Concepto 24 de 2004 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 24 DE 2004

(Junio 11)

Diario Oficial No. 45.596, de 1 de julio de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Capitán de Fragata

HUMBERTO ANGULO MONTERO

Administrador Especial de Aduanas de Cartagena

Manga 3ª Avenida número 25-76

Referencia: Consultas radicadas bajo los números 24105 del 29 de marzo de 2004.

De conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina está facultada para absolver en forma general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación general de las normas en materia aduanera, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la entidad, razón por la cual su consulta se absolverá con carácter general.

Tema: Aduanas

Descriptores: Terminación por mutuo acuerdo de procesos administrativos

Conciliación Contencioso Administrativa Aduanera y Cambiaria.

Fuentes formales: Ley 863 del 29 de diciembre de 2003, artículos 38 y 39

Decreto 412 de 2004 artículos 1o, 4o, 7o, 10.

Decreto 2685 de 1999 artículos 481, 521.

Problema Jurídico 1

¿Procede la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 para los procesos administrativos sancionatorios por infracción al régimen cambiario en los que el interesado no interpuso el recurso único de reposición contra la resolución que lo sanciona, pero aún se encuentra dentro del término de caducidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho?

Tesis jurídica:

No procede la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 para los procesos administrativos sancionatorios por infracción al régimen cambiario si el interesado no interpuso el recurso único de reposición contra l a resolución que lo sanciona.

Interpretación jurídica:

El artículo 39 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003 estableció el mecanismo de terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, en los siguientes términos:

"Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros a quienes se les haya notificado o se les notifique hasta el 31 de marzo de 2004, Requerimiento Especial, Pliego de Cargos o Liquidación Oficial, podrán solicitar transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el 30 de junio del año 2004, el sesenta por ciento (60%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, como consecuencia del Requerimiento Especial, Pliego de Cargos o Liquidación Oficial, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero corrija su declaración privada y pague el cuarenta por ciento (40%) del mayor impuesto propuesto.

Para tal efecto, se deberá adjuntar la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2002, del pago de la liquidación privada del impuesto o retención, según el caso, correspondiente al período materia de la discusión, y la del pago de los valores transados, según el caso.

Lo dispuesto en el presente artículo aplicará en igual forma para las sanciones impuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por infracciones cambiarias, aduaneras o tributarias, pudiendo el particular conciliar en cualquiera de las etapas del proceso administrativo el sesenta por ciento (60%) del valor de la misma y su correspondiente actualización cuando haya lugar a ella, para lo cual se deberá pagar el cuarenta por ciento (40%) del valor de la sanción.

La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión.

Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario, se extenderán temporalmente con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición.

En materia aduanera, la transacción aquí prevista no aplicará en relación con la definición de la situación jurídica de las mercancías.

La fórmula de transacción deberá acordarse y suscribirse a más tardar el día 31 de julio de 2004.

PARÁGRAFO. La terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que ostenten la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado". (Negrilla del despacho).

Por su parte, el Decreto 412 de 2004, reglamentario de los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003, dispone en el numeral 4o de su artículo 7o, como uno de los requisitos para la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, el siguiente:

"4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de junio de 2004 y en todo caso antes del vencimiento del término para interponer los recursos de reconsideración o de re posición, según sea el caso; o para presentar demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa". (Negrilla del despacho).

Dispone igualmente el parágrafo 1o, del artículo en comento:

"Podrán terminarse por mutuo acuerdo aquellos procesos que se encuentren en las etapas de interposición del recurso de reconsideración o de fallo del mismo, así como dentro del término de caducidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la Ley 863 de 2003 y en el presente decreto".

Adicionalmente, establece el artículo 10 ibídem como una de las causales de Improcedencia de la terminación por mutuo acuerdo, la siguiente:

"1. Cuando habiéndose agotado la vía gubernativa por fallo del recurso de reconsideración o de reposición, o por no haberse interpuesto el recurso oportunamente, opere la caducidad del término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho".

Así las cosas, de los textos citados se desprende claramente que para que proceda la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, el interesado debe:

·  Presentar la solicitud ante la autoridad competente antes del vencimiento del término para interponer los recursos de reconsideración o de reposición, según sea el caso, o

·  Antes de vencerse el término para presentar demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

De igual forma se deduce de lo previsto en el primer numeral del artículo 10 del Decreto 412 de 2004, que resulta improcedente la terminación por mutuo acuerdo de un proceso administrativo sancionatorio cambiario en los siguientes eventos:

·  Cuando habiéndose agotado la vía gubernativa por fallo del recurso de reconsideración o de reposición, operó la caducidad del término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

·  Cuando el interesado no interpuso el recurso de reposición previsto en el artículo 21 del Decreto 1092 de 1996 dentro del término allí previsto y deja operar la caducidad del término para accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, toda vez que la consulta gravita en torno a establecer si la falta de presentación del recurso único de reposición contra una resolución sancionatoria de tipo cambiario inhabilita al interesado para solicitar la terminación por mutuo acuerdo del proceso sancionatorio, aunque se encuentre dentro del término de caducidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es pertinente hacer las siguientes precisiones en aras de esclarecer la inquietud:

Es verdad sabida que el Código Contencioso Administrativo establece el agotamiento de la Vía Gubernativa como requisito necesario para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (Artículo 135 C. C. A. Subrogado D. E. 2304/89, artículo 22).

