Concepto 104 de 1998 DIAN

CONCEPTO ADUANERO 104 DE 1998

(29 de diciembre)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DESCRIPTOR: TRÁNSITO ADUANERO

PROBLEMA JURIDICO No. 1

¿Cuándo se entiende incumplido el régimen de tránsito aduanero por parte de las empresas transportadoras y qué sanciones proceden?

TESIS JURIDICA

EL RÉGIMEN DE TRÁNSITO ADUANERO SE ENTIENDE INCUMPLIDO POR PARTE DE LAS EMPRESAS TRANSPORTADORAS ÚNICAMENTE EN LOS EVENTOS CONTEMPLADOS EN LA LEGISLACIÓN ADUANERA VIGENTE.

INTERPRETACION JURIDICA

El Decreto 2295 de 1996 dispone tres tipos de sanciones como son las pecuniarias la de suspensión y la de cancelación.

Los incumplimientos que dan lugar a la sanción pecuniaria están consagrados en los artículos 20 y 22.

Los previstos en el artículo 20 generan una multa equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes y son:

1. No entregar los documentos de viaje en la dependencia competente de la Aduana de Destino, junto con el acta de recibo de la mercancía expedida por el depósito habilitado o usuario operador de la zona franca industrial de bienes y servicios al cual se encuentre consignada la mercancía (literal a), Artículo 20 del Decreto 2295 de 1996).

Por documentos de viaje debe entenderse la Declaración de Tránsito Aduanero que se habilita como Manifiesto de carga, y la Remesa de Carga.

2. Cuando la empresa transportadora entrega la mercancía en régimen de tránsito en un lugar habilitado diferente al autorizado por la Aduana de Partida. (literal b), Artículo 20 del Decreto 2295 de 1996), es decir cuando se entregue en jurisdicción aduanera distinta a la autorizada por la Aduana de Partida.

3. Cuando la empresa transportadora entrega la mercancía, unidad de carga o de transporte en el depósito habilitado o en la zona franca industrial de bienes y servicios con signos de violación o con los precintos violados (literal c) Artículo 20 del Decreto 2295 de 1996).

Los precintos son ligaduras selladas con que se ata la mercancía para que no se abra sino por quien deba hacerlo, es decir, la autoridad aduanera, de manera que no es viable sancionar por esta conducta cuando la Autoridad aduanera recibe de conformidad la mercancía que fue autorizada en tránsito aduanero, y la ruptura de los precintos ocurre por causas extrañas e inimputables al transportador quien debe probar tal circunstancia.

De la misma manera, no se incurre en esta conducta cuando los transportadores, como medida de seguridad, sellan la carga con precintos adicionales a los autorizados por la aduana de partida o cuando se demuestre que el número del precinto reseñado en la Declaración de Tránsito Aduanero fue consignado de manera equívoca por la aduana de partida.

4. Cuando la empresa transportadora entrega la carga a granel o unidad de carga con menos peso o cantidad del establecido en la Declaración de Tránsito Aduanero (D.T.A.) y autorizada por la Aduana de Partida, salvo mermas justificadas técnicamente (literal d), Artículo 20 del Decreto 2295 de 1996).

Teniendo en cuenta que de conformidad con el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2295 de 1996 prescribe que toda mercancía suelta, a granel o en unidades de carga o de transporte sometida al régimen de tránsito será pesada antes de autorizarse la iniciación de la operación y que la información que surja del pesaje debe constar en la Declaración de Tránsito Aduanero (D.T.A.) para ser confrontada al momento del recibo por el depósito habilitado o usuario operador de a zona franca industrial de bienes y servicios a los cuales venga consignada, será éste el peso a tener en cuenta al momento de verificar las diferencias de peso en la aduana de destino.

De manera que, en el evento en que se presenten inconsistencias de peso entre la declaración de Tránsito Aduanero y la Remesa de Carga, se dará prelación a la información consignada en la Declaración de Tránsito Aduanero, toda vez que este el documento que aduaneramente ampara la mercancía en su recorrido desde la aduana de partida hasta la aduana de destino y por que los datos allí consignados deben ser verificados por la Aduana de Partida antes de la salida del medio de transporte.

Por lo tanto, si el peso declarado en la D.T.A no coincide con el verificado por la Aduana de Partida antes de a salida del medio de transporte, la anotación del verdadero peso que consigne en la Declaración de Tránsito Aduanero dicha autoridad o el transportador con anuencia de la autoridad aduanera, previa salida del vehículo del puerto o aeropuerto o paso de frontera de partida, será la pertinente para confrontar el peso en la aduana de destino.

