Oficio 36302 de 2015 DIAN

OFICIO 36302 DE 2015

(diciembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C.

Ref.:	Radicado 031154 del 03/08/2015
Tema:	Aduanero
Descriptor:	Perdida de la Calificación Usuarios Zona Franca Permanente
Fuente:	Decreto 2685 de 1999, artículos 392, 393-23, 393-24, 393-27. Resolución 4240 de 2000, artículos 38-2, 38-9.

Atento saludo,

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Conforme al texto precedente, es de señalar que no compete a esta Subdirección el pronunciamos respecto a casos que se estén surtiendo en vía administrativa.

Con el escrito de la referencia se consulta acerca de las causales establecidas para determinar la perdida de la calificación de los usuarios industriales de bienes, industriales de servicios y usuarios comerciales de la zona franca permanente. También pregunta acerca de las obligaciones del usuario operador de la zona franca, así:

1. ¿Es procedente, por parte de la DIAN, sancionar con la pérdida de calificación y con fundamento en el literal f) del artículo 393-27 del Decreto 2685 de 1999, a un usuario industrial o comercial de una zona franca por no cumplir año a año con los resultados que se presentaron, en la proyección de los estados financieros (balance general, flujo de caja y efectivo, estado de resultados) a diez años, al Usuario operador en la solicitud de calificación?

El literal f) del artículo 393-27 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 20 del Decreto 4051 de 2007, establece como causal de perdida de calificación "Cuando no se mantengan los requisitos para su calificación o no se realicen y mantengan los ajustes correspondientes de que trata el parágrafo 1o del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999”.

El artículo 38-2 de Resolución 4240 de 2000, reglamentaria del Decreto 2685 de 1999, dispone que quien pretenda ser calificado como usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios o usuario comercial de una zona franca permanente, deberá acreditar ante el usuario operador el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 393-24 del decreto 2685 de 1999, para el efecto deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

"ESTUDIO DE FACTIBILIDAD FINANCIERA:

1. Supuestos económicos durante el periodo proyectado: inflación, devaluación, tasas esperadas del costo del capital y tasa de interés prevista del costo de la deuda o de su pasivo;

2. Proyección de los estados financieros: balance general, flujo de caja y efectivo, estado de resultados a diez años, descripción de cálculos y tendencias;

3. Evaluación y sustentación de valor presente neto, tasa interna de retorno e indicadores de rentabilidad económica;

4. Descripción del modelo financiero, fuentes de financiación y plan de inversiones.

5. Proyección de las ventas y/o ingresos tanto del mercado local como del mercado externo."

De igual manera el artículo 38-9 ibídem, señala:

"MODIFICACIÓN DE ACTIVIDADES, PÉRDIDA DE LA CALIFICACIÓN Y CESE DE ACTIVIDADES. (...)

En el evento de las causales señaladas en los literales b), c), d), e) y f) del artículo 393-27 del decreto 2685 de 1999, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales realizará las investigaciones correspondientes y en caso de encontrar mérito para ello, la Subdirección de Fiscalización Aduanera o la Dependencia que haga sus veces, aplicará los procedimientos previstos en los artículos 507, 508, 509, 510, 511 y 512 del decreto 2685 de 1.999 expidiendo al efecto resolución motivada ordenando declarar la pérdida de calificación al usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios o usuario comercial. (...)"

Del texto jurídico se observa, que para obtener la calificación como usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios o usuario comercial, la persona jurídica debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999, entre estos, está el demostrar: factibilidad financiera y económica del proyecto, que demuestre su solidez y capacidad para desarrollar las actividades señaladas en su objeto social.

Que entre otros requisitos, para acreditar el estudio de factibilidad financiera se tiene en cuenta la proyección de los estados financieros; pero por tratarse de registros estimados a futuro, cuya ocurrencia puede darse o no. Esto no es causal independiente y/o autónoma para determinar el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999.

En el evento que el incumplimiento de la proyección de los estados financieros derive en la inobservancia del requisito de factibilidad financiera, y a su vez, en los demás requisitos que se acreditaron para ser reconocidos como usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios o usuarios comerciales de Zona Franca, será viable que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales realice las investigaciones correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38-9 de la Resolución 4240 de 2000.

2. ¿Cuáles son los requisitos y ajustes a los que se refiere el Literal f del Artículo 393-27, cuando se remite al "parágrafo 1o del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999"?

El artículo 393-27 del Decreto 2685 de 1999 establece las causales por las cuales el usuario operador debe declarar la pérdida de la calificación del usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios o usuario comercial, entre las causales dispone el literal f): "Cuando no se mantengan los requisitos para su calificación o no se realicen y mantengan los ajustes correspondientes de que trata el parágrafo 1o del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999."