El artículo 50 de la codificación citada relaciona los recursos de reposición, apelación y queja como procedentes de manera general en vía gubernativa contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas.

De igual forma el artículo 51 ibídem, dispone en su último inciso que "Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios".

Así las cosas, cuando una norma establece de manera restringida la procedencia en la vía gubernativa de la reposición como único recurso contra un acto definitivo, es dable concluir a la luz de lo previsto en la Codificación Contencioso administrativa citada, que no es necesaria su interposición como condición de agotamiento de vía gubernativa para acudir en demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, el Decreto 1092 del 21 de junio de 1996, por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispone en su artículo 25:

"Contra la resolución que imponga la multa procederá únicamente el recurso de reposición ante la división Jurídica de la administración de impuestos y aduanas nacionales o la dependencia que haga sus veces, o ante la división de análisis, supervisión y control de la subdirección jurídica, según corresponda por competencia, dentro del mes siguiente a su notificación". (Negrilla del despacho).

Como puede apreciarse el recurso previsto en materia cambiaria, no obstante denominarse de reposición y de considerarse como único, el funcionario competente para decidirlo, a diferencia de lo que establece el C. C. A., para el de reposición, es diferente al que profiere la decisión objeto de recurso.

Conforme la jurisprudencia, esta connotación hace que el recurso se asimile al recurso de apelación en el entendido de que la vía gubernativa es una oportunidad no solo para el particular sino también para que la administración reconsidere su posición y en consecuencia, al radicar la competencia en otra dependencia diferente a la que profiere el acto, torna obligatorio su interposición.

En apoyo de tal conclusión se citan apartes de las providencias proferidas tanto por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, en los cuales, haciendo el análisis respecto al recurso de reconsideración en materia aduanera, que tiene las mismas características del recurso de reposición en materia cambiaria en cuanto al funcionario competente para decidirlo, se concluyó que no se agota la vía gubernativa porque tal "recurso equivale al de apelación, en la medida en que no es resuelto por el mismo funcionario que expide el acto administrativo de decomiso sino por el Jefe de la División Jurídica y, desde esta perspectiva, es de carácter obligatorio para los efectos del agotamiento de la vía gubernativa.1

En el mismo sentido, el Consejo de Estado2 manifestó:

"AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Presupuesto de la acción contenciosa

/RECURSO DE RECONSIDERACION-Obligatoriedad.

Así las cosas, si el propietario del vehículo es xxxxxxxxx, esta debió interponer el recurso de reconsideración que procedía contra el acto administrativo que dispuso el decomiso del mismo y quedar habilitada así, en caso de serle favorable, para impetrar ante la instancia jurisdiccional la nulidad de tales actos y, como consecuencia de ello, la entrega de dicho vehículo. No sobra resaltar que el recurso de reconsideración, habida cuenta de que no es resuelto por el mismo funcionario que expide el acto administrativo de decomiso (el Jefe de la División de Liquidación), sino por el Jefe de la División Jurídica y, desde esta perspectiva, es de carácter obligatorio para los efectos del agotamiento de la vía gubernativa. En el caso sub examine, obra el escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 0003 del 2 de febrero de 1996 por el abogado, a través del cual invocó únicamente la calidad de apoderado de xxxxxxx lo cual significa que xxxxxx no agotó la vía gubernativa. Al no satisfacerse este requisito de procedibilidad de la acción, no podía haber pronunciamiento de fondo".

Valga precisar que para el recurso de reposición en materia cambiaria, la sentencia citada fue acogida por la Corte Constitucional en Providencia de Tutela 1021 de 2002, Expediente T-564507, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Por lo expuesto se concluye que no procede la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 para los procesos administrativos sancionatorios por infracción al régimen cambiario si el interesado no interpuso el recurso único de reposición contra la resolución que lo sanciona.

Problema jurídico 2

¿La terminación por mutuo acuerdo de un proceso administrativo sancionatorio en los términos previstos por el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 evita que se tenga como antecedente para efectos de la gradualidad de las sanciones contemplada en el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999?

Tesis jurídica:

La terminación por mutuo acuerdo de un proceso administrativo sancionatorio en los términos previstos por el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 evita que se tenga como antecedente para efectos de la gradualidad de las sanciones contemplada en el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, siempre y cuando esta se solicite por el interesado dentro de los términos contemplados en el artículo citado y en todo caso antes de vencerse el término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción.

Interpretación jurídica:

El artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, establece en su segundo inciso, que la imposición de tres o más multas por la comisión de infracciones aduaneras gravísimas o graves dentro de un periodo de un año, dará lugar a la imposición de la sanción de suspensión hasta por tres meses.

El inciso 3o ibídem dispone que la imposición de tres o m ás sanciones por la comisión de infracciones aduaneras gravísimas o graves, que hayan dado lugar a la suspensión de una autorización, inscripción o habilitación, según el caso dentro de un periodo de un año dará lugar a la imposición de la Sanción de cancelación.