5. Cuando la empresa transportadora no entregue la mercancía al depósito habilitado al cual viene consignada o al usuario operador de la zona franca industrial de bienes y servicios dentro del término autorizado por la Aduana de Partida. Si la mercancía es entregada dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha en que venció el plazo autorizado, la garantía se hará efectiva por diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (literal t), Artículo 20 del Decreto 2295 de 1996).

6. Cuando se cambien os precintos aduaneros.

A. El artículo 20 del Decreto 2295 de 1996 (literal e), señala que hay incumplimiento del régimen por no finalización del mismo, cuando se cambien los precintos aduaneros de la unidad de carga o de transporte sin seguir el procedimiento establecido en este Decreto, entendido como TDI, el procedimiento del Régimen de Transito Aduanero evento en el cual procede multa por 30 salarios mínimos legales mensuales.

B. El artículo 22 del Decreto 2295 de 1996 señala como otro incumplimiento el cambio de precintos sin dar cumplimiento alo previsto en el artículo 18 del Decreto 2295 de 1996 que hace referencia al evento de cambio de medio de transporte procediendo multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por lo anterior se evidencia que el artículo 20 esta sancionando la no finalización del régimen y el artículo 22 ibídem sanciona el hecho del cambio de precintos sin dar cumplimiento al procedimiento establecido para ello en el artículo 18 del decreto 2295 de 1996. Tanto así que el artículo 22 del Decreto 2295 de 1996, dispone que la multa de los 10 salarios se hace efectiva sin perjuicio de la efectividad de la garantía por no finalizar el régimen, y por lo cual la imposición de la multa de los 30 salarios procederá cuando dicho régimen no finalice con el registro y numeración de los documentos de viaje en las dependencias de la Aduana de Destino.

7. El cambio de medio de transporte por otro perteneciente a la misma o a otra empresa transportadora, sin dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Decreto 2295 de 1996 evento en el cual procede multa por salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El cambio de medio de transporte está permitido siempre y cuando se comunique por escrito o por fax a la Aduana de Partida sobre el hecho que motiva el cambio del vehículo y la nueva identificación del medio de transporte con la que ha de finalizar la operación anotando para el efecto en el manifiesto de carga y en la copia del D.T.A la nueva identificación antes de continuar el tránsito.

Si el cambio del medio de transporte implica ruptura de precintos aduaneros debe solicitarse previamente la presencia de los funcionarios de la jurisdicción aduanera más cercana, salvo que por seguridad o salubridad pública debidamente justificada sea necesario actuar de manera inmediata.

No se entenderá como cambio del medio de transporte, el cambio de la locomotora en el modo férreo, y así mismo, por analogía, cuando se cambie el cabezote de los remolques o semiremolques que contienen la unidad de carga o la unidad de transporte, siempre y cuando, en este último evento, en la Declaración de transito Aduanero se haya anotado la identificación del remolque o semiremolque, más no la del cabezote.

El artículo 21 por su parte dispone otro tipo de conductas sancionables como son:

A. Cuando la empresa transportadora inscrita y autorizada para realizar las operaciones de tránsito aduanero que incumplan su obligación de finalizar el régimen en el término autorizado por la Aduana de Partida en cuatro oportunidades dentro de un periodo de seis meses contados a partir de a fecha del primer incumplimiento, se hará acreedora a la sanción de suspensión.

B. Cuando la empresa transportadora reincida en cuatro incumplimientos durante el semestre posterior a la ejecución de la sanción de suspensión, se hará acreedora a la sanción de cancelación.

Para la imposición de estas sanciones se deberán tener en cuenta los actos administrativos debidamente ejecutoriados.

En cuanto al procedimiento que debe seguirse para la imposición de estas sanciones debe tenerse en cuenta que sólo la autoridad aduanera con competencia para autorizar las empresas transportadoras es la única igualmente competente para decretar la suspensión o la cancelación de dicha autorización, de oficio, siguiendo para el efecto el procedimiento previsto en los artículos 28 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

PROBLEMA JURIDICO No. 2

¿Qué objeto tienen las garantías otorgadas por las empresas transportadoras y qué objeto tienen las otorgadas por el declarante en el régimen de Transito Aduanero?

