando se presentan las causales previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, tal es el caso del decaimiento del acto administrativo o desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho”. (Negrilla fuera de texto).

Y es que si bien, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo se encuentra derogado, en la práctica su contenido subsiste en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011; en este sentido y acorde a lo explicado en el reseñado pronunciamiento jurisprudencial, al colegirse en el Oficio número 077054 del 29 de noviembre de 2013 que “el término de 4 meses previsto por el artículo 4o del Decreto número 2766 de 2012, modificado por el artículo 1o del Decreto número 112 de 2013, es de carácter perentorio; es decir, su incumplimiento acarrea para la Sociedad Comercializadora Internacional la consecuencia nociva descrita en el artículo 82 del Decreto número 2685 de 1999, esto es, la ineficacia instantánea de su autorización” (negrilla fuera de texto), la expresión resaltada alude a la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo de autorización por el cumplimiento de la condición resolutoria a que se encuentra sometido, que no es otra que el incumplimiento en la constitución y entrega de la garantía fijada por el artículo 40-3 del Decreto número 2685 de 1999, en los términos consignados por el artículo 4o del Decreto número 2766 de 2012.

En los anteriores términos se confirma el Oficio número 077054 del 29 de noviembre de 2013.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO.