Concepto 8 de 2005 DIAN

CONCEPTO CAMBIARIO 8 DE 2005

(abril 25)

Diario Oficial No. 45.906 de 12 de mayo de 2005

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

53012

Materia: Cambiario

Bogotá, D. C., 25 de abril de 2005

Doctora

IRENE DEL PILAR MACIAS SOBRINO

Subdirectora de Control Cambiario

Carrera 8ª No 6-64 piso 4o

Bogotá, D. C.

Referencia: Consultas radicadas con los números 00145 22-02-05, 2005ER14900 25-02-05, 2005ER17991 8-03-052005ER23915 4-04-05.

Cordial saludo, doctora Irene:

De Conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2o, de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras, de Comercio Exterior y de control de cambios, en lo de competencia de la entidad, razón por la cual su consulta se resolverá con carácter general.

Tema: Cambios Internacionales  

Descriptores: Régimen Sancionatorio Cambiario

Fuentes Formales: Resolución externa 8ª de 2000 de la JDBR, artículo 75, modificado por el artículo 6o de la Resolución Externa 1ª de 2003, de la JDBR y artículo 4o de la Resolución Externa 5ª de 2003 de la JDBR; Resolución 1483 de 2003, de la DIAN, artículo 1o Decreto 1092 de 1996, artículo 3o del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1o del Decreto 1074 de 1999 y artículo 33 del Decreto 1092 de 1996.

Problema Jurídico:

¿Cuál es la sanción a imponer a los residentes en el país que se dediquen de manera profesional a la compra y venta de divisas que omitan la obligación de enviar a la DIAN, copia del certificado de Cámara de Comercio dentro de los términos y condiciones señaladas en la Resolución 1483 de 2003, expedida por la DIAN?

Tesis Jurídica:

La sanción a imponer a los residentes en el país que se dediquen de manera profesional a la compra y venta de divisas que omitan la obligación de enviar a la DIAN, copia del certificado de Cámara de Comercio dentro de los términos y condiciones señaladas en la Resolución 1483 de 2003, expedida por la DIAN, es de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ocurrencia de la infracción, señalada en el literal aa) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999, que modificó el artículo 3o del Decreto-ley 1092 de 1996.

Interpretación Jurídica:

Con fundamento en lo dispuesto por el numeral 2o del artículo 75 de la Resolución 8ª de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificado por el artículo 6o de la Resolución 1ª de 2003 y artículo 4o de la Resolución Externa 5ª de 2003, de la Junta Directiva del Banco de la República, que estableció la obligación para las personas que se dediquen de manera profesional a la compra y venta de divisas, como requisitos previos al ejercicio de tal labor, la inscripción en Cámara de Comercio y el envío de la información en él contenida a la DIAN, fue desarrollada mediante la Resolución 1483 de 2003, indicando la forma y plazos para ello.

En respuesta a una consulta sobre la obligación de los profesionales de la compra y venta de divisas de remitir a la DIAN la información del certificado de la Cámara de Comercio o copia del mismo así como la competenc ia para investigar y sancionar a estos profesionales, se emitió el concepto 0040 de del 9 de agosto de 2004, en el que se precisó que al tenor de lo dispuesto en la Resolución 1483 de 2003, los profesionales del cambio deben presentar ante la DIAN, copia del certificado del registro mercantil.

Señalado el marco normativo que otorga la competencia de la DIAN para investigar y sancionar a los profesionales del cambio que no cumplan con dicha obligación, y como complemento al análisis jurídico que se realiza en la primera parte del concepto citado, cuya modificación se solicita, se trae a colación el literal h) del artículo 8o del Decreto 1092 de 1996, en el que se faculta de manera general a la DIAN para imponer sanciones de multa a los infractores del régimen cambiario así como a las personas renuentes a suministrar información, de conformidad con el artículo 33 ibídem, que se transcribe con carácter informativo, sin que en parte alguna se afirme que sea esta la sanción a imponer a los profesionales del cambio que incumplan la obligación de enviar la copia del certificado de la Cámara de Comercio.

Por lo tanto, se procede a precisar la sanción a aplicar ante el incumplimiento de la obligación referida.

En tal sentido, se precisa que de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, "nadie puede ser juzgado sino conforme con las leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".

Revisada la legislación vigente, encuentra este Despacho que la legislación cambiaria vigente no contemplaba, por tratarse de una obligación consagrada con posterioridad al Decreto-ley que regula el régimen sancionatorio cambiario, una norma que tipificara como infracción con su correspondiente sanción, la conducta de los profesionales del cambio que no cumplan con la obligación de remitir la copia del certificado de Cámara de Comercio en los términos, plazos y condiciones señalados por la entidad en la Resolución 1483 de 2003.

No obstante lo anterior, surgen varias inquietudes, la primera referida a sí es pertinente aplicar la sanción prevista en el artículo 33 del Decreto 1092 de 1996 o la prevista en el literal aa) del artículo 3o ibídem.

Y la segunda, si de proceder cualquiera de las dos sanciones comentadas, es jurídicamente viable aplicarlas cuando la norma que consagra la obligación se expidió con posterioridad al decreto que regula el régimen sancionatorio cambiario.

Respecto al primer interrogante, esto es, si es pertinente aplicar la sanción prevista en el artículo 33 del Decreto 1092 de 1996 o la prevista en el literal aa) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999, que modificó el artículo 3o del Decreto-ley 1092 de 1996, este despacho considera, una vez analizadas las dos normas, que la sanción pertinente es la prevista en el literal aa) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999, en consideración a que la prevista en el artículo 33 del Decreto 1092 de 1996 tiene unos presupuestos esenciales para su configuración que no se dan en el caso del incumplimiento de la obligación referida a los profesionales del cambio.

En efecto, el artículo 33 del Decreto 1092 de 1996, preceptúa:

"Artículo 33. Renuencia a suministrar información. Las personas naturales o jurídicas u otras entidades que se rehúsen a presentar los informes o documentos requeridos en el curso de las investigaciones administrativas cambiarias, los oculten, impidan o no autoricen el acceso a su archivo a los funcionarios competentes, o remitan la información solicitada con errores o en forma incompleta, serán sancionadas por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de la jurisdicción del domicilio principal del renuente, o por el Jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización en lo de su competencia, con multas sucesivas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ocurrencia de los hechos que dan lugar a la sanción, sin perjuicio de las que hubiere lugar por violación al Régimen de Cambios". (Subrayas fuera de término).

Es claro el artículo transcrito al establecer como presupuesto para imponer la sanción sucesiva de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ocurrencia de la infracción, a las personas naturales o jurídicas renuentes a presentar los informes o documentos requeridos en el Curso de una Investigación Cambiaria.

Ahora bien, la norma también es clara al señalar que incurren en sanción las personas naturales o jurídica que:

1. Oculten, impidan o no autoricen el acceso de los funcionarios competentes a los archivos del investigado,

2. Remitan la información solicitada en el curso de una investigación cambiaria con errores o en forme incompleta.

Como puede apreciarse, ninguna de las conductas tipificadas como infracción en la forma analizada se adecuan a la conducta de los profesionales del cambio que no presentan ante la DIAN, la copia del certificado de Cámara de Comercio, en la medida en que esta información no se exige con ocasión de una investigación cambiaria, sino que la norma impone, para efectos de que puedan ejercer la actividad como tal, que los profesionales del cambio alleguen dicho certificado a la entidad, y en consecuencia se considera impertinente aplicar la sanción prescrita en el artículo 33 del Decreto 1092 de 1996.

Ahora bien, el literal aa) del artículo 3o del Decreto 1092 de 1996 dispone lo siguiente:

"Otras infracciones.

"aa) Por las demás infracciones no contempladas en los literales anteriores, derivadas de la violación de las normas que conforman el Régimen Cambiario y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación".

La disposición consagra los siguientes presupuestos:

1. Que se trate de infracciones no contempladas específicamente como norma tipo en los literales anteriores.

2. Que la conducta constitutiva de infracción se derive de la violación de las normas que conforman el Régimen Cambiario.

3. Que se trate de op eraciones de competencia de la DIAN.

Respecto del primer aspecto, y dado que en efecto la obligación de los profesionales del cambio surge con posterioridad al Decreto 1092 de 1996 modificado por el Decreto 1074 de 1999, es claro que no se encuentra tipificada la conducta ni la sanción como norma tipo en ninguno de los literales anteriores al literal aa) del artículo 3o del Decreto 1092 de 1996.

En cuanto al segundo presupuesto, dicha conducta se deriva de la violación de las normas que conforman el Régimen Cambiario como son: el numeral 2o del artículo 75 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificado por el artículo 6o de la Resolución 1ª de 2004 y la Resolución 1483 de 2003.

Y por último, en lo concerniente al requisito acerca de que las operaciones deben ser de competencia de la DIAN, valga precisar que este punto quedó definido en el problema jurídico número 2 del concepto 040 de agosto 9 de 2004.

En consecuencia, cumplidos los tres requisitos este Despacho considera pertinente aplicar a los profesionales del cambio que no presentaron ante la DIAN, previo al ejercicio de su actividad, el certificado de Cámara de Comercio, la sanción contemplada en el literal aa) el artículo 3o del Decreto 1092 de 1996 modificado por el artículo 1o del Decreto 1074 de 1999.

Ahora bien, en cuanto a la inquietud de sí es jurídicamente viable aplicar la citada disposición cuando la norma que consagra la obligación se expidió con posterioridad al decreto que regula el régimen sancionatorio cambiario, este Despacho precisa que esta circunstancia no implica violación del artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que el derecho económico, del cual hace parte fundamental el Derecho Cambiario, es dinámico y se encuentra en constante evolución, acorde con las circunstancias económicas del país, y debe por tanto ajustar sus regulaciones a los hechos económicos de un momento dado, como en el presente caso, en relación con los profesionales de la compra y venta de divisas, actividad que la Junta Directiva del Banco de la República, en ejercicio de la competencia asignada por los artículos 371 y siguientes de la Constitución Nacional, consideró pertinente regular mediante las Resoluciones Externas números 8ª, 1ª, 5ª de 2003 y 6o de 2004 y que fueron desarrolladas por la DIAN, mediante la Resolución 1483 de 2003.

Esta modalidad sancionatoria corresponde a las denominadas "leyes en blanco o leyes abiertas", caracterizadas, en algunos casos, por contener la sanción que se aplica a conductas que posteriormente se erigen como susceptibles de ser sancionadas, leyes aceptadas, por las razones expuestas, por la jurisprudencia y la Doctrina.

En efecto, en relación con el tema ha señalado la doctora María Lugari en su obra sobre Derecho cambiario 1.

"La variedad y dinámica de las situaciones que van apareciendo y desapareciendo en el devenir económico han hecho que sea de común ocurrencia el empleo de normas sancionatorias en blanco dentro del ámbito del derecho económico de numerosos países por permitir imponer, por parte de un cuerpo técnico y con la celeridad requerida, las prohibicio nes o libertades, los incentivos o cargas, las facilidades o trabas que las necesidades coyunturales requieran, y por permitir mantenerlas o retirarlas de acuerdo con la temporalidad de los acontecimientos". Agrega dicha doctrinante, que "las leyes en blanco se han clasificado por la Doctrina como impropias y propias, definiendo estas últimas como aquellas en las que para la complementación de su precepto remite a normas de otro estatuto, en nuestro caso, a las reglamentaciones que expide la Junta Directiva del Banco de la República".