TESIS JURÍDICA:

LA GARANTÍA CONSTITUIDA A FAVOR DE LA DIAN POR EL TRANSPORTADOR TIENE COMO OBJETO GARANTIZAR LA FINALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRÁNSITO ADUANERO Y LA DEL DECLARANTE, GARANTIZA EL CUBRIMIENTO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS.

CUANDO LA OPERACIÓN DE TRÁNSITO ADUANERO SE REALIZA EN LOS MEDIOS DE TRANSPORTE PERTENECIENTES AL DECLARANTE, ÉSTE ES EL OBLIGADO A CONSTITUIR LA PÓLIZA QUE GARANTIZA LA FINALIZACION DEL RÉGIMEN DE TRÁNSITO.

INTERPRETACION JURIDICA

En el cuadro siguiente, se pueden apreciar con claridad las diferencias existentes entre las garantías a cargo del transportador y las garantías a cargo del declarante, para que se tenga en cuenta los casos en que deben hacerse efectivas y a quién.

GARANTÍAS EN EL RÉGIMEN DE TRANSITO ADUANERO

1. GARANTÍAS A CARGO DEL DECLARANTE 1.1. CLASES GLOBAL O ESPECÍFICA 1.2. MONTO Global: 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes Específica. 40% del valor CIF de la mercancía en tránsito. 1.3. OBJETO Garantizar el pago de los Tributos Aduaneros. 1.4. TOMADOR Es el declarante, entendido como: Las Sociedades de Intermediación Aduanera, los Usuarios Aduaneros Permanentes, las industrias reconocidas como de transformación o ensamble por autoridad competente, sociedades que cuenten con un programa o contrato vigente de los sistemas especiales de importación y exportación, de conformidad con los artículo 172 y s.s. del Decreto 444 de 1967, los usuarios de las Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios y las personas naturales (Sent. Agosto 8/97, Sección 4ª Sala Contencioso Administrativo). 1.5. CAUSALES PARA HACER EFECTIVA LA GARANTIA 1. Perdida de la mercancía 2. Cuando la mercancía no llega a la Aduana de destino autorizada. 1.6. TERMINO DE VIGENCIA Globales: Un año y tres meses más Específica: Un mes 1.7. VALOR A HACER EFECTIVA LA GARANTIA Globales: El valor de los tributos Aduaneros afectados Específica: Por el monto total.

1.- GARANTÍAS A CARGO DEL TRANSPORTADOR 1.1. CLASES GLOBAL O ESPECÍFICA 1.2. MONTO Global: 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Específica: 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.3. OBJETO: Responde por la finalización del régimen. 1.4. TOMADOR: Las empresas transportadoras o la empresa declarante que realiza la operación en sus propios medios de transporte. 1.5. CAUSALES PARA HACER EFECTIVA LA GARANTIA 1. Cuando la mercancía no llega dentro del plazo autorizado. 2. Cuando la mercancía llega dentro de los 5 días siguientes la plazo autorizado, evento en el cual se reduce el monto para hacer efectiva la garantía a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3. Cuando no se entregan los documentos de viaje y demás documentos correspondientes. 4. Cuando se entregue en otra aduana diferente a la aduana de destino. 5. Cuando se entregue la mercancía con precintos violados. 6. Cuando se entregue la mercancía con menos peso del autorizado. 7. Cuando se cambien los precintos sin previo aviso a la aduana competente 1.6 TERMINO DE VIGENCIA Globales: Un año y tres meses más Específica: Un mes 1.7 VALOR A HACER EFECTIVA LA GARANTIA Globales: 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes o 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes según corresponda.

PROBLEMA JURIDICO No. 3

¿Es posible finalizar el régimen de tránsito aduanero una vez vencido el plazo otorgado por la Aduana de Partida?

TESIS JURÍDICO:

SI ES POSIBLE FINALIZAR EL RÉGIMEN DE TRÁNSITO ADUANERO UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO OTORGADO POR LA ADUANA DE PARTIDA, SIEMPRE Y CUANDO LA MERCANCÍA SEA ENTREGADA EN EL DEPÓSITO HABILITADO O A LA ZONA FRANCAA DONDE VENÍA DESTINADA LA MISMA, Y LOS DOCUMENTOS DE VIAJE Y DEMÁS DOCUMENTOS PERTINENTES SEAN ENTREGADOS A LA ADUANA DE DESTINO, DENTRO DE LOS CINCO (5) DÍAS SIGUIENTES AL TÉRMINO DE VENCIMIENTO DEL PLAZO OTORGADO POR LA ADUANA DE PARTIDA, PERO SIN PERJUICIO DE QUE SE HAGA EFECTIVA LA GARANTIA POR EL MONTO CORRESPONDIENTE.