De otra parte, el artículo 393-24 ibídem, establecen los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas que pretendan ser calificadas como usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios o usuarios comerciales de Zona Franca.

El parágrafo de este artículo dispone: "En desarrollo de su objeto, el usuario operador podrá exigir información adicional relacionada con el cumplimiento de los requisitos para la calificación de usuarios en la Zona Franca."

El parágrafo concede la facultad discrecional al Usuario Operador para que en desarrollo de la actividad de calificar a las personas jurídicas que pretendan instalarse como usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios o usuarios comerciales en la zona franca, les exija información adicional para la verificación del cumplimiento de los requisitos generales, entre otros:

"...3. Estudio de factibilidad financiera y económica del proyecto, que demuestre su solidez y capacidad para desarrollar las actividades señaladas en su objeto social.

8. Las demás autorizaciones, calidades y acreditaciones necesarias para el desarrollo de la actividad exigidos por la autoridad competente que regule, controle o vigile la actividad correspondiente según sea el caso, así como las acreditaciones especiales que requieran dichas entidades a efectos de otorgar su visto bueno para desarrollarse como usuario industrial o comercial de Zona Franca.

9. Comprometerse a obtener certificación en cuanto a procedimientos, servicios, infraestructura, tecnología y demás elementos inherentes al desarrollo de su actividad, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o un tercero autorizado por esta dentro de los dos (2) años siguientes a su calificación como usuario industrial o comercial de Zona Franca;

14. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales entre cinco mil un salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.001 smmlv) y treinta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (30.000 smmlv), compromiso de realizar una nueva inversión por cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv) dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación y de generar mínimo treinta (30) nuevos empleos directos y formales a la puesta en marcha del proyecto.

15. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales por un monto superior a treinta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (30.000 smmlv), compromiso de realizar una nueva inversión por once mil quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (11.500 smmlv) dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación y de generar mínimo cincuenta (50) nuevos empleos directos y formales a la puesta en marcha del proyecto.

16. Tratándose de Usuarios Industriales de las Zonas Francas Permanentes Especiales, comprometerse a ejecutar el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca y a cumplir el cronograma en las condiciones y términos previstos en el numeral 13 del artículo 393-3 del presente decreto.

PARÁGRAFO 3o. En el evento en que dentro del año siguiente a la calificación del Usuario Industrial o Comercial se aumente el valor de los activos totales deberán ajustarse los compromisos de empleo y/o inversión, según corresponda.

Cuando se disminuya el valor de los activos totales podrán ajustarse los compromisos de empleo y/o Inversión, según corresponda, previa autorización del Usuario Operador.

PARÁGRAFO 4o. A partir del segundo año siguiente a la puesta en marcha del proyecto deberá mantenerse mínimo el noventa por ciento (90%) de los empleos a que se refieren los numerales 13, 14 y 15 del presente artículo.

PARÁGRAFO 5o. Las personas jurídicas que estuvieren operando en la Zona Franca Permanente declarada al amparo del parágrafo 3o del artículo 393-2 deberán obtener la calificación como Usuarios Industriales cumpliendo los requisitos previstos en los numerales 1 a 11 del presente artículo y adicionalmente los siguientes:

….

2. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales hasta de cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv) compromiso de realizar una nueva Inversión equivalente a dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 smmlv) y de generar mínimo veinte (20) nuevos empleos directas y formales, dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación.

3. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales entre cinco mil un salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.001 smmlv) y treinta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (30.000 smmlv) compromiso de realizar una nueva inversión equivalente a siete mil quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (7.500 smmlv) y de generar mínimo treinta (30) nuevos empleos directos y formales, dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación.

4. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales por un monto superior a treinta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (30.000 smmlv) compromiso de realizar una nueva inversión equivalente a quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000 smmlv) y de generar mínimo cincuenta (50) nuevos empleos directos y formales, dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación a partir de la calificación.”

En este orden de ideas, los requisitos y ajustes a que hace referencia el literal f) del artículo 393-27 del Decreto 2685 de 1999 están relacionados con los requisitos generales del artículo 393-24. Requisitos que el usuario potencial o los usuarios ya instalados en la zona franca se comprometen mantener y ajustar en respuesta a la actividad de control a que esta obligado el Usuario Operador.

3. Es procedente y en caso afirmativo ¿cuál es el sustento legal, para que la DIAN sancione a un usuario industrial o comercial de zona franca por desarrollar su objeto social en un área adicional a la que figura en el correspondiente acto de calificación, pero que fue autorizada en el formato correspondiente como ampliación del área calificada por el Usuario Operador?

