Concepto 27 de 2004 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 27 DE 2004

(Junio 25)

Diario Oficial No. 45.610, de 15 de julio de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Señora

TERESA CADENA

Calle 100 número 39-98; Apto. 102

Bogotá, D. C.

Referencia: Consulta radicada con el número 4267 de 2004-01-21.

De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el literal b) del artículo 2 de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, esta División está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre interpretación de las normas aduaneras y de control cambiario, en lo de competencia de la entidad.

Tema: Cambiario

Descriptor: Presunción de Violación al Régimen Cambiario

Fuentes formales: C.C.A., artículo 69.

Ley 383 de 1997, artículo 6o.

Ley 488 de 1998, artículo 72.

Problema jurídico:

¿A partir de que momento se debe empezar a contar el término de prescripción de la acción administrativa sancionatoria cambiaria, cuando definida la situación jurídica de una mercancía mediante resolución de decomiso, esta es revocada?

Tesis jurídica:

Cuando la situación jurídica de una mercancía es definida con resolución de decomiso que posteriormente es revocada, el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, se cuenta a partir de la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción.

Interpretación jurídica:

El artículo 6o de la ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, dispone:

"Artículo 6o. Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso.

La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica.

Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor.

La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor".

De conformidad con la norma transcrita, se debe tener en cuenta que para que se pueda presumir violación al régimen de cambios por haber introducido mercancías por lugar no habilitado, esto es no presentadas a la autoridad aduanera, o sin declararlas, se requiere que exista un acto administrativo de decomiso debidamente notificado que haya declarado que las mercancías se decomisan por haberse probado dentro del proceso de definición jurídica de mercancías aprehendidas, que en efecto, fueron introducidas al territorio aduanero nacional violando las normas aduaneras.

Esta presunción conforme se precisó en el Concepto Jurídico número 016 del 29 de abril de 2004, exime a la administración únicamente de probar que se configuró una infracción cambiaria y en consecuencia, si el acto administrativo de decomiso es revocado de conformidad con las causales de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, desaparece el hecho que permitía presumir legalmente, dicha violación.

En consecuencia, la revocatoria del acto administrativo de decomiso, implica que la carga probatoria del Estado se incrementa en cuanto le correspondería respaldar el pliego de cargos con pruebas que le permitan fundamentar la comisión de la infracción cambiaria detectada con ocasión de la instrucción adelantada, caso en el cual, el término de la prescripción se regirá por las reglas generales de que trata el artículo 4o del Decreto 1092 de 1996, que prescribe que, el término de prescripción se cuenta a partir de la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción.

En conclusión, cuando la situación jurídica de una mercancía es definida con resolución de decomiso que posteriormente es revocada, el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, se cuenta a partir de la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción.

Tema: Cambiario

Descriptor: Competencia

Fuentes formales: Decreto 1071 de 1999, artículo 12.

Decreto 1265 de 1999, artículo 26.

Resolución 4597 de 2003, artículo 1o.

Problema jurídico II:

Antes de la entrada en vigencia de la Resolución 8528 del 14 de octubre de 2003, cuando la resolución de decomiso fue proferida por la Subdirección de Fiscalización Aduanera, ¿qué dependencia era la competente para proferir pliego de cargos a través del cual se proponían sanciones por presunta infracción al régimen de cambios?

Tesis jurídica:

Antes de la entrada en vigencia de la Resolución número 8528 del 14 de octubre de 2003, cuando la Resolución de Decomiso fue proferida por la Subdirección de Fiscalización Aduanera, el competente para proferir pliego de cargos por presunta infracción al régimen cambiario era la División de Control Cambiario, o la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales o de Aduanas Nacionales, con jurisdicción en el municipio en el cual se encontraba domiciliado el presunto infractor, o la Subdirección de Control Cambiario.

Interpretación jurídica:

De conformidad con el artículo 12 del Decreto 1071 de 1999, la competencia general, para el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, etc., corresponde a la Dirección de Aduanas, la cual, de conformidad con el artículo 23, ibídem, puede ser desempeñada directamente por el Director de Aduanas o por las dependencias a su cargo.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 1265 de 1999, y el artículo 16 de la Resolución 5634 de 1999, modificada por el artículo 1o de la Resolución 4597 del 4 de junio de 2003, modificada por el artículo 1o de la Resolución 8528 del 14 de octubre de 2003, dicha competencia fue distribuida, entre las Administraciones de Impuestos y Aduanas Nacionales o Administraciones de Aduanas con jurisdicción en el municipio en el cual se encuentre domiciliado el presunto infractor al régimen cambiario.

De otra parte, el artículo 26 del Decreto 1265 de 1999, establece las funciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, con facultades entre otras, para proferir actos administrativos de decomiso de mercancías, dentro de procesos administrativos aduaneros de Definición de Situación Jurídica de Mercancías Aprehendidas y en virtud del cual tiene que compulsar copias al funcionario cambiario competente, a efectos de que este realice el análisis pertinente y adelante la investigación si es del caso, para investigar eventuales infracciones al régimen de cambios.

De tal manera que, como la Resolución 4597 del 4 de junio de 2003, no consagraba, específicamente, en cabeza de quien debía radicar la competencia para cuando el proceso administrativo lo haya adelantado la Subdirección de Fiscalización Aduanera, tendrá que atenderse el factor territorial de competencia, determinado por el factor general establecido en la norma, según la cual, el funcionario competente para conocer el asunto, corresponde a aquel con jurisdicción en el domicilio del presunto infractor.

Sin embargo, el último inciso del artículo 1o de la Resolución 4597 del 4 de junio de 2003, expresaba:

"Artículo 16. Jurisdicción y competencia para el control y vigilancia del régimen cambiario...

...