INTERPRETACION JURIDICA

Como se comentó en el problema jurídico numero 1o, las empresas transportadoras son responsables por incumplimiento del régimen de tránsito aduanero por no entregar los documentos de viaje en la dependencia competente de la Aduana de Destino, junto con el acta de recibo de la mercancía expedido por el depósito habilitado o usuario operador de la zona franca industrial de bienes y servicios al cual se encuentre consignada la mercancía. (literal a), artículo 20 del Decreto 2295 de 1996).

Aunque la causal comentada no dispone que los documentos de viaje deben ser entregados dentro del plazo autorizado para terminar el régimen ésta disposición debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 4o del Decreto 2295 de 1996 que dispone que las Empresas Transportadoras autorizadas por la DIAN para realizar operaciones de tránsito, son responsables ante la misma por la finalización del régimen en el término autorizado, para lo cual debe tenerse en cuenta que el régimen se entiende finalizado, cuando se cumplen los eventos previstos en el artículo 19 del Decreto 2295 de 1996, dentro de los cuales destacamos el del literal a) que prevé que el régimen culmina “Con el registro y numeración de los documentos de viaje en las dependencias de la Aduana de Destino antes del vencimiento del término otorgado por la Aduana de Partida, para lo cual el transportador deberá anexar el acta de recibo y peso de la carga por parte del depósito habilitado o del usuario operador de la zona franca industrial de bienes y de servicios al cual viene consignada la mercancía.

Sin embargo, lo anterior no es obstáculo para que la mercancía sea recibida en los depósitos habilitados o en las zonas francas cuando llega extemporáneamente y dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha en que venció el plazo autorizado, conforme lo permite el literal f) del artículo 20 del Decreto 2295 de 1996. Teniendo en cuenta esta permisión este Despacho infiere así mismo, que los documentos de viaje puedan ser entregados en el mismo término, situación que le permite al declarante del régimen de tránsito, terminarlo así sea de forma extemporánea, pero sin perjuicio de la efectividad de la garantía cuyo monto se reduce a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el hecho de haberse entregado extemporáneamente la mercancía y los documentos de viaje.

PROBLEMA JURIDICO No. 4

¿En la operación de tránsito aduanero qué porcentaje de diferencia de peso se podría tomar para que el empleado del Depósito o usuario operador de Zona Franca se abstenga de expedir el acta de recibo de carga, cuando se trate de mercancías no a granel?

TESIS JURÍDICA:

EN LA OPERACIÓN DE TRÁNSITO ADUANERO, EL EMPLEADO DEL DEPÓSITO O USUARIO OPERADOR DE LA ZONA FRANCA QUE ADVIERTA DIFERENCIAS EN EL PESO DE LA MERCANCÍA CON EL CONSIGNADO EN LA DECLARACIÓN DE TRÁNSITO ADUANERO, DEBE ABSTENERSE DE EXPEDIR EL ACTA DE RECIBO DE CARGA Y REPORTAR INMEDIATAMENTE A LA DIVISIÓN DE SERVICIO AL COMERCIO EXTERIOR DE LA ADUANA DE DESTINO, PARA QUE ÉSTA DEPENDENCIA LEVANTE EL ACTA DE INCONSISTENCIAS Y EL INVENTARIO CORRESPONDIENTE Y DETERMINE SI SE CONFIGURÓ O NO EL INCUMPLIMIENTO DE ALGUNA DE LAS OBLIGACIONES PREVISTAS EN EL RÉGIMEN DE TRÁNSITO ADUANERO.

INTERPRETACION JURIDICA

Mediante concepto jurídico numero 39 del 23 de julio de 1997, la entonces División de Doctrina de la Subdirección Jurídica de la entidad precisó en la tesis jurídica que para que el empleado del Depósito o Usuario Operador de Zona Franca pueda expedir el acta de recibo de carga en una operación de tránsito aduanero, cuando se trate de mercancías no a granel, NO debe existir ninguna diferencia de peso, en consecuencia, el peso declarado en el D.T.A. debe coincidir plenamente con el pesaje que efectúe.

