Concepto 9193 de 2018 DIAN

CONCEPTO 9193 DE 2018

(abril 13)

Diario Oficial No. 50.628 de 18 de junio de 2018

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

100202208-0386

Bogotá, D. C., 10/04/2018

Señores

CONTRIBUYENTES

UAE-DIAN

Bogotá, D. C.

Referencia: Radicado 000080 del 10/04/2018

CONCEPTO GENERAL UNIFICADO RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE”

De conformidad con los artículos 19 y 38 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia con el artículo 7o de la Resolución número 204 de 2014, se avoca el conocimiento para expedir el presente concepto unificado.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

Liliana Andrea Forero Gómez.

Concepto General Unificado número 0386-10/04/2018

RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE”

Concepto General Unificado número 0386-10/04/2018

RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE”

Título 1

Generalidades

Introducción

¿Cuál es la vigencia y aplicación en el tiempo del Régimen ECE?

Título 2

ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T.

¿Cuál es la diferencia entre el control por residentes fiscales y el requisito del 10% para estar sometido al Régimen ECE?

¿En qué momento se debe evaluar la existencia o no de control sobre una ECE por parte de residentes colombianos a efectos de determinar si estos están obligados a cumplir con las obligaciones del régimen ECE?

¿Cómo determinar si existe o no control en el caso de contratos de colaboración empresarial a efectos de dar aplicación al Régimen ECE en estos casos?

Teniendo en cuenta la presunción del parágrafo 2 del artículo 882 E.T., ¿cómo se determina que la ECE está sometida a un régimen tributario preferencial en los términos del artículo 260-7?

¿Una sociedad extranjera o entidad extranjera que tenga su sede efectiva de administración en Colombia podrá ser calificada como ECE?

En los casos en los que se tiene un derecho sujeto a una condición suspensiva, ¿quién deberá cumplir con las obligaciones del Régimen ECE?

¿Pueden ser consideradas como ECE sociedades y entidades extranjeras con operaciones activas?

Para efectos de la respectiva atribución de rentas, ¿cómo se determina el porcentaje en el que participa cada uno de los beneficiarios de la fundación de interés privado?

¿Se pueden descontar las acciones poseídas en el exterior para efectos de calcular la renta presuntiva?

En una cadena de sociedades poseídas en diferentes jurisdicciones, el test de control deberá ser aplicado en cada una de ellas. ¿Es posible que todas estas sean ECE frente al residente Fiscal Colombiano?

¿Cómo se aplican los criterios de vinculación establecidos en el literal b del numeral 1 del artículo 882 del E.T.?

¿La presunción a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 882 del E.T. es una presunción de derecho o legal?

Título 3

SUJETOS DEL RÉGIMEN ECE SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA – ARTICULO 883 DEL E.T.

Teniendo en cuenta que el artículo 883 E.T. se refiere a la participación del 10% o más en la ECE por parte de residentes colombianos, ¿es posible entender que únicamente las personas naturales son sujetos pasivos del Régimen ECE?

En el caso de que existan 11 filiales de una matriz colombiana, cada una con el 9% de una subsidiaria en el exterior que es calificada como una ECE ¿quién está obligado a cumplir con las obligaciones del régimen ECE?

¿Cuál es el alcance de la expresión participación directa o indirecta igual o superior al 10% en el capital de la ECE?

Título 4

INGRESOS PASIVOS ARTÍCULO 884 DEL E.T.

¿Están sujetos al Régimen ECE aquellos ingresos -atribuibles a la ECE- que fueron objeto de retención en la fuente en Colombia?

Para la depuración de la renta de las personas naturales, en la declaración de rentas pasivas de la ECE, ¿aplica la limitación del 10% para rentas exentas y deducciones imputables en la cédula de rentas de capital?

¿Un residente colombiano que posee una sociedad localizada en el exterior, que tiene por objeto participar en el mercado de valores, puede tratar los rendimientos que perciba de su actividad como una renta activa cuando reciba rendimientos financieros de una entidad financiera del exterior?

¿Cuándo se entienden los dividendos como rentas pasivas?

En el caso de sociedades obligadas al Régimen ECE, ¿cómo se incluyen las rentas pasivas? ¿Cómo un dividendo ficto o se incluyen de manera directa en la renta?

Si el servicio se presta en el exterior y no es de fuente nacional, ¿la renta percibida por la prestación del servicio haría parte del Régimen ECE?

¿En qué tipo de cédula al momento de la presentación de la declaración se deben integrar los ingresos pasivos provenientes de la aplicación del Régimen ECE?

Teniendo en cuenta la Acción 3 de del Plan de Acción BEPS ¿Se considera renta activa aquella generada por una ECE cuyo objeto es participar activamente en el mercado de valores fuera de Colombia?

Título 5

PRESUNCIÓN DE PLENO DERECHO – ARTÍCULO 886 <885> DEL E.T.

