Oficio 496 de 2016 DIAN

OFICIO 496 DE 2016

(mayo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C.

Ref: Radicado 0931 de 11/09/2015

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta Entidad.

En el radicado de la referencia, enviado por usted a esta Dirección en relación con las “declaraciones de retención en la fuente y el pago de las mismas a través de cruce de cuentas” en diferentes escenarios, este Despacho procederá responder a cada uno de sus interrogantes en los siguientes términos:

Consulta: “¿Son eficaces las declaraciones de retención en la fuente que se presentan sin pago concomitante, pero que el mismo se materializa con posterioridad_: mediante ¡a expedición de actos administrativos que deben ser proferidos por la DIAN, en atención a lo establecido en normas especiales que permiten realizar el pago con mecanismos diferentes al efectivo?”

1. De la retención en la fuente

Frente al procedimiento de retención en la fuente la Corte Constitucional en la sentencia C-883 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva estableció:

La retención en la fuente, fue creada por el Legislador con el fin de 'facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos y asegurar el pago del impuesto de renta" y "conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause".

“(…)

“El concepto de retención en la fuente ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como "un sistema de recaudo anticipado de obligaciones tributarias que se consolidan si finalizar el respectivo periodo gravable, como es el caso del impuesto de renta" y a "un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación".

Así mismo, la jurisprudencia de esta Corte ha hecho referencia a la retención en la fuente, desde el punto de vista impositivo como "la acción o el efecto de detener; conservar, guardar una cantidad que la ley ha determinado se retenga a título de impuesto en el mismo momento del origen del ingreso. Así, este mecanismo le permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención”.

En cuanto a los objetivos de la retención en la fuente, esta Corporación ha destacado que el objetivo más importante de la retención en la fuente "es el recaudo simultáneo del impuesto en el momento de obtener los ingresos, lo cual ofrece múltiples ventajas pues i) simplifica el trabajo de la administración tributaria, ya que se la libera de la tarea de recaudo al trasladarla a los particulares; ii) mejora el flujo de dineros para la tesorería pública, pues permite escalonar la percepción de los ingresos acelerando su recaudación; iii) opera como instrumento de control a la evasión fiscal, por cuanto facilita la identificación de contribuyentes que podrían permanecer ocultos o que son difíciles de ubicar directamente, como es el caso de los residentes en el exterior o quienes ejercen actividades económicas en forma temporal y iv) fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti - inflacionario asegurándole al Estado su participación en el producto creciente de la economía”

“(…)

“Sobre la causación de la retención, la regla general establecida en la legislación tributaria es que "La retención en la fuente debe hacerse en el momento del pago o abono en cuenta", mientras que por su parte doctrinariamente se ha establecido que "lo que ocurra primero en el tiempo".

La retención en la fuente responde al principio de eficiencia tributaria en el recaudo de los impuestos y cumple con diversas funciones como son: facilitar, acelerar y garantizar el flujo permanente de recursos requeridos por el Estado⁽¹⁾, a la vez que promueve el control a la evasión de impuestos. Situaciones estas que revisten gran importancia, por tratarse de dineros de propiedad del estado, aunado a que el no pago de estos recursos desdibuja los objetivos que se buscan alcanzar con este mecanismo.

Al interior de este sistema se configuran dos relaciones jurídicas a saber: i) una entre los sujetos de la obligación a retener, esto es entre el Estado como sujeto activo y el retenedor como sujeto pasivo de esta obligación, y ii) entre los sujetos de retención en la fuente integrada por el retenido o sujeto pasivo y el retenedor o sujeto activo.

Así pues, el agente retenedor se encuentra en la obligación de practicar las retenciones en los casos previstos en la ley y a su vez a consignar lo retenido al Estado⁽²⁾ dentro de los plazos establecidos, mientras que desde el punto de vista del retenido, se estaría realizando un pago provisional de su impuesto hasta tanto lo liquide de forma definitiva, pudiendo él deducir de su declaración el total del impuesto retenido⁽³⁾.

2. Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total

El artículo 580-1 del Estatuto Tributario Nacional, adicionado por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 señala como causal de ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente los denuncios fiscales que se presenten sin pago total, indicando que ellos no producirán efecto legal alguno. El artículo en comento establece lo siguiente:

“Art. 580-1. Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin papo total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente.

Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración (...)”.

A su vez, la norma precitada establece como única excepción para conceder eficacia a las declaraciones de retención en la fuente que adolecen de pago total, aquellos casos en que los agentes de retención posean un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT que sean susceptibles de ser compensados con su declaración de retención en la fuente, siempre y cuando dicho saldo a favor se hubiese generado antes de la presentación de la declaración. En este orden, no le es posible al intérprete ampliar la hipótesis exceptiva a casos no contemplados de forma expresa por el legislador.

Si bien el artículo 580-1 es lo suficientemente claro frente a la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, se considera importante transcribir apartes de la exposición de motivos del Proyecto de Ley número 124 de 2010 Cámara donde se reafirma lo acá planteado:

“3. Disposiciones de control

“(…)

“c) El proyecto contempla la derogatoria del literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario y se adiciona este estatuto con un nuevo artículo que consagra la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total.

En efecto, la retención en la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado de los impuestos que papan los contribuyentes y que son transferidos al fisco a través de las entidades y personas que la ley ha designado como agentes de retención. En tal sentido, las sumas retenidas no son, propiamente, valores a cargo del agente retenedor sino valores que le pertenecen al fisco nacional desde el momento mismo en que se practica la retención en la fuente.

La norma consagra, entonces, la ineficacia de pleno derecho, de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, para sancionar efectivamente el incumplimiento en la obligación de trasladar las sumas retenidas a la administración tributaria y obligar a los agentes de retención al pago total de las retenciones, junto con sus respectivos intereses y sanciones, en forma concomitante con la presentación de la respectiva declaración, sin que tal ineficacia esté supeditada a un pronunciamiento previo de la administración tributaria.

En estas condiciones, se busca acelerar el traslado de los recursos tributarios al fisco, por concepto de retenciones en la fuente y disminuir los costos asociados al manejo de procesos innecesarios que dificultan la acción fiscalizadora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (Subraya fuera de texto).

Ahora bien, frente al tema objeto de análisis esta Dirección de Gestión Jurídica ha manifestado lo siguiente:

a. Oficio 059943 del 10 de agosto de 2011

El análisis de las normas transcritas y su motivación, evidencian la claridad frente a su intención, y donde el legislador no distingue, no es dable hacerlo al intérprete, tal como lo ordena el inciso 1o del artículo 21 del Código Civil Colombiano. En tal sentido, es manifiesto el objetivo perseguido por el legislador de establecer para los agentes de retención, la obligación del papo total de las retenciones en la fuente, concomitante con la presentación de la respectiva declaración, so pena de que sobre las mismas opere la ineficacia de pleno derecho, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Lo anterior, con la única y expresa excepción contemplada por el legislador, cuando el agente de retención sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente, para lo cual, dicho saldo debe haberse generado antes de la presentación de la declaración, y solicitarse la compensación dentro del término establecido en la Ley, presupuestos que de no cumplirse, de igual forma generará de pleno derecho la ineficacia de la declaración, sin que se requiera acto administrativo que así lo declare”. (Subraya fuera de texto).

b. Oficio 095945 del 09 de diciembre de 2011.

“En el escrito de la referencia solicita se analice el contenido del Concepto No 059943 de Agosto de 2011 relacionado con la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, por cuanto considera que no se tuvo en cuenta que cuando el pago se hace con medio diferente al efectivo, como es el caso del pago con CERTs, este no concuerda en el tiempo, con la presentación de la declaración.

"... El artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 y el parágrafo del artículo 3o del Decreto 358 de 2011 hacen explícita la intención del legislador en el sentido de tener como ineficaces las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, las que no producen efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

…

igualmente, se reitera, que el pago total de las retenciones en la fuente, se debe realizar de manera concomitante con la presentación de la respectiva declaración, so pena de que sobre las mismas opere de pleno derecho, la ineficacia.

Por lo anterior, y considerando que la norma no consagró excepción alguna en cuanto a pagos con TIDIS, CERTS u otro medio, no es posible modificar la interpretación ya señalada, para dañe un alcance no previsto por el legislador”. (Subraya fuera de texto).

c. Oficio 030263 del 19 de mayo de 2014.

“Obsérvese también que el artículo 580-1 del Estatuto Tributario dispone categóricamente que la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total no producirá efecto legal alguno, cuando no se solicite la compensación oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada y que dicha ineficacia opera por ministerio de la ley, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. Estamos pues, en presencia de una disposición de textura cerrada que no admite otras hipótesis en su interpretación y que por lo tanto no puede prestarse a equívocos”. (Subraya fuera de texto).

d. Oficio 018133 del 19 de junio de 2015

“El artículo 580-1 establece para las declaraciones de retención en la fuente el fenómeno jurídico de la ineficacia, cuando estas se presenten sin papo total, salvo cuando el obligado posea un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT, pues en tal caso se podrán compensar las sumas, con la condición de que dicho saldo a favor, debió haberse generado antes de la presentación de la declaración.

Ahora bien, si operó la ineficacia de una declaración de retención en la fuente, deberá el contribuyente presentar una nueva declaración, incluyendo el valor a pagar por concepto de retención en la fuente, junto con las sanciones a que haya lugar”. (Subraya fuera de texto).

e. Oficio 020928 del 17 de julio de 2015

“Por otro el propio ordenamiento jurídico ha señalado en el artículo 580-1 que aquellas declaraciones que no cumplan los requisitos allí previstos- verbigracia el pació-, la consecuencia jurídica que el ordenamiento prevé es la ineficacia del denuncio fiscal, la cual operara de pleno derecho y no requiere que medie acto de la administración" (Subraya fuera de texto).

Así las cosas, toda declaración de retención en la fuente que se presente sin pago dentro de los plazos establecidos (se exceptúan las declaraciones de retención en la fuente de los agentes de retención que posean un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT que sean susceptibles de ser compensados con su declaración de retención en la fuente), tendrán como consecuencia jurídica que no producirá efectos legales, o lo que resulta similar se considerará ineficaz para efectos tributarios.

En este orden, el agente retenedor que incurra en este supuesto podrá regularizar su situación presentando una nueva declaración de retención en la fuente por el respectivo periodo, pagando concomitante el valor total de las retenciones practicadas incluyendo en su denuncio fiscal las sanciones y los intereses a que haya lugar. Lo anterior sin perjuicio de solicitar la devolución del pago inicial realizado con la declaración ineficaz.

3. De las normas especiales objeto de consulta

3.1. Argumenta que la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 2555 de 2010, que regulan procesos concúrsales de insolvencia y de liquidación forzosa administrativa, prevén el pago de los créditos reconocidos mediante la adjudicación de bienes del deudor, y así mismo prohíben tanto al liquidador como al representante legal realizar pagos hasta tanto se surta la etapa de aprobación del plan de pagos, en los términos establecidos en la normatividad citada.

Agrega que lo anterior conlleva a que "las declaraciones de retención en la fuente presentadas con anterioridad o con posterioridad al inicio del proceso concursal sin pago o con pago parcial y que una vez aprobado el plan de pagos o firmado el acuerdo de reorganización y ante la falta de liquidez del deudor, deban ser canceladas con cargo a los bienes del mismo, para lo cual se hace necesario que la DIAN con el fin de reconocer el pago la cancelación de las obligaciones en los términos del proceso concursal, deba expedir un acto administrativo, lo que a su vez se dificulta en atención a que por un lado la declaración presentada no existe y por otro que no va a ser posible que el pago en este contexto entre concomitantemente con la presentación de la declaración.”

Con el objeto de abordar el interrogante planteado a continuación se revisaran algunos aspectos relevantes de la Ley 1116 de 2006, para posteriormente pronunciarnos sobre la procedencia de aceptar bienes adjudicados con ocasión de la aplicación del régimen de insolvencia con miras a cancelar declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total por parte del deudor que se encuentra en un proceso de reorganización y/o liquidación judicial.