Como fundamento jurídico citó el inciso 3o del artículo 17 de la Resolución 2450 de 1997 que dispuso los eventos en que el empleado del Depósito o usuario operador de Zona Franca deberá abstenerse de expedir el acta de recibo de carga indicando claramente entre otras, la diferencia de peso respecto de la registrada en la Declaración de Transito Aduanero.

A raíz de la expedición del mencionado concepto, algunas Aduanas de Destino de las operaciones de tránsito aduanero, han optado, ante cualquier tipo de diferencias en el peso de la mercancía, reportarlas como incumplimiento a la Aduana de Destino.

En consideración a la situación comentada, este Despacho ha estimado procedente aclarar el concepto 39 de 1997 en el sentido de precisar que sí bien el Depósito habilitado o la Zona Franca a donde llegan las mercancías, deben abstenerse de expedir el Acta de Recibo de la Carga e inmediatamente reportar por escrito a la División Operativa de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que actúe como Aduana de Destino para que realice un inventario de la mercancía, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo del aviso, con la presencia de un representante de la empresa transportadora, también es cierto, que no toda inconsistencia en cuanto a las diferencias del peso reportadas puede ser tenidas en cuenta para decretar el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero, toda vez que, el Decreto 2295 de 1996, solo tipifica el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero por parte de las empresas transportadoras, cuando éstas entreguen la carga a granel o “unidad de carga” con menos peso o cantidad del establecido en la Declaración de Tránsito Aduanero (D.T.A.) y autorizada por la Aduana de Partida, sin que medie razón que justifique técnicamente la merma presentada.

Para determinar entonces los verdaderos faltantes en las unidades de carga, la autoridad aduanera, en uso de sus poderes de fiscalización podrá decretar la inspección de la mercancía, para determinar posibles señales de violación o adulteración en los precintos o medidas de seguridad colocados en la unidad de carga o de transporte, indicios de que la mercancía objeto del tránsito ha sido violentada o saqueada, para lo cual verificará la correspondencia entre lo declarado en la declaración de Tránsito Aduanero y lo que efectivamente llegó.

Si de los resultados de la inspección se determina que la mercancía que llegó a la Aduana de Destino es la misma que autorizó la aduana de Partida, que no hay signos de saqueo de la misma, y que las diferencias de peso obedecen a razones justificables no será procedente reportar tales diferencias de peso, toda vez que lo que está en obligación de reportar la Aduana de Destino son solo aquellos hechos que sin mediar razón que lo justifique constituyen indicio de infracción al régimen de tránsito aduanero.

Adicionalmente téngase en cuenta que en el evento en que la Aduana de partida o el transportador, previa la salida del vehículo del puerto, aeropuerto o paso de frontera, hayan constatado que el peso declarado en la Declaración de Tránsito Aduanero no corresponde con el físicamente verificado y se anota en la D.T.A el verdadero peso, el cotejo se realizará entre éste peso y el verificado por la Aduana de Destino.

Así las cosas, si de las pruebas recaudadas y si de la inspección realizada, se determina que la merma se encuentra justificada, no será necesario informar a la Aduana de Partida que se ha generado un incumplimiento, y por el contrario se informará del cumplimiento al régimen de tránsito aduanero, permitiendo entonces al transportador, entregar los documentos de viaje y demás documentos correspondientes para dar por finalizado el régimen.

A contrario sensu, si el transportador no está en condiciones de justificar la merma presentada en el peso al arribo en la Aduana de Destino y de los resultados de la inspección se determina faltantes en las unidades de carga, este hecho deberá ser reportado a la Aduana de Partida para que se adelante el procedimiento para decretar el incumplimiento de la obligación aduanera respaldada con póliza de seguros, evento en el cual, el transportador podrá, solicitar o aportar las pruebas que considere conducentes para justificar las diferencias de peso, ante la División de Liquidación de la Aduana de partida por ser ésta la autoridad competente para declarar de oficio el incumplimiento de la obligación y hacer efectiva la póliza.

De igual manera, expedido el acto administrativo que decreta el incumplimiento de la obligación y hace efectiva la póliza, éste acto podrá ser objeto de los recursos en la vía gubernativa, etapa ésta, en donde también se pueden solicitar o aportar las pruebas que el transportador considere pertinentes para justificar las diferencias de peso de la mercancía transportada en el régimen de tránsito aduanero.

PROBLEMA JURIDICO No. 5

¿Los actos de la guerrilla, el terrorismo, la piratería terrestre o el hurto pueden ser considerados actos de fuerza mayor y caso fortuito para efectos de exonerarse de la responsabilidad en el régimen de tránsito aduanero?