Las disposiciones relacionadas con las infracciones aduaneras de los usuarios industriales de bienes, industriales de servicios y usuarios comerciales de las zonas francas permanentes, y las sanciones asociadas a su comisión se encuentran en el artículo 489 del Decreto 2685 de 1999, así:

"1. Gravísimas

1.1. No declarar en importación ordinaria los residuos y desperdicios con valor comercial.

1.2 Cambiar o sustraer mercancías que se encuentren en sus instalaciones.

1.3. Permitir la salida de sus instalaciones de mercancías sin cumplir los requisitos y formalidades establecidas por las normas aduaneras.

1.4 Actuar sin obtenerla autorización del usuario operador para la realización de cualquier operación que lo requiera.

1.5 No reportar en los términos y condiciones establecidos, tanto al usuario operador como a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el estado de avance en la ejecución del plan maestro de desarrollo o de la ejecución de los compromisos adquiridos.

La sanción aplicable será multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Graves:

2.1 Desarrollar operaciones diferentes a aquellas para las que fue calificado.

2.2. Permitir el ingreso a sus instalaciones de los bienes que no les hayan sido consignados o endosados en el documento de transporte.

2.3. Suministrar la información con inexactitudes, errores u omisiones para expedir el certificado de integración de las materias primas e insumos nacionales y extranjeros utilizados en la elaboración y transformación de mercancías en la Zona Franca, cuando dichos errores, inexactitudes u omisiones impliquen una menor base gravable para efectos de la liquidación de los tributos aduaneros a que se refiere el artículo 400 del presente decreto.

2.4 No reingresar los bienes cuya salida fue autorizada de Zona Franca para efectos de procesamiento parcial o reparación, revisión o mantenimiento de bienes de capital, de sus partes o repuestos.

La sanción aplicable será de multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada infracción.

2.5 No informar por escrito al usuario operador, a más tardar al día siguiente, la ocurrencia del hecho o de su detección, sobre el hurto, pérdida o sustracción de bienes de sus instalaciones. Para las faltas previstas en los numerales 2.4 y 2.5, se aplicará la sanción prevista en el artículo 502 del presente decreto cuando con ocasión de la comisión de la infracción no sea susceptible de ser aprehendida la mercancía.

3. Leves:

3.1. No disponer de las áreas necesarias para realizar la inspección física de las mercancías y demás actuaciones aduaneras.

3.2. No facilitarlas labores de control de inventarios que determine la autoridad aduanera.

3.3. Impedir u obstaculizar la práctica de las diligencias ordenadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

3.4 No contar con los equipos de seguridad, de cómputo y de comunicaciones que la autoridad aduanera establezca, para efectos de su conexión al Sistema Informático Aduanero.

3.5. No informar al Usuario Operador de manera previa, el ingreso de los bienes de que traía el artículo 392-3 del presente decreto.

La sanción aplicable será de multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes porcada infracción."

No existiendo obligación expresa como se observa en la norma transcrita, no existe infracción aduanera ni sanción asociada por el hecho que un usuario industrial este desarrollando su objeto social en un área adicional a la establecida en el acto de calificación y que fue autorizada por el Usuario Operador.

Sin embargo, conviene advertir que el usuario operador debe modificar el acto de calificación indicando la nueva área y ajustando el área total calificada para operar por el usuario industrial o comercial de la zona franca permanente.

4. Existe en las normas del Estatuto Aduanero - Régimen de Zonas Francas alguna que establezca como obligación de los usuarios industriales o comerciales de zona franca permanente o del Usuario Operador la de informar a la DIAN las ampliaciones o reducciones de área calificada de sus usuarios industriales o comerciales. En caso afirmativo ¿cuál es la sanción prevista legalmente por incumplir esa obligación?

El artículo 409 del Decreto 2685 de 1999 establece expresamente obligaciones de los Usuarios operadores, y a su vez, el artículo 409-1 las obligaciones de los Usuarios industriales de bienes, industriales de servicios y usuarios comerciales de las zonas francas permanentes, así:

1. OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS OPERADORES DE LAS ZONAS FRANCAS PERMANENTES. Son obligaciones de los usuarios operadores de las Zonas Francas Permanentes, las siguientes:

a) Autorizar el ingreso a la Zona Franca de mercancías consignadas o endosadas en el documento de transporte a un usuario de dicha zona;

b) Autorizar el ingreso a los recintos de la Zona Franca, desde el resto del Territorio Aduanero Nacional, de mercancías en libre disposición, o con disposición restringida, de conformidad con lo establecido en las normas aduaneras;

c) Autorizar la salida de mercancías de la Zona Franca hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional, con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras;

d) Autorizar la salida de mercancías con destino al exterior con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras;

e) Reportar a la autoridad aduanera la información relacionada con la recepción de las mercancías entregadas por el transportador;

f) Elaborar, informar y remitirá la autoridad aduanera el acta de inconsistencias encontradas entre los datos consignados en la planilla de envío y la mercancía recibida, o adulteraciones en dicho documento, o sobre el mal estado o roturas detectados en los empaques, embalajes y precintos aduaneros o cuando la entrega se produzca fuera de los términos previstos en el artículo 113 del presente decreto;