La Ley 1116 de 2006 establece las disposiciones referentes al régimen de insolvencia empresarial, regulando entre otros aspectos, todo lo atinente a los procesos de reorganización y liquidación judicial, indicando en su artículo 1 como finalidad lo siguiente:

"Artículo 1. Finalidad del régimen de insolvencia. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional administrativa, de activos o pasivos.

El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias

La norma busca preservar el crédito, recupera la empresa y preservar la actividad económica organizada como fuente generadora de empleo. Para ello, la Ley establece dos mecanismo denominados: i) proceso de reorganización el cual busca que las empresas normalicen sus relaciones comerciales y crediticias, y ii) liquidación judicial que centra sus esfuerzos en que el fenecimiento de la empresa se realice a través de una liquidación pronta y ordenada donde se aproveche el patrimonio del deudor para el pago de las obligaciones insolutas que se adquirieron durante el desarrollo de sus actividades.

Ahora bien, el artículo 34 de la Ley 1116 indica que "(...) Los créditos a favor de la PIAN y los demás acreedores de carácter fiscal no estarán sujetos a los términos del estatuto tributario y demás disposiciones especiales, para efectos de determinar sus condiciones de papo y tasas, las cuales quedarán sujetas a las resultas del acuerdo de reorganización o de adjudicación De igual forma el artículo 40 ibídem, preceptúa que las empresas que celebraron acuerdo de reorganización podrán solicitar las devoluciones por concepto de retención en la fuente que les hubiesen practicado por un término máximo de tres años⁽⁴⁾.

Por su parte, el artículo 57 ibídem establece que en los procesos de liquidación judicial, el liquidador cuenta con un término de treinta días para presentar al juez el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor donde se indique la forma como se recibirán los dineros allegados producto de la enajenación de activos y la manera como se adjudicaran los activos no enajenados.

El artículo 58 ibídem, al establecer las reglas de adjudicación señaló:

“Artículo 58. Reglas para la adjudicación. Los bienes no enajenados por el liquidador, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, serán adjudicados a los acreedores mediante providencia motivada, de conformidad con las siguientes regias:

1. La totalidad de los bienes a adjudicar, incluyendo el dinero existente y el obtenido de las enajenaciones, será repartido con sujeción a la prelación legal de créditos.

2. Respetará la igualdad entre los acreedores, adjudicando en lo posible a todos y cada uno de la misma clase, en proporción a su respectivo crédito, cosas de la misma naturaleza y calidad.

3. En primer lugar será repartido el dinero, enseguida los inmuebles, posteriormente los bienes muebles corporales y finalmente las cosas incorporales.

4. Habrá de preferirse la adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva. Si no pudiera hacerse en tal forma, los bienes serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de generación de valor.

5. La adjudicación de bienes a varios acreedores será realizada en común y proindiviso en la proporción que corresponda a cada uno.

6. El juez del proceso de liquidación judicial hará la adjudicación aplicando criterios de semejanza, igualdad y equivalencia entre los bienes, con el propósito de obtener el resultado más equitativo posible.

Con la adjudicación, los acreedores adquieren el dominio de los bienes, extinguiéndose las obligaciones del deudor frente a cada uno de ellos, hasta concurrencia del valor de los mismos. (...)”. (Subraya fuera de texto).

Por su parte el artículo 59 ibídem, establece que los acreedores cuentan con un plazo de cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia de adjudicación de bienes para informar al liquidador su intención de no aceptar los bienes adjudicados, evento en el cual se entenderá que renuncia al pago de su acreencia dentro del proceso de liquidación judicial.

Ahora bien, obsérvese que la Ley 1116 de 2006 claramente establece que los créditos a favor de la DIAN en lo que hace referencia a las "condiciones de pago y las tasas”, no se aplicarán las reglas del Estatuto Tributario sino que deberán observar lo establecido en el acuerdo de reorganización o de adjudicación, dejando incólume las demás disposiciones reguladas en la normativa tributaria, entre ellas y para el caso objeto de análisis, lo regulado en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario.

El hecho que la norma de insolvencia impida el pago por parte del liquidador o representante legal hasta tanto el mismo sea aprobado, no implica una autorización tacita para que los agentes retenedores se eximan de presentar con pago su declaración de retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por la Administración Tributaria. Ello se justifica, toda vez que como bien lo señaló el legislador en la exposición de motivos de la Ley 1430 de 2010 las sumas retenidas constituye valores de propiedad del fisco nacional “desde el momento mismo en que se práctica la retención en la fuente”.

En este sentido, y de acuerdo con la hipótesis planteada en su consulta “las declaraciones de retención en la fuente presentadas con anterioridad o con posterioridad del proceso concursal sin pago o con pago parcial” devienen como ineficaces de pleno derecho, lo que implica que no producen efecto legal alguno en los términos del artículo 580-1 del E.T. Esta consecuencia, es plausible toda vez que nos encontramos ante el incumplimiento por parte del agente retenedor de su obligación de trasladar las sumas retenidas, con lo que se estaría incumpliendo con los objetivos de este mecanismo como son el de facilitar, acelerar y garantizar el recaudo de forma eficiente, controlando la evasión de impuestos.

3.2. Se manifiesta en la consulta que “El artículo 196 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 1244 de 2013, establecen que el pago de las obligaciones fiscales a cargo de un acreedor de una entidad estatal del orden nacional se puede realizar mediante cruce de cuentas, previo el lleno de requisitos establecidos en la citada normativa''.

En relación con el anterior planteamiento, pregunta, si ¿las declaraciones de retención en la fuente pueden ser saldadas a través del cruce de cuentas sin que opere la ineficacia del art. 580-1 del E.T.?

Establece el artículo 196 de la Ley 1607 de 2012 lo siguiente:

"Artículo 196. Cruce de cuentas. El acreedor de una entidad estatal del orden nacional, que forme parte del Presupuesto General de la Nación podrá efectuar el pago por cruce de cuentas de los tributos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con cargo a la deuda a su favor en dicha entidad.

Los créditos en contra de la entidad estatal y a favor del deudor fiscal podrán ser por cualquier concepto, siempre y cuando la obligación que origina el crédito sea clara, expresa y exigidle y cuya causa sea un mandato legal. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Parágrafo. Los pagos por conceptos de tributos nacionales administrados por la DIAN, a los que se refiere el presente artículo deberán contar con la apropiación en el Presupuesto General de la Nación y ceñirse al Plan Anual de Cuentas -PAC-,comunicado por la Dirección del Tesoro Nacional al órgano ejecutor respectivo, con el fin de evitar desequilibrios financieros y fiscales''.

El artículo 196 encita fue reglamentado mediante el Decreto 1244 de 2013 indicando:

“Artículo 1o. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, a continuación se establecen las siguientes definiciones:

Obligaciones Fiscales. Son obligaciones fiscales, las obligaciones claras, expresas y exigibles, que constituyen un crédito fiscal, contenidas en títulos ejecutivos, derivadas del cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y de control cambiado, tales como: declaraciones tributarias y sus correcciones, aduaneras y sus correcciones, liquidaciones oficiales ejecutoriadas, los demás actos administrativos debidamente ejecutoriados en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional, las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación, para afianzar el pago de las obligaciones a partir de la ejecutoria del acto de la administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas y los actos que declaran su efectividad y las providencias judiciales ejecutoriadas

“(…)

Deudores de Obligaciones Fiscales. Son las personas naturales o jurídicas obligadas al pago de una obligación fiscal contenida en un título ejecutivo. (...)

Artículo 2o. Cruce de Cuentas. Es la forma de extinguir las obligaciones de tributos nacionales administrados por la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), prevista en el artículo 196 de la Ley 1607 de 2012, para las personas naturales y jurídicas que, a su vez, sean acreedoras de entidades estatales del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y que reúnan todos los requisitos de que tratan la ley y el reglamento.

Artículo 3o. Procedencia. El cruce de cuentas será procedente respecto de acreedores de entidades estatales del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto que, a su vez, tengan la calidad de deudores de obligaciones fiscales administradas por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) (...)”. (Subraya fuera de texto).

De acuerdo con el análisis realizado, el artículo 580-1 del E.T. solo prevé como excepción a la presentación con pago total de la declaración de retención en la fuente cuando el agente retenedor sea titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT susceptible de compensación, siempre que cumpla los requisitos exigidos en la norma. Siendo ello así, no es posible utilizar el mecanismo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 1607 de 2012 denominado “Cruce de Cuentas”, toda vez que éste procedimiento no encuadra dentro del supuesto factico establecido en la norma tributaria.

Por su parte, el Decreto 1244 de 2013 es claro al indicar que el cruce de cuentas procede respecto de acreedores de entidades estatales del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, y que a su vez sean deudores de obligaciones fiscales. De igual forma, en este Decreto señala que un contribuyente será deudor de una obligación fiscal cuando exista un título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y exigible, situación que no se presenta en las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago toda vez que de ellas se predica la ineficacia de pleno derecho por expresa disposición legal.

Así las cosas, y en atención al interrogante planteado no es viable que a través del cruce de cuentas se subsane el hecho que la declaración de retención en la fuente se haya presentado sin pago total dentro de los plazos legalmente establecidos, razón suficiente para concluir que esta forma de extinguir obligaciones tributarias nacionales no opera para el caso planteado.

3.3. Se plantea que “Igual situación se presenta cuando el pago de las declaraciones de retención en la fuente que en principio se tendrían como no presentadas por haber sido presentadas sin pago o con pago parcial, pero que pueden ser canceladas con la aplicación de un título de depósito judicial, cuando dentro del proceso administrativo de cobro son allegados bien sea como medida cautelar o como caución y que en desarrollo del mismo luego de canceladas las obligaciones del proceso deben ser endosados a favor del contribuyente, quien decide por la premura del tiempo y por la demora en el proceso de entrega del mismo, que se aplica a una declaración de retención en la fuente sobre la cual deba cumplir el pago, argumentando la existencia previa del dinero a favor del Estado y la incapacidad de disponer del dinero en la fecha exacta del vencimiento del plazo para declarar”.

Respuesta:

Los depósitos judiciales pueden definirse como las sumas de dinero que deben consignarse a cargo de los despachos de la rama judicial en el Banco Agrario de Colombia⁽⁵⁾. Estos dineros se pagarán únicamente al beneficiario o a su apoderado⁽⁶⁾ en atención a lo dispuesto en la correspondiente providencia judicial⁽⁷⁾. Ahora bien, frente al tema consultado esta Dirección Jurídica en oficio 038186 del 14 de junio de 2012 manifestó lo siguiente:

"2. Consulta si una declaración de retención en la fuente sin pago en vigencia de la Ley 1430 de 2010 puede ser objeto del proceso de cobro coactivo y culminar con la aplicación de títulos de depósito judicial?

Considera el Despacho.

Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, no producirán efecto legal alguno, sin acto que así lo declare, como en efecto dispone el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, de manera que las declaraciones de retención presentadas sin el cumplimiento del requisito prescrito o las que no cumplan los requisitos del inciso segundo ibídem, al no producir efecto legal alguno, no pueden ser tomadas como título ejecutivo.

No obstante, las declaraciones de retención en la fuente que se hayan presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirán efectos legales, siempre y cuando el pago de la retención se efectúe o se haya efectuado dentro del plazo fijado para ello en el ordenamiento jurídico, acorde con lo señalado por el artículo antes citado, adicionado por el artículo 57 del Decreto 19 de 2012.

Por otra parte, el depósito judicial que se constituye en favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deriva de la existencia de una medida cautelar decretada y practicada conforme con las facultades legales y de existir algún remanente con posterioridad a su aplicación debe ser puesto a disposición de quien ordene el despacho competente, a través del respectivo endoso. No le es dado a la Administración retener sumas adicionales, en este caso remanentes de títulos de depósito, una vez se satisface la obligación de pago dentro del proceso de cobro coactivo.

Por tanto, los depósitos judiciales no pueden ser tenidos como pago de una declaración de retención en la fuente presentada sin pago, en el entendido que se constituyen para cubrir obligaciones a cargo del contribuyente y provienen de una medida cautelar, razón por la cual no tienen la naturaleza de saldos a favor, ni se encuentran abonados en su totalidad a la cuenta corriente de los contribuyentes; solo se puede disponer de ellos mediante providencia del funcionario con potestad de cobro coactivo y para aplicar a las deudas objeto del mismo”. (Subraya fuera de texto).

3.4. Se plantea que “Cuando el pago de las declaraciones de retención en la fuente, se pretende hacer utilizando los recursos originados en la retención en la fuente que le practicaron al deudor que haya celebrado un acuerdo de reorganización y que los solicite en los términos del parágrafo 2 del artículo 40 de la ley 1116 del 2006 y el Decreto Reglamentario 2860 de 2008, el cual posibilita a este tipo de deudores el uso de tales recursos vía devolución, pero que en virtud de la iliquidez que es manifiesta en este tipo de contribuyentes y que con el ánimo de cumplir con la obligación de presentar y pagar las declaraciones de retención en la fuente a su cargo solicitan que dicho valor no les sea devuelto sino compensado, se encuentran con la misma dificultad para la aplicación del valor a compensar por la ineficacia que se predica de las mismas y con la imposibilidad de lograr que la resolución de compensación sea proferida el mismo día en que se vence el término para declarar, a pesar que el dinero se encuentra en las arcas del estado”.

La Ley 1116 de 2006 en el parágrafo 2 del artículo 40 al establecer los efectos de los acuerdos de reorganización y de adjudicación estipuló:

“Parágrafo 2o. Las empresas que hayan celebrado acuerdo de reorganización, tendrán derecho a solicitar la devolución de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les hubiere practicado por cualquier concepto desde el mes calendario siguiente a la fecha de confirmación del acuerdo y durante un máximo de tres años contados a partir de la misma fecha. La solicitud se presentará por períodos trimestrales, con base en los certificados expedidos por los agentes retenedores o por el mismo contribuyente cuando sea autorretendor, siempre y cuando en uno u otro caso, la retención objeto de la solicitud haya sido declarada y consignada a la administración tributaria respectiva. Para el efecto, el Gobierno Nacional, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, expedirá el reglamento correspondiente. (...)”. (Subraya fuera de texto).

La norma transcrita fue reglamentada mediante el Decreto 2860 de 2008 donde se establecen los requisitos para efectos de la devolución de la retención en la fuente y las causales de inadmisión y rechazo de esta clase de solicitudes.

Por su parte, esta Dirección Jurídica mediante oficio 038186 del 14 de junio de 2012 resolvió una inquietud similar a la acá planteada indicando:

"Se considera que las declaraciones de retención en la fuente presentadas por los contribuyentes con posterioridad a la celebración del acuerdo tienen preferencia en su pago como cualquier otro gasto de administración y por ende, a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010 debieron presentarse con la totalidad del pago en virtud de la exigencia legal de lo contrario, se consideran ineficaces, excepto si el contribuyente sujeto al acuerdo tiene saldos a favor susceptibles de compensar en los términos y condiciones previstas en la norma, y así lo solicite con el fin de pagar la declaración de retención.

No obstante, si bien es cierto las retenciones practicadas a los contribuyentes sometidos al régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006, o de reestructuración de deudas, pueden ser objeto de devolución en los términos del Decreto 2860 de 2008, considera el Despacho que pueden solicitar la compensación de ese papo anticipado con el valor de la declaración de la retención en la fuente, siempre y cuando cubra el valor a papar y se cumplan las demás condiciones previstas en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, y por otra parte no tenga medidas cautelares u otras deudas respecto de las cuales la administración tributaria pueda dar aplicación al artículo 861 del Estatuto Tributario, según el cual,: “/… En todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable... /”

Así las cosas, se considera viable la compensación de las sumas retenidas por el impuesto sobre la renta de las empresas que hubiesen celebrado acuerdo de reorganización que a su vez hayan presentado sin pago total declaraciones de retención en la fuente siempre que el agente retenedor solicite la compensación dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente en los términos establecidos en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario Nacional.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “técnica” y seleccionando “Doctrina” y Dirección Gestión Jurídica.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ

Directora de Gestión Jurídica

NOTA FINAL

(1) Artículo 365 del E.T.