Con base en la presunción de derecho del artículo 885 del E.T., ¿es posible concluir que cuando las rentas activas de la ECE sean iguales o superiores al 80%, todas las rentas se consideren activas y por lo tanto excluidas del régimen ECE?

Título 6

Teniendo en cuenta que las rentas pasivas se realizan en divisas, ¿cómo operan las reglas de conversión en la fecha de realización?

Para la procedencia de costos y deducciones a los que haya lugar por parte de la ECE ¿se debe obtener facturas que cumplan con los requisitos de la normatividad colombiana?

¿Cómo opera el artículo 107 del E.T. en la depuración de la renta que se va a reportar de acuerdo con el régimen ECE?

Título 7

¿Es posible señalar que la utilidad pasiva reconocida por el residente colombiano sometido al régimen ECE no puede ser mayor a la utilidad total que tenga la ECE?

Título 8

RENTA LÍQUIDA GRAVABLE – ARTÍCULO 890 DEL E.T.

Cuando un mismo residente fiscal colombiano sujeto al régimen ECE tenga control sobre más de una de estas entidades. ¿El residente fiscal colombiano obligado a cumplir con el Régimen debe sumar en una sola “bolsa” las rentas pasivas de todas las ECE sobre las que ejerza control, para luego restar a ese total todos los costos y deducciones de las mismas y así determinar si por este concepto existe una renta líquida gravable que deba incluir en su declaración de impuesto sobre la renta y complementarios?

En relación con el impuesto sobre las ventas, ¿qué naturaleza tienen las rentas de la ECE que, en virtud del régimen ECE, hayan sido declaradas en el impuesto sobre la renta en cabeza del contribuyente colombiano obligado al Régimen? ¿Debe el residente colombiano incluir estas rentas en su declaración del impuesto sobre las ventas?

En el supuesto en que una ECE de primer nivel vende sus acciones en una ECE de segundo nivel, ¿la ganancia obtenida debería ser tratada como INCRGO en el monto de ingreso pasivo que se haya reconocido por el residente colombiano obligado al Régimen en relación con la ECE de segundo nivel?

El contribuyente colombiano sujeto al régimen ECE al momento de la declaración ¿debe darle la condición de renta ordinaria o ganancia ocasional a las rentas pasivas derivadas de ingresos provenientes de la enajenación o cesión de derechos sobre activos que generen rentas pasivas?

Título 9

PÉRDIDAS ASOCIADAS A LA RENTA PASIVA – ARTÍCULO 891 DEL E.T.

¿Es posible compensar la utilidad de una ECE con la pérdida de otra ECE o cada ECE es individual y no compensable con los resultados de las otras ECE?

¿Cómo debe aplicarse el artículo 891 del E.T. frente a las pérdidas fiscales generadas por la ECE?

Título 10

DESCUENTO POR IMPUESTO PAGADOS EN EL EXTERIOR POR LA ECE -ARTÍCULO 892 E.T.

¿Cómo se aplicaría el descuento tributario en aquellos eventos en que las ECE presenten pérdidas fiscales?

¿Cómo se calcula el descuento tributario al que tiene derecho el residente colombiano obligado al Régimen, si la ECE obtiene rentas activas y pasivas y paga impuestos en el exterior sobre estas?

¿Existe la posibilidad de tomar el crédito fiscal en otros años?

¿Un residente fiscal en Colombia tiene derecho al descuento tributario por los impuestos que él mismo pagó en EUA, por transparencia fiscal en EUA y que no aparecen liquidados ni pagados por los vehículos de inversión?

En virtud del artículo 892 del E.T. ¿únicamente tendrán derecho al descuento tributario aquellos residentes fiscales que ejerzan control sobre la ECE?

¿Cómo debe estimar el descuento tributario el residente fiscal en Colombia? (i) ¿recalcula el impuesto considerando únicamente las rentas pasivas devengadas en el año por las ECE?; o (ii) ¿toma una proporcionalidad del impuesto, considerando la proporción de las rentas brutas o de las rentas netas? ¿Cómo debe probar el derecho al descuento tributario (tax credit)?

Título 11

TRATAMIENTO DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS POR PARTE DE LA ECE CUYO ORIGEN CORRESPONDE A RENTAS SOMETIDAS AL RÉGIMEN. – ARTÍCULO 893 DEL E.T.

¿Qué tratamiento debe dársele a los dividendos que reparta una ECE, derivados de rentas pasivas que ya fueron sometidas a tributación en cabeza del contribuyente colombiano sometido al Régimen ECE?

¿Los ingresos recibidos por una sociedad como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional debido a que estuvieron sometidos a tributación en cabeza suya, en aplicación del régimen ECE, deben detraerse del cálculo del artículo 49 E.T.?