TESIS JURÍDICA:

LOS ACTOS DE LA GUERRILLA, EL TERRORISMO, LA PIRATERÍA TERRESTRE O EL HURTO SI PUEDEN SER CONSIDERADOS ACTOS DE FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO PARA EFECTOS DE EXONERARSE DE LA RESPONSABILIDAD EN EL RÉGIMEN DE TRÁNSITO ADUANERO, SIEMPRE Y CUANDO QUEDEN, DEBIDAMENTE DEMOSTRADOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA LOS TRES ELEMENTOS QUE COMPONEN LA FUERZA MAYOR Y EL CASO FORTUITO COMO SON: LA IRRESISTIBILIDAD, LA IMPUTABILIDAD Y LA IMPREVISIBILIDAD.

INTERPRETACION JURIDICA

Mediante concepto jurídico 0152 del 1o de septiembre de 1993 la División de Doctrina de la entonces Subdirección Jurídica expresó que los actos de la guerrilla, el terrorismo, la piratería terrestre o el hurto, “no constituyen por sí mismos fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad de tránsito aduanero”.

En la interpretación jurídica del mencionado concepto, después de citar sentencias de la Corte Suprema de Justicia sobre lo que debe entenderse por fuerza mayor y caso fortuito, concluye el concepto que “Un hecho como el terrorismo, la piratería terrestre, los actos de la guerrilla o el hurto, no es en sí mismo una fuerza mayor o caso fortuito” por cuanto -argumenta el concepto-, “éstos hechos son susceptibles de previsión al punto que en la actualidad tales riesgos son objeto de contratos de seguro”.

No obstante lo anterior, el concepto fue claro en precisar que es “necesario frente a cada caso particular estudiar las circunstancias del hecho y la coexistencia de los tres elementos configurativos de la fuerza mayor o caso fortuito, sin olvidar que a quien corresponde la carga de la prueba en éste caso es a quien la alega, es decir, al deudor de la obligación legal”.

Por lo tanto, la Administración a quien se le aleguen tales hechos como eximentes de responsabilidad no podrán descalificarlos de plano sin haber antes analizado las pruebas que el transportador tenga para corroborar que se presentaron los tres hechos constitutivos de la fuerza mayor y el caso fortuito como son: la irresistibilidad, la imprevisibilidad y la inmputabilidad.

La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación Civil, del 20 de noviembre de 1989 precisó que “Si sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor, el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible o irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen”.

Los actos de la guerrilla, el terrorismo, la piratería y el hurto son susceptibles de constituirse en causales de fuerza mayor y caso fortuito, y cuando se aleguen tales hechos como eximentes de responsabilidad es al transportador a quien compete probar plenamente la ocurrencia de tales hechos a su vez la autoridad aduanera está en el deber de analizar las circunstancias que rodearon el hecho para de allí si inferir si el transportador se encontró ante un hecho irresistible e imprevisible.

Aunque con el concepto 152 de 1993 se expresó que tales actos en la actualidad son tan previsibles que hasta pueden ampararse con contratos de seguro, debe tenerse en cuenta que la previsibilidad de los hechos no se mide por la frecuencia de su ocurrencia, si no por la diligencia que el transportador asume para no caer en las redadas sea de la guerrilla o grupos armados de otra índole y ello se determina precisamente por las precauciones que éstos al momento de emprender un viaje, asumen.

Por lo anterior podemos concluir que no hay acto que pueda catalogarse fatalmente como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, siendo procedente que las Administraciones analicen, sea cual sea el hecho que se invoque como eximente de responsabilidad las pruebas que permitan catalogado como tal.

En los anteriores términos se reconsidera el concepto 152 de 1993.

PROBLEMA JURÍDICO No. 6

¿Es procedente que previa la expedición del acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación y hace efectiva la póliza de seguros, la División de Liquidación de la Aduana de Partida le exponga al transportador o al declarante, los fundamentos de hecho y de derecho constitutivos de la infracción para que aquellos a su vez puedan desvirtuarlos?

TESIS JURÍDICA:

POR INTERPRETACIÓN EMANADA DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, NO SON DE RECIBO LAS SANCIONES IMPUESTAS DE PLANO, POR LO QUE PREVIA A LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN Y HACE EFECTIVA LA PÓLIZA DE SEGUROS, LA ADMINISTRACIÓN DEBE HACER CONOCER AL TRANSPORTADOR Y/O AL DECLARANTE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO CONSTITUTIVOS DE LA INFRACCIÓN PARA QUE AQUELLOS A SU VEZ PUEDAN DESVIRTUARLOS.