"En las labores de control al régimen cambiario, la subdirección de control cambiario tendrá jurisdicción nacional".

De tal manera que, no obstante que la competencia, de conformidad con el factor territorial en principio, correspondía a las Divisiones de Control de Cambios o de Fiscalización Aduanera, esta última en virtud de lo estipulado por el parágrafo 10 del artículo 8o del Decreto 1265 de 1999, de las administraciones de aduanas o de impuestos y aduanas de todo el país; por jurisdicción nacional también podía ser competente la Subdirección de Cambios, sin perjuicio de la facultad conferida por el numeral 14 del Decreto 1265 de 1999, siempre y cuando existan circunstancias que así lo ameriten, para avocar el conocimiento de las investigaciones que ya se estuvieren adelantando en cualquier Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas, en cuyo caso adquiere plena competencia, para investigar y fallar los procesos sancionatorios cambiarios.

En conclusión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución número 8528 del 14 de octubre de 2003, cuando la resolución de decomiso fue proferida por la Subdirección de Fiscalización Aduanera, el competente para proferir pliego de cargos por presunta infracción al régimen cambiario era la División de Control Cambiario, o la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales o de Aduanas Nacionales, con jurisdicción en el municipio en el cual se encontraba domiciliado el presunto infractor, o la Subdirección de Control Cambiario.

Tema: Aduanero

Descriptor: Base para calcular la sanción. - Presunción de violación al Régimen Cambiario.

Fuentes formales: Ley 383 de 1997, artículo 6o.

Ley 488 de 1998, artículo 72.

Decreto 2685 de 1999, artículo 507 y s.s.

Problema jurídico III:

¿Cuándo la mercancía arriba al territorio aduanero nacional por lugar no habilitado o sin declararla a la autoridad aduanera y es aprehendida y decomisada, para efectos de la aplicación de la sanción por presunción de violación al régimen cambiario, es viable legalmente tener en cuenta para establecer su cuantía el valor que figura en las facturas consularizadas en donde consta el valor de las mercancías?

Tesis jurídica:

Cuándo la mercancía arriba al territorio aduanero nacional por lugar no habilitado o sin declararla a la autoridad aduanera y es aprehendida y decomisada por ella, para efectos de la aplicación de la sanción por presunción de violación al régimen cambiario, es viable legalmente tener en cuenta el valor que figura en las facturas consularizadas en donde consta el valor de las mercancías, cuando se demuestre que este era el monto objeto de canalización.

Interpretación jurídica:

Siguiendo la corriente doctrinaria expuesta por este Despacho, a través de múltiples Conceptos Jurídicos en los que ha tratado el tema de la presunción de violación al régimen Cambiario de que trata el artículo 6o de La Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, reitera, entre otras cosas que, el proceso administrativo aduanero es independiente del administrativo cambiario y que el hecho de que aquel haya concluido con acto administrativo de decomiso de las mercancías, y sea mediante el mismo a través del cual se materializa la presunción de infracción al régimen de cambios, al tenor de lo dispuesto por la norma citada, ello no implica, que el funcionario cambiario ya tenga todos los argumentos que lo lleven a imponer la sanción.

Pues si bien, se parte de la presunción de infracción cambiaria, esto no significa que, si el presunto infractor logra demostrar que el monto a canalizar y sobre el cual el Régimen Cambiario tasa la sanción no es el previsto en el Acta de Avaluó y Reconocimiento de la mercancía aprehendida, habrá que atenerse a las pruebas que aduzca el infractor toda vez que, como bien lo indica la misma ley, las presunciones legales admiten prueba en contrario.

En este orden de ideas, ante el problema jurídico propuesto, partiendo de la base de que, en efecto en la introducción de las mercancías al territorio aduanero nacional se violaron, además de las normas aduaneras, las cambiarias, y que de conformidad con el segundo inciso del artículo 72 de la Ley 488 de 1998; la sanción cambiaria se debe aplicar sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía establecido por la administración en el acto administrativo de decomiso, como qu iera que, tal como lo expresó este Despacho, en uno de los apartes del Concepto Jurídico 016 de 2004,"al no precisar la Ley 383 y la ley 488 de 1998, cual de todas aquellas infracciones que regula el régimen sancionatorio cambiario es la que se configuró", de conformidad con el parágrafo 5o del Decreto 1074 de 1999, es preciso remitirnos a las normas que regulan dicho régimen y enmarcar dentro de los tipos sancionatorios cambiarios allí indicados, los hechos que constituyeron la infracción cambiaria de que trata la presunción.

Siendo así, el artículo 3o del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1o del Decreto 1074 de 1999, describe las conductas que el legislador consideró vulneran el régimen cambiario al igual que la sanción a que se hace merecedor el infractor; por lo tanto, si los hechos de los cuales la ley infiere la presunción de violación al régimen cambiario, radican, por ejemplo, en aquellos de que trata el literal e), esto es"por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el régimen cambiario y cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) del monto dejado de canalizar; la base para imponer la multa sería la del Acta de Avaluó y Reconocimiento de la mercancía del Proceso de Definición de la situación jurídica decomisada, salvo que las pruebas aducidas por el infractor determinen en concreto el monto dejado de canalizar.

En conclusión, cuándo la mercancía arriba al territorio aduanero nacional por lugar no habilitado o sin declararla a la autoridad aduanera y es aprehendida y decomisada por ella, para efectos de la aplicación de la sanción por presunción de violación al régimen cambiario, es viable legalmente tener en cuenta el valor que figura en las facturas consularizadas en donde consta el valor de las mercancías, cuando se demuestre que este era el monto objeto de canalización.

En los anteriores términos se absuelve la consulta.

Atentamente,

La Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera,

GRETY PATRICIA LÓPEZ ALBÁN.