g) Facilitar las labores de control que determine la autoridad aduanera;

h) Llevar los registros de la entrada y salida de mercancías de la Zona Franca conforme a los requerimientos y condiciones señaladas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;

i) Expedir el Certificado de Integración de las materias primas e insumos nacionales y extranjeros utilizados en la elaboración y transformación de mercancías en la Zona Franca, de conformidad con lo previsto en el artículo 401 de este decreto;

j) Contar con los equipos de seguridad, de cómputo y de comunicaciones que la autoridad aduanera establezca, para efectos de su conexión al sistema informático aduanero;

k) Informar por escrito a la autoridad aduanera, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la ocurrencia del hecho o de su detección, sobre el hurto, pérdida o sustracción de las mercancías sujetas a control aduanero de los recintos de la Zona Franca;

l) Disponer de las áreas necesarias para ejecutar antes del inicio de las actividades propias de la Zona Franca Permanente la construcción del área destinada para el montaje de las oficinas donde se instalarán las entidades competentes para ejercer el control y vigilancia de las actividades propias de la Zona Franca Permanente y del área de inspección aduanera, las cuales deberán ser continuas y adyacentes a la puerta de acceso para el ingreso y salida de mercancías;

m) Supervisar el cumplimiento del régimen de la Zona Franca;

n) Autorizar y llevar el control de las operaciones de ingreso y salida de mercancías e inventarios de bienes de los usuarios, para lo cual el operador deberá establecer un sistema informático de control de inventarios y efectuar inspecciones físicas a dichos inventarios y revisiones a los procesos productivos de los mismos, cuando lo considere conveniente, o cuando lo solicite la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;

o) Contratar una auditoria externa en los términos del artículo 393-17;

p) Declarar la pérdida de la calificación de los Usuarios Industriales de Bienes, Industriales de Servicios o Comerciales en los eventos previstos en el artículo 393-27 del presente decreto.

q) Ejecutar los compromisos señalados en el numeral 12 del artículo 393-2, en los términos y condiciones allí previstas, y vigilar el cumplimiento de los compromisos señalados en el numeral 13 del artículo 393-3 y en el artículo 393-4 del Decreto 2685 de 1999;

r) Incluir dentro de la razón social la expresión “Usuario Operador de Zona Franca";

s) Garantizar que en el área declarada como Zona Franca Permanente no opere ninguna persona natural o jurídica que no sea usuario calificado o reconocido, salvo las personas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ubicarse en las instalaciones;

t) Cuando se trate de una Zona Franca Permanente garantizar que en el espacio asignado a un Usuario Industrial o Comercial únicamente opere el respectivo usuario y una sola razón social;

u) Verificar el cumplimiento, mantenimiento y ajustes de los requisitos exigidos para la calificación de usuarios;

v) Controlar que las actividades desarrolladas por los usuarios correspondan a aquellas para las cuales fueron calificados;

w) Conservar a disposición de la autoridad aduanera por el término mínimo de cinco (5) años los documentos que soporten las operaciones que se encuentren bajo su control;

x) Mantener las condiciones y requisitos exigidos para la declaratoria de existencia de Zona Franca Permanente y la autorización como Usuario Operador;

y) Informar a la autoridad aduanera sobre el incumplimiento del término otorgado a los usuarios calificados para el reingreso de los bienes que salieron para procesamiento parcial, reparación, revisión o mantenimiento;

z) Reportar a las autoridades competentes las operaciones sospechosas que detecte en el ejercicio de su actividad y que puedan constituir conductas delictivas, entre otras las relacionadas con el contrabando, la evasión y el lavado de activos;

aa) Remitir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del término previsto por el artículo 393-23 del presente decreto, copia del acto de calificación de los usuarios;

bb) Tratándose de Zonas Francas Permanentes Especiales Agroindustriales, informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los titulares de los predios agrícolas, su ubicación y proveedores y empleos directos y formales por cada uno;

cc) Reportar trimestralmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el estado de avance en la ejecución del plan maestro de desarrollo de las zonas francas permanentes y zonas francas permanentes especiales.

dd) Las demás que le sean asignadas legalmente en relación con el desarrollo de las actividades de la Zona Franca.

2. OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS INDUSTRIALES DE BIENES, INDUSTRIALES DE SERVICIOS Y COMERCIALES DE ZONAS FRANCAS. Los usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios y usuarios comerciales, tienen las siguientes obligaciones:

a) Permitir las labores de control de inventarios que determine el usuario operador y la autoridad aduanera, facilitando y prestando los medios para esta función;

b) Llevar los registros de la entrada y salida de bienes conforme a las condiciones establecidas por el usuario operador y cumpliendo los requisitos que establece el presente decreto y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten;

c) Observar las medidas que la autoridad aduanera señale para asegurar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras;

d) Obtener la autorización del usuario operador para la realización de cualquier operación que lo requiera;

e) Estar al día en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas frente al usuario operador y cumplir con las normas internas de convivencia;

f) Permitir el ingreso a sus instalaciones de los bienes que les hayan sido consignados o endosados en el documento de transporte y los adquiridos en desarrollo de las operaciones permitidas entre los usuarios, previa autorización del usuario operador;

g) Permitir la salida de sus instalaciones hacia cualquier destino, solamente de mercancías en relación con las cuales se hayan cumplido los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras;

h) Informar por escrito al usuario operador, a más tardar al día siguiente, la ocurrencia del hecho o de su detección, sobre el hurto, pérdida o sustracción de bienes de sus instalaciones;

i) Disponer de las áreas necesarias para la inspección física de mercancías y demás actuaciones aduaneras, así como el establecimiento de un adecuado sistema de control de sus operaciones;

j) Desarrollar únicamente las operaciones para las cuales fue calificado;

k) Suministrar la información necesaria y en debida forma para la expedición por parte del usuario operador, del certificado de integración de las materias primas e insumos nacionales y extranjeros utilizados en la elaboración y transformación de las mercancías en la Zona Franca;

l) Utilizar las áreas declaradas para el fin autorizado en la calificación;

m) Contar con los equipos de seguridad, de cómputo y de comunicaciones que la autoridad aduanera establezca, para efectos de su conexión al Sistema Informático Aduanero;

n) Informar previamente al usuario operador el ingreso de tas mercancías de que trata el artículo 392-3 del presente decreto.

o) Custodiar las mercancías almacenadas o introducidas a sus recintos;

p) Responder por el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar por las mercancías que hayan salido de la respectiva zona sin el cumplimiento de los requisitos aduaneros correspondientes;

q) Importar los bienes de los cuales es titular, o enviarlos al exterior, o efectuar su venta o traslado a otro usuario dentro de los tres (3) meses siguientes a la pérdida de la calificación;

r) Obtener la calificación como empresa certificada en cuanto a procedimientos, servicios, infraestructura, tecnología y demás elementos inherentes al desarrollo de su actividad dentro de los dos (2) años siguientes a su calificación como Usuario Industrial o Comercial de Zona Franca.

s) Mantener las condiciones y requisitos exigidos para obtener la calificación o ajustarlos cuando haya lugar a ello; t) Facilitar las labores de control que determine la autoridad aduanera;

u) Tratándose de Zonas Francas Permanentes Especiales el Usuario Industrial deberá cumplir con la ejecución del Plan Maestro y con el cronograma en los términos y condiciones previstos en el numeral 13 del artículo 393-3 y con lo señalado en el artículo 393-4 del presente decreto, según corresponda.

v) Tratándose de Zonas Francas Permanentes Especiales, el usuario industrial deberá reportar trimestralmente, tanto al usuario operador como a la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, el estado de avance en la ejecución del plan maestro de desarrollo.

w) Tratándose de Zonas Francas Permanentes, los usuarios industriales deberán reportar trimestralmente tanto al usuario operador como a la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales el estado de avances en la ejecución de los compromisos adquiridos.

De igual manera en el artículo 488 ibídem se establecen las infracciones aduaneras en el régimen sancionatorio para el Usuario Operador, así:

"1. Gravísimas:

1.1. Obtener por medios irregulares su autorización como Usuario Operador de la Zona Franca.

1.2. Simular operaciones de Comercio Exterior.

La sanción aplicable para los numerales 1.1 y 1.2 será la cancelación de su autorización.

1.3. Cambiar o sustraer mercancías que se encuentren en sus instalaciones.

1.4. Permitir la salida de mercancías hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras.

1.5. Realizar las actividades de Zona Franca sin haber obtenido aprobación de la garantía por parte de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

1.6. No declarar la pérdida de la calificación de los Usuarios industriales de Bienes, Industriales de Servicios y Usuarios Comerciales cuando se configure una de las causales previstas en el artículo 393-27 de este decreto.

1.7. No contratar la auditoría externa en los términos establecidos en el artículo 393-17 del presente decreto.

1.8 No presentar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los informes de la auditoría externa en los términos y condiciones establecidos.

1.9 Calificar sin el cumplimiento de los requisitos establecidos a los Usuarios Industriales de Bienes, Industriales de Servicios o Comerciales, así como no verificar el mantenimiento o ajuste de los mismos.

1.10 Permitir que los usuarios desarrollen actividades que no correspondan a aquellas para las cuales fueron calificados.

1.11 No remitir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del término previsto por el artículo 393-23 del presente decreto, copia del acto de calificación de los usuarios.