INTERPRETACION JURIDICA

El régimen de tránsito aduanero, previsto en el Decreto 2295 de 1996 y su Resolución Reglamentaria 2450 de 1997, estipuló la posibilidad de amparar el incumplimiento de las obligaciones legales allí prescritas, con pólizas de cumplimiento que pueden ser constituidas de manera global o específica, pero previendo para cada caso de incumplimiento el monto que por concepto de multa debe hacerse efectivo.

El artículo 21 de la Resolución 2450 de 1997 determinó en forma expresa que para declarar el incumplimiento en el régimen de tránsito aduanero debe seguirse el procedimiento prescrito en la Resolución 4324 de 1995.

Conforme a esta Resolución, la División de liquidación de la Aduana competente, que en el caso del régimen de tránsito aduanero sería la Aduana de Partida, debe decretar de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente que contenga las pruebas correspondientes remitido por la División competente de la Administración de Impuestos y Aduanas donde ocurrieron los hechos y de la fotocopia autenticada de la garantía, enviada por la dependencia donde repose el original de la misma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de tales documentos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar”.

El procedimiento previsto en la Resolución 4324 de 1995 no contempla que previa a la imposición de la sanción, la División de Liquidación deba hacer conocer al transportador y/o declarante los fundamentos de hecho y de derechos constitutivos de infracción al régimen de tránsito aduanero.

La sentencia C-05 98 Expediente D 1725. La sentencia 0-05 98 Expediente D 1725. M.P. Jorge Arango Mejía, de la H. Corte Constitucional, manifiesta que no es procedente decretar de plano sanciones toda vez que siempre debe adelantarse, un procedimiento siquiera sumario que le permita al afectado conocer de los hechos constitutivos de la infracción.

En aplicación de la precitada sentencia, este Despacho considera que previa la imposición de la sanción debe darse oportunidad al “supuesto infractor” para conocer los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la administración para declarar el incumplimiento de una obligación y hacer efectiva una póliza, y presente las pruebas que considere.

Aunque como se advirtió, el procedimiento previsto en la Resolución 4324 de 1995 no prevé este trámite, dice la Honorable Corte al citar una sentencia de tutela del mismo organismo del 5 de agosto de 1997 (T-359) que “no es jurídicamente válido afirmar que no existe un proceso sólo porque éste, bajo determinadas circunstancias, no sea escrito”.

Por lo anterior afirma el alto Tribunal que la “jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la aplicación de plano de una sanción, vulnera el debido proceso, pues no otorga al gobernado la posibilidad de controvertir, antes de la sanción, las razones que le asisten para no ser objeto de ella. Un acto sancionatorio, desprovisto de un proceso previo, es un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho, previsto en la Constitución”. (subrayado fuera de texto).

Por lo tanto, y en atención a lo esgrimido por la Honorable Corte Constitucional, considera este Despacho que, previa la expedición del acto administrativo que declara el incumplimiento y hace efectiva la póliza deben darse a conocer a los afectados las razones de hecho y derecho en que se fundamenta la Administración, para que aquellos a su vez puedan ejercer su derecho de defensa.

Por otra parte, el Código Contencioso Administrativo estipula en sus artículos 28 y 35 que las decisiones que adopte la Administración deben expedirse habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles.

De conformidad con las normas precitadas previa a la expedición de la resolución que declara el incumplimiento y efectividad de la garantía, debe comunicarse a los interesados, dándose oportunidad para controvertir y allegar las pruebas e informes necesarios.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la resolución 4324 de 1995 no hace referencia al procedimiento previo que deba adelantarse antes de enviarse el expediente a la división de liquidación. Este despacho considera que, detectado el incumplimiento por la División de Servicio al Comercio exterior o por la División de Control Aduanero represión y Penalización del Contrabando; estas divisiones procederán a enviar un requerimiento ordinario de información a los interesados, dando un plazo de quince días para responder, vencido este termino se establecerá sí hubo cumplimiento de la obligación caso en el cual procede el archivo del expediente, de lo contrario se enviara a la División de liquidación para que de cumplimiento a lo indicado en la Resolución 4324 de 1995.