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C-564 de 2000 al examinar la constitucionalidad del régimen Sancionatorio consagrado en el Decreto 1746 de 1991, al precisar:

"Así, teniendo en cuenta que la infracción administrativa se fundamenta en la protección de intereses generales, en donde se busca mantener la adecuada gestión de los distintos órganos del Estado, a efectos de lograr el cumplimiento cabal de las funciones que le han sido encomendadas, ha de entenderse que el desconocimiento de las normas expedidas en procura de lograr estos fines, y que más que regular prohibiciones, señalan requisitos, obligaciones y deberes para el adecuado funcionamiento del sistema, vienen a convertirse en las prescripciones que, en caso de inobservancia, pueden ser objeto de sanción. Sanción que, en acatamiento del principio de legalidad, debe estar expresamente regulada, si se quiere en norma distinta, tal como sucede en el caso en análisis.

Lo anterior no significa un sacrificio del principio de legalidad, pues es claro que ha de poderse determinar que una norma específica, clara, concreta, exigía el cumplimiento de determinados requisitos, obligaciones o deberes, para que la administración pueda, en uso del derecho sancionador, imponer una pena por su inobservancia. La exigencia de una clasificación detallada de infracciones administrativas en normas tipo, en donde no sólo se haga una descripción exacta de la conducta que será objeto de sanción sino de la sanción misma, modelo típico del precepto penal, devendría en el desconocimiento de la naturaleza misma de la actividad administrativa.

En este sentido, ha de entenderse que existe una tipificación indirecta, que presupone la existencia de un precepto que establece un mandato, una prohibición, y otro que establece que el incumplimiento de estas, será objeto de sanción. En el caso en estudio, las leyes 9ª de 1991, 32 de 1992, y las resoluciones del Banco de la República, constituyen esas normas tipo que le dan contenido al Decreto 1746 de 1991".

Conforme con lo expuesto, este Despacho concluye que a los profesionales del cambio que no envíen a la DIAN, copia del certificado de la Cámara de Comercio en los términos y condiciones señaladas en al Resolución 1483 de 2003, se les debe imponer, previo agotamiento del procedimiento señalado en el Decreto 1092 de 1996, la sanción establecida en el literal aa) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999, modificatorio del artículo 3o del Decreto 1092 de 1996 por cuanto, esta sanción, se encuentra descrita en el régimen Sancionatorio para efectos de ser impuesta a quienes incurran en conductas activas o pasivas, que constituyan infracciones cambiarias de competencia de la DIAN, que la Junta Directiva del Banco de la República en un momento dado pueda consagrar como tal en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente asignadas, incluso con posterioridad a la tipificación de esta sanción, como ha ocurrido con la expedición por parte de la DIAN de la Resolución 396 de 2005, desarrollo de normas expedidas por el Banco de la República y cuyo incumplimiento genera la imposición de la sanción mencionada.

Ahora bien, la aclaración del concepto 0040 de 2004 en los términos citados, se efectúa dentro del contexto jurídico y temporal de la época en que él se expidió, pues teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2o del Decreto 65 del 14 de enero de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 5o del Decreto 2788 de 2004, los profesionales de la compra y venta de divisas, previamente a su inscripción en el RUT, deben obtener la autorización por parte de la DIAN para el ejercicio de tal actividad, una vez señalados por dicha Entidad los requisitos correspondientes, lo cual se realizó con la expedición de la Resolución número 0396 del 20 de enero de 2005, en cuyo artículo 3o. Literal b), se exige como un anexo a la solicitud de autorización, el certificado de la Cámara de Comercio respectivo, por tal razón, a partir de la vigencia de la citada resolución si el interesado no presenta dicho certificado la DIAN no le expide la autorización respectiva, pero no se genera sanción la sanción cambiaria a que se ha hecho alusión en dicho concepto.

En los anteriores términos se confirma el concepto 0040 de agosto 9 de 2004.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS,

Jefe Oficina Jurídica.

cc: Señor Félix Antonio Quintero Chalarcá

Calle 0A norte número 1E-77 Quinta Bosch

Cúcuta, Norte de Santander.