1.12 No remitir en los términos y condiciones que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la relación de los usuarios calificados.

1.13 No reportar a las autoridades competentes las operaciones sospechosas que detecte en el ejercicio de su actividad y que puedan constituir conductas delictivas, entre otras las relacionadas con el contrabando, la evasión y el lavado de activos.

La sanción aplicable para los numerales 1.3 a 1.13 será la de multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado, se podrá imponer, en sustitución de la sanción de multa, sanción de cancelación de la autorización como Usuario Operador.

1.14 No mantener las condiciones y requisitos exigidos para la declaración de existencia de Zona Franca Permanente y la autorización como Usuario Operador.

1.15 No conservar a disposición de la autoridad aduanera por el término mínimo de cinco (5) años los documentos que soporten las operaciones que se encuentren bajo su control.

1.16 Permitir que en el área declarada como Zona Franca Permanente operen personas que no sean usuarios calificados o personas naturales o jurídicas que no hayan sido autorizadas por Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ubicarse en dicha Zona.

1.17 Permitir que en el área asignada a un Usuario Industrial o Comercial opere una persona diferente a la calificada o más de una razón social.

1.18 Tratándose de Zonas Francas Permanentes Especiales Agroindustriales no informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los titulares de los predios agrícolas, su ubicación y proveedores.

1.19 No reportar en los términos y condiciones establecidos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el estado de avance en la ejecución del plan maestro de desarrollo.

La sanción aplicable para los numerales 1.14 a 1.19 será la de multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Graves;

2.1 Permitir el ingreso de mercancías de procedencia extranjera a los recintos de las Zonas Francas Permanentes cuyo documento de transporte no esté consignado o endosado a un usuario industrial de bienes o de servicios o usuario comercial.

2.2. Permitir el ingreso de mercancías en libre disposición o con disposición restringida, a los recintos de la Zona Franca sin el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras.

2.3. Permitir la salida de mercancías al exterior sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras.

2.4. No informar a la autoridad aduanera las inconsistencias encontradas entre los datos consignados en la planilla de envío y la mercancía recibida, o adulteraciones en dicho documento, o sobre el mal estado, o roturas detectados en los empaques, embalajes y precintos aduaneros o cuando la entrega se produzca fuera de los términos previstos en el artículo 113 del presente decreto.

2.5. No reportar a la autoridad aduanera la información relacionada con la recepción de las mercancías entregadas por el transportador.

2.6. No expedir o expedir con inexactitudes, errores u omisiones el certificado de integración de las materias primas e insumos nacionales y extranjeros utilizados en la elaboración y transformación de mercancías en la Zona Franca, cuando dichos errores, inexactitudes u omisiones impliquen una menor base gravable para efectos de la liquidación de los tributos aduaneros a que se refiere el artículo 400 del presente decreto.

2.7 Incurrir en error o inexactitud en la información entregada a la autoridad aduanera, cuando dichos errores o inexactitudes se refieren al peso, tratándose de mercancía a granel y cantidad de las mercancías.

2.8 No llevar los registros de la entrada y salida de mercancías de la Zona Franca conforme a los requerimientos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2.9 No informar por escrito a la autoridad aduanera, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la ocurrencia del hecho o de su detección, sobre el hurto, pérdida o sustracción de las mercancías sujetas a control aduanero de los recintos de la Zona Franca.

2.10 Destruir mercancías sin contar con la presencia de la autoridad aduanera.

La sanción aplicable será de multa equivalente a veinte (20) salados mínimos legales mensuales vigentes por cada infracción.

Para la falta prevista en el numeral 2.9., se aplicará la sanción prevista en el artículo 503 del presente decreto cuando con ocasión de la sustracción de la mercancía no sea susceptible de ser aprehendida.

3. Leves:

3.1 No disponer de las áreas necesarias para realizar la inspección física de las mercancías y demás actuaciones aduaneras.

3.2 Impedir u obstaculizar la práctica de las diligencias ordenadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

3.3. No contar con los equipos de seguridad, de cómputo y de comunicaciones que la autoridad aduanera establezca, para efectos de su conexión al sistema informático aduanero.

3.4. La sanción aplicable será de multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes porcada infracción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Decreto 780 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La imposición de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario como consecuencia de procesos de determinación oficial de impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando el valor de la inexactitud supere el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos del respectivo periodo gravable que se le imponga al Usuario Operador constituye una infracción aduanera gravísima sancionable con la cancelación de la autorización''.

Revisados los textos jurídicos que contienen las obligaciones y el régimen de infracciones aduaneras de los usuarios operadores, usuarios industriales de bienes, industriales de servicios y usuarios comerciales de las zonas francas permanentes, y no existiendo obligación expresa de informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de las ampliaciones o reducciones de área calificada de sus usuarios industriales o comerciales, se deduce que no existe infracción aduanera ni sanción alguna a imponer por tal hecho.