¿Cómo hace el residente fiscal para distribuir el dividendo entre las rentas pasivas que ya tributaron en Colombia y las rentas activas que no han tributado en Colombia? ¿Las rentas pasivas se reportan como ingreso no constitutivo de renta y las rentas activas se gravan y se solicita el remanente de descuento tributario que aún no se ha aprovechado en Colombia?

Concepto General Unificado número 0386-10/04/2018

RÉGIMEN DE ENTIDADES CONTROLADAS DEL EXTERIOR “ECE”

De conformidad con los artículos 19 y 38 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia con el artículo 7o de la Resolución número 204 de 2014, se avoca el conocimiento para expedir el presente concepto unificado.

TÍTULO 1.  

GENERALIDADES.  

1.1. DESCRIPTOR: Generalidades

Introducción

El nuevo Régimen de Entidades Controladas del Exterior (en adelante, “ECE” o “Régimen ECE”) incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 1819 de 2016 tiene como características principales: (i) la transparencia fiscal internacional y (ii) el anti-diferimiento del impuesto sobre la renta de ingresos pasivos, originados por el no reconocimiento oportuno de las operaciones al momento de su realización. Así las cosas, el legislador estableció los requisitos necesarios para estar sujeto a este Régimen y para que una entidad del exterior fuera considerada una entidad controlada de conformidad con lo previsto en los artículos 882 y siguientes del Estatuto Tributario.

Vale la pena mencionar que la redacción del Régimen ECE, surge de la Acción 3 del proyecto de Lucha contra la Erosión de la Base Gravable y el Traslado de Beneficios (“BEPS”, por sus siglas en inglés), planteado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) y el Grupo de los 20 (“G20”). La Acción 3 de BEPS establece recomendaciones para efectos de evitar el diferimiento del pago del impuesto sobre la renta, a través de estructuras internacionales. Si bien estas recomendaciones presentadas por la OCDE y el G20 tienen una relevancia internacional particular, estas no son de obligatorio cumplimiento y cada país debe analizar la viabilidad y necesidad de implementar este tipo de medidas.

Con ocasión de las múltiples consultas sobre la aplicación Régimen ECE, resulta necesario con fundamento en la competencia atribuida a este Despacho fijar criterios y adoptar una postura sobre la interpretación de las normas del régimen en comento.

A continuación, se procede a dar respuesta a las consultas planteadas en el mismo orden del articulado del Libro Séptimo del Estatuto Tributario (en adelante, “E.T.”):

1.2. DESCRIPTOR: Generalidades

¿Cuál es la vigencia y aplicación en el tiempo del Régimen ECE?

Una vez entrada en vigencia la Ley 1819 de 2016, el Régimen ECE resulta aplicable para todos los efectos fiscales correspondientes. Ahora bien, para evaluar la sujeción al Régimen ECE, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos a partir del periodo gravable 2017 y siguientes. Así mismo, será aplicable a los ingresos pasivos generados por las Entidades Controladas del Exterior (ECE) a partir de la vigencia fiscal 2017 en adelante.

Lo anterior toma fuerza al considerar que la aplicación del Régimen ECE tiene incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios. Luego, al encontrarnos con las características de un impuesto de periodo, sus efectos directos no pueden aplicarse de manera retroactiva, tesis que respalda el principio de seguridad jurídica al que deben someterse las normas tributarias.

TÍTULO 2.  

ECE SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA – ART. 882 DEL E.T.

2.1. DESCRIPTOR: ECE sin residencia fiscal en Colombia – Artículo 882 del E.T

Cuál es la diferencia entre el control por residentes fiscales y el requisito del 10% para estar sometido al Régimen ECE?

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2018, donde se establece quiénes están obligados a cumplir con las disposiciones del régimen de ECE, se determina el proceso bajo el cual se debe determinar si una persona jurídica o natural residente en Colombia debe cumplir con el Régimen, en el siguiente sentido:

1) En primer lugar, se debe identificar la existencia o no de una ECE de acuerdo con el artículo 882 del E.T. Bajo este primer paso, se debe observar si la entidad: i) es controlada o no, ya sea por uno o más residentes colombianos, de acuerdo con lo establecido en los numerales i, ii, iv y v del literal b) del numeral 1 del artículo 260-1 del E.T. o el numeral 5 del mismo artículo; y ii) adicionalmente, si la ECE no tiene residencia fiscal en Colombia.

Estos dos requisitos mencionados con anterioridad sólo cumplen el objetivo de determinar la existencia de una ECE.

2) Habiendo identificado la existencia de una ECE, los sujetos pasivos del Régimen ECE sólo serán aquellos residentes fiscales colombianos contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que tengan una participación, directa o indirectamente, igual o superior al 10% en el capital o en los resultados de la ECE, independientemente de si estos, individualmente considerados, ejercen control sobre la ECE o no.

Este requisito se refiere a la determinación de quiénes son los obligados a cumplir con el Régimen ECE.