Lo anterior de conformidad con el artículo 261 del la Ley 223 de 1995.

PROBLEMA JURIDICO No. 7

¿Cuando la mercancía sometida al régimen de tránsito aduanero debe transportarse en varios medios de transporte, es posible que la División de Servicio al Comercio Exterior de la Aduana de partida autorice un plazo mayor al mínimo previsto en la resolución reglamentaria?

TESIS JURIDICA

CUANDO LA MERCANCÍA SOMETIDA AL REGIMEN DE TRÁNSITO ADUANERO DEBE TRANSPORTARSE EN VARIOS MEDIOS DE TRANSPORTE, SI ES POSIBLE QUE LA DIVISIÓN DE SERVICIO AL COMERCIO EXTERIOR DE LA ADUANA DE PARTIDA AUTORICE UN PLAZO MAYOR AL MÍNIMO PREVISTO EN LA RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA.

INTERPRETACION JURIDICA

El artículo 9o de la Resolución 2450 de 1997 dispone los plazos de duración del régimen de tránsito aduanero, previendo en el parágrafo de la misma disposición que el Jefe de la División Operativa (hoy de Servicio al Comercio Exterior) pueda antes de la iniciación del régimen, por razones justificadas, conceder plazos mayores a los establecidos en este artículo, sin superar los quince (15) días calendario.

Se consulta si constituye una razón que justifique el otorgamiento de un plazo mayor, cuando la mercancía sometida al régimen de tránsito debe ser trasladada en varios medios de transporte.

Teniendo en cuenta que la mercancía sobre la cual se autoriza un tránsito y va en varios vehículos debe ir amparada con una copia de la Declaración de Tránsito Aduanero, declaración sobre la cual se otorga un solo plazo, encuentra este Despacho razón justificada para que se otorgue un plazo mayor en estos casos, toda vez que son varios los vehículos que salen amparados en un mismo D.T.A. pero no con ello se puede garantizar que lleguen al mismo tiempo, más aún cuando su Despacho no necesariamente puede hacerse en forma simultanea.

PROBLEMA JURIDICO No. 8

¿Teniendo en cuenta que contra los actos que declaran el incumplimiento y hacen efectivas las pólizas procede el recurso de reposición y apelación, dicho acto puede ser notificado de forma personal en prelación a la notificación por correo?

TESIS JURIDICA:

TENIENDO EN CUENTA QUE CONTRA LOS ACTOS QUE DECLARAN EL INCUMPLIMIENTO Y HACEN EFECTIVAS LAS PÓLIZAS PROCEDE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN, DICHO ACTO DEBE SER NOTIFICADO DE FORMA PERSONAL EN PRELACIÓN A LA NOTIFICACIÓN POR CORREO

INTERPRETACION JURIDICA

El capítulo I del Título V del Decreto 1909 de 1909 de 1992 regula el tema referente a las notificaciones, precisando las formas en que pueden notificarse los actos administrativos proferidos por la entidad.

Al regular las notificaciones por correo y notificación personal, no precisa el Decreto si estas notificaciones son alternativas o subsidiarias por lo que en la actualidad se ha considerado procedente notificar los actos administrativos por correo sin necesidad de acudir a la notificación personal.

No obstante lo anterior, respecto de los actos administrativos sobre los cuales procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, se ha considerado improcedente la notificación por correo por cuanto viola el derecho de defensa por que esta notificación se entiende surtida al día siguiente de la introducción al correo, en tanto que el término para interponer los recursos es de cinco días, de manera que cuando el interesado se entera de la decisión administrativa, el término que se le otorga para impugnarlo ya ha culminado y la Administración por su parte rechaza por extemporaneidad el recurso interpuesto.

Ajuicio de este Despacho, la notificación por correo no viola el derecho de defensa ni es improcedente cuando se trata de notificar actos sobre los cuales procede el recurso de reposición y apelación. Sin embargo, considerando que en la practica si se han presentado situaciones como las comentadas, las cuales han sido incluso objeto de tutela por autoridades judiciale

, se considera pertinente para los casos comentados dar prelación a la notificación personal, la cual opera mediando la citación que para el efecto expida la autoridad aduanera competente.

Ahora bien, en el evento en que el particular no acuda a la citación dentro del término que la Administración conmine, procederá de manera subsidiaria la notificación por correo siguiendo para el efecto el procedimiento previsto en el artículo 99 del Decreto 1909 de 1992.

AUC/GPLA/JGC