5. ¿Es procedente y en caso afirmativo, cuál es el sustento legal, para que la DIAN sancione a un usuario industrial de zona franca que presta sen/icios logisticos, por utilizar en el contrato de arrendamiento de sus áreas calificadas, iniciales o adicionales, términos comerciales como almacenamiento y depósito?

Sobre el particular, es preciso recordar que conforme el artículo 393-23 Decreto 2685 de 1999 la calidad de Usuario Industrial de Bienes, de Usuario Industrial de Servicios o de Usuario Comercial se adquiere con la calificación expedida por el Usuario Operador, quien deberá enviar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, copia del acto de calificación correspondiente dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su expedición.

El artículo 38-9 de la resolución 4240 de 2000, dispone: "Los usuarios industriales de bienes y los usuarios industriales de servicios de las zonas francas permanentes deberán mantener el objeto social y la actividad económica principal para la cual fueron calificados. En el caso en que se modifique el objeto social y la actividad económica principal se deberá obtener del Usuario Operador una nueva calificación cumpliendo con todos los requisitos de ley, con excepción del requisito de que se trate de una nueva persona jurídica..."

Como ya se observó, entre las obligaciones de los usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios y usuarios comerciales señaladas en el artículo 409-1 del Decreto 2685 de 1999, está: "el desarrollar únicamente las operaciones para las cuales fue calificado" en consecuencia, en el evento de desarrollar actividades industriales de bienes y servicios, o actividades comerciales que nos son propias del objeto social y son diferentes a las relacionadas en el acto de calificación de acuerdo al tipo de usuario, constituye falta grave que tiene como sanción multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Es de advertir, que constituye infracción gravísima del Usuario operador el: "Permitir que los usuarios desarrollen actividades que no correspondan a aquellas para las cuales fueron calificados" contenida en el numeral 1.10. del artículo 489 ibídem, con sanción de multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes o sanción de cancelación de la autorización como Usuario Operador.

6. "Según las normas del Estatuto Aduanero - Régimen de Zonas Francas ¿Qué plazo tiene un usuario industrial o comercial de zona franca permanente, para finalizar la construcción de sus instalaciones, instalación de maquinaria y equipo e iniciar la etapa de puesta en marcha?

En el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999 define la expresión "Puesta en marcha": "Etapa subsiguiente a la terminación de la fase de construcción de obras civiles o edificios incluyendo la instalación de activos fijos de producción tales como maquinaria y equipo para el desarrollo del proceso productivo y montaje de los demás bienes necesarios para la ejecución del proyecto, que en todo caso no podrá exceder del plazo máximo otorgado para el cumplimiento del ciento por ciento (100%) de la nueva inversión."

La construcción de obras civiles o edificios incluyendo la instalación de activos fijos de producción tales como maquinaria y equipo para el desarrollo del proceso productivo hace parte de los requisitos que se exigen para la calificación como usuario industrial o comercial de Zona Franca, el plazo se fija en el acto de calificación de acuerdo al tipo de usuario y conforme al compromiso que se adquiere para la ejecución del proyecto en zona franca, el avance del cronograma de ejecución se debe informar al Usuario operador y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El no reportar en los términos del numeral 1.5 del artículo 489 del Decreto 2685 de 1999 constituye infracción gravísima.

7. Es procedente y en caso afirmativo, cuál es el sustento legal, para que la DIAN sancione a un usuario industrial o comercial de zona franca, con la perdida de la calificación, por no cumplir el cronograma de ejecución del proyecto, presentado al Usuario Operador para su calificación?

El artículo 393-27 del Decreto 2685 de 1999 señala las causales de perdida de calificación, así: "El usuario operador deberé declarar la pérdida de la calificación del usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios o usuario comercial, por cualquiera de las siguientes causales:

a) La imposición de sanciones por faltas gravísimas que por aplicación de la gradualidad prevista en el artículo 481 del presente decreto den lugar a la imposición de la sanción de cancelación por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En tales eventos se entenderá cancelado el concepto favorable emitido por la entidad sobre la calificación emitida por el usuario operador;

b) La obtención de la calificación utilizando medios irregulares;

c) La no obtención de la certificación de que trata el literal r) del artículo 409-1 del presente decreto dentro del plazo máximo otorgado para obtenerla;

d) La pérdida de las correspondientes autorizaciones, calidades y acreditaciones necesarias para el desarrollo de la actividad exigidos por la autoridad competente que regule, controle o vigile la actividad correspondiente según sea el caso, así como las acreditaciones especiales que requieran dichas entidades a efectos de otorgar su visto bueno para desarrollarse como usuario industrial de bienes y/o servicios o comercial de Zona Franca. La autoridad competente informaré a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales* sobre las decisiones adoptadas en este sentido a efectos de dar aplicación a lo previsto en la presente disposición;

e) La terminación de la concesión por cualquier circunstancia, de los terrenos dados bajo esta modalidad de contrato;

f) Cuando no se mantengan los requisitos para su calificación o no se realicen y mantengan los ajustes correspondientes de que trata el parágrafo 1o del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999.

g) La imposición de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario como consecuencia de procesos de determinación oficial de impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando el valor de la inexactitud supere el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos del respectivo período gravable.