Por otra parte, del texto contenido en el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 y en el artículo 7o y siguientes del Decreto 412 de 2004 revisadas en los problemas jurídicos que anteceden, se deduce de manera inequívoca la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, en cualquiera de estos eventos:

1. Una vez notificado el Requerimiento Especial, Pliego de Cargos o Liquidación Oficial, según sea el caso, siempre y cuando esta se haya efectuado hasta el 31 de marzo de 2004.

2. Una vez proferida la resolución sancionatoria por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por infracciones cambiarias, aduaneras o tributarias siempre y cuando la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de junio de 2004 y en todo caso antes del vencimiento del término para interponer los recursos de reconsideración o de reposición, según sea el caso; o para presentar demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Dispone igualmente el parágrafo 1o, del artículo 7o, del Decreto 412 de 2004:

"Podrán terminarse por mutuo acuerdo aquellos procesos que se encuentren en las etapas de interposición del recurso de reconsideración o de fallo del mismo, así como dentro del término de caducidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que se cumplan los requisitos contempladas en la Ley 863 de 2003 y en el presente decreto".

Ahora bien, mediante Concepto 088 del 23 de mayo de 2002 se pronunció este despacho señalando en sus tesis jurídica que no es acumulativa la sanción por falta gravísima o grave reconocida y pagada en forma voluntaria por el infractor a efecto de aplicar las reglas correspondientes a la gradualidad de sanciones.

Se fundamenta esta tesis en que del contenido del artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, se desprende que para efectos de la acumulación de sanciones para efectos de la gradualidad allí prevista, debe proferirse el acto administrativo correspondiente que imponga la sanción.

Atendiendo el significado natural y obvio de la acepción "imposición", señala este despacho en el citado concepto que:

"(...) no es lo mismo el reconocimiento voluntario de una infracción y el pago voluntario de una sanción, a la imposición de la misma y por lo tanto, no puede entenderse que cuando el infractor cancela voluntariamente las sanciones propuestas haya existido imposición de las mismas, pues si bien es cierto que la legislación señala las sanciones no por ello puede predicarse que se configure la imposición".

Así las cosas, se concluyó:

"(...) teniendo en cuenta que cuando la persona se allana, la autoridad profiere no un acto administrativo sancionatorio, sino un acto administrativo de aceptación del allanamiento y de archivo del expediente, es dable concluir que en el evento en que el declarante incurra en faltas graves o gravísimas, voluntariamente o con ocasión de la respuesta al requerimiento especial aduanero, o dentro del término para interponer el recurso c ancela las sanciones de multa reducidas impide que se acumulen las multas, no procederán las reglas de gradualidad previstas en el artículo 37 del D. 1232 de 2001 que modificó el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999".

En este orden de ideas se reitera lo manifestado en el Concepto 088 del 23 de mayo de 2002 en el sentido de que en materia de sanciones no operará la gradualidad a que refiere el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 18 del Decreto 1198 del 2000 y 37 del Decreto 1232 del 2001 y en consecuencia la terminación por mutuo acuerdo de un proceso administrativo sancionatorio en los términos previstos por el artículo 39 de la Ley 863 de 2003 evita que se tenga como antecedente para efectos de la gradualidad de las sanciones contemplada en el artículo 481 del Decreto 2685 de 1999, siempre y cuando esta se solicite por el interesado dentro de los términos contemplados en el artículo citado y en todo caso antes de vencerse el término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción.

Por último y en cuanto a su inquietud sobre la posibilidad de devolver un excedente por concepto de tributos aduaneros o sanciones según sea el caso, cuando una persona ha pagado la totalidad de dichos conceptos pero ha conciliado su monto, le comento que tanto las causales como el trámite de una devolución de tributos aduaneros y/o sanciones están previstos en el Decreto 2685 de 1999, por lo que habría que atenerse a lo dispuesto al Título XVIII de dicho decreto.

En los anteriores términos se absuelve su consulta.

Cordialmente,

La Jefe Oficina Jurídica DIAN,

MARÍA CRISTINA RAMÍREZ LONDOÑO.

Anexo Conceptos jurídicos 195 de 2000 y 097 del 2 de octubre de 2003.

C.C. Doctor Fidel Rodrigo Cruz Barreto,

Administrador.

Doctora Betty Saavedra García,

Jefe División Jurídica.

Administración de Aduanas de Cali.

(Punto 2 Radicado 40244 del 20 de mayo de 2004).

Carrera 3 número 10-60 piso 8o.

Cali.

Doctora María Matilde Correa Sanabria,

Administradora.

Doctora Mónica Monserrat Pinedo Martínez,

Jefe División Jurídica.

Administración Especial de Buenaventura.

(Punto 2 Radicado 28207 del 14 de abril de 2004 y 24872 del 31 de marzo de 2004).

Calle 3 número 2A -18

Buenaventura.

1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Marzo 13 de 2003.

2 Expediente 5399. Sentencia del 19 de agosto de 1999. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sentencia citada

en Auto del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Extracto sentencia, sección primera,

sentencia, febrero 6 de 2004. Proceso Nº 2001-1182.