PARÁGRAFO. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la pérdida de la calificación, el usuario industrial de bienes y/o servicios o comercial se encontrará obligado a importar los bienes de los cuales es titular; o a enviarlos al exterior, o a efectuar su venta o entrega a cualquier título a otro usuario, conforme con lo previsto en el artículo 409-2 del presente decreto.

La pérdida de la calificación inhabilita a la persona jurídica y a sus socios, para obtener otra calificación en cualquier Zona Franca y por cualquier calidad de usuario, por el término de cinco (5) años, contados a partir de la declaratoria que efectúe el usuario operador."

Conforme la norma expuesta y las respuestas a las preguntas 1 y 6, se Infiere que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el evento de encontrar el Incumplimiento de los compromisos que se adquirieron para la calificación, entre otros, el cronograma completo para la ejecución del proyecto para la construcción de obras civiles o edificios incluyendo la Instalación de activos fijos de producción tales como maquinaria y equipo para el desarrollo del proceso productivo, aplicará los procedimientos previstos en los artículos del 507 al 512 del Decreto 2685 de 1.999 expidiendo la resolución motivada ordenando declarar la pérdida de calificación al usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios o usuario comercial.

8. Es procedente y en caso afirmativo, cuál es el sustento legal, para que la DIAN sancione a un usuario industrial o comercial de zona franca, con la perdida de la calificación, por no desarrollar su objeto social mientras se encuentra realizando la etapa de construcción de su bodega?

La actividad productiva o desarrollo del objeto social a un usuario industrial o comercial de zona franca solamente se podrá exigir a partir de la puesta en marcha del proceso productivo, que como ya se señaló, es la etapa subsiguiente a la terminación de la fase de construcción de obras civiles o edificios incluyendo la instalación de activos fijos de producción tales como maquinaria y equipo para el desarrollo del proceso productivo y montaje de los demás bienes necesarios para la ejecución del proyecto.

En lo relacionado con el cese de actividades de los usuarios industriales de bienes y los usuarios industriales de servicios de las zonas francas permanentes, el artículo 38-9 de la Resolución 4240 de 2000, señala:

"...Cuando por información del usuario industrial o comercial o cuando se detecte el cese de una de las actividades económicas, registradas en el Registro Único Tributario y relacionadas en el acto de calificación, de los usuarios industriales de bienes, usuarios industriales de servicios o usuarios comerciales en una o varias zonas francas permanentes, el usuario operador deberá proceder dentro de los quince (15) días siguientes al conocimiento del hecho, a realizar los ajustes que correspondan al acto de calificación si el cese de la actividad es parcial, o declarar la pérdida de la calificación como usuario de la zona franca si el cese de la actividad es total; remitiendo copia del acto respectivo dentro del término previsto en el inciso tercero de este artículo a la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero o la dependencia que haga sus veces de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

Parágrafo. Se entenderá que existe cese de actividades cuando en un término de seis (6) meses consecutivos el usuario de zona franca no expide ninguna factura o documento que avale una transacción comercial, o no registre la realización de ninguna operación de importación o exportación, de ingreso del resto del mundo con destino a zona franca, o de salida de zona franca con destino al resto al mundo. Para estos eventos el usuario operador podrá solicitar el apoyo de la autoridad aduanera."

De lo expuesto se concluye, que procede declarar la perdida de la calificación como usuario de zona franca cuando después de la puesta en marcha del proceso productivo, se evidencia el cese total de actividades por parte del usuario industrial o comercial de zona franca.

9. Puede declararse el cese de las actividades económicas registradas en el RUT, cuando no se ha entrado en la etapa de puesta en marcha de un proyecto debido que el usuario industrial o comercial de zona franca permanente se encuentra en etapa de construcción de sus instalaciones?

El cronograma para la puesta en marcha del proceso productivo debe ejecutarse de acuerdo a los compromisos que se adquirieron en el acto para la calificación del usuario industrial o comercial de zona franca. En tal forma que existiendo incumplimiento del usuario en la ejecución del proyecto en zona franca y en consecuencia del mismo no ha iniciado la etapa de puesta en marcha, resulta contradictorio exigir o declarar un cese de actividades cuando el usuario no ha iniciado el desarrollo de su objeto social para el cual fue calificado.

En este orden de ideas, en los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica deja DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)