Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 27 de febrero de 2023 W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Rad: 1-2020-84897 Ref.: Proceso Verbal Sumario Demandante: Egeda Colombia Demandado: Washington Plaza Hotel SAS Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES 1. El día 24 de julio de 2020, la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia (en adelante Egeda Colombia), a través de su apoderado, el abogado Juan Carlos Monroy Rodríguez, presentó demanda contra la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., identificada con el NIT 900.665.715-6. 2.

Mediante el Auto 2 del 4 de septiembre de 2020, notificado por Estado No. 85 del 7 de septiembre siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida. 3. El 12 de abril de 2021, la sociedad demandada, contestó la demanda y formuló excepciones de mérito. 4. Una vez finalizada la etapa escrita, los días 10 de febrero, 5 y 7 de abril del 2022 y 17 de febrero del 2023 se llevó a cabo la audiencia inicial y de instrucción y juzgamiento.

Teniendo en cuenta que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, y con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, se anunció que esta se emitiría escrita en razón a que las posibles fallas en la conexión a internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes.

CONSIDERACIONES 1. Síntesis de la demanda y su contestación El presente proceso tiene génesis en la demanda que propuso Egeda Colombia, como sociedad de gestión colectiva que representa a los productores audiovisuales nacionales e internacionales y gestiona, en su nombre, el derecho de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus obras.

Egeda señala que la demandada ha realizado actos de comunicación pública de obras audiovisuales, mediante los televisores ubicados en su establecimiento, sin contar con la correspondiente autorización previa y expresa, ocasionándole así varios daños antijurídicos. Por su parte, la demandada alegó en su defensa que las pretensiones son contrarias al artículo 1 del Decreto 1318 de 1996, el artículo 83 de la Ley 300 de 1996, el artículo 44 de la Ley 23 de 1982, los artículos 21 y 3 de la Decisión Andina 351 y la sentencia C-282 de 1997, pues considera que no hay lugar a la comunicación pública de obras en una habitación hotelera por tratarse de domicilio privado.

Así también, manifiesta que suscribió un contrato con el cableoperador UNE EPM TELECOMUNICACIONES quien tiene la obligación de realizar el pago por concepto de derecho de autor. Además, indica que en los televisores ubicados en las zonas comunes del hotel existe un bloqueo técnico que solo permite que en ellos se sintonicen canales de deportes o noticias y de los cuales no se generan cobros por su retransmisión y que existe falta absoluta de pruebas.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx 2. Fijación del litigio Al respecto, en la etapa oral del presente proceso se fijó el litigio señalando que dentro de los hechos reconocidos como ciertos se encuentran que Egeda cuenta con autorización de funcionamiento, que la sociedad demandada es propietaria y responsable del establecimiento Washington Plaza Hotel SAS, que se realizó una audiencia de conciliación entre las partes, que dicho hotel cuenta con 51 habitaciones y que los televisores con que están dotadas estas habitaciones fueron comprados por el socio mayoritario de la compañía. Una vez fijado el litigio y atendiendo a las pruebas aportadas y practicadas, procederá este Despacho a establecer si en las habitaciones y áreas públicas del hotel Washington Plaza, de propiedad de la demandada, se comunican al público obras audiovisuales del repertorio de Egeda Colombia sin su respectiva autorización. 3.

De la obra audiovisual como objeto de protección y su titularidad. Es pertinente resaltar algunas particularidades de la obra audiovisual y la obra cinematográfica. Al respecto como ha mencionado la doctrinante Delia Lipszyc, en este tipo de obras se congregan múltiples intereses intelectuales y patrimoniales, puesto que su producción no solo requiere de fuertes inversiones financieras, sino que en ella convergen un elevado número de creadores (autores de obras literarias, dramáticas y musicales preexistentes, autores del guion y de los diálogos, de las composiciones musicales con letra o sin ella, del vestuario, escenógrafos, etc.), de intérpretes (actores y ejecutantes), y de técnicos y auxiliares.

Teniendo en cuenta la cantidad de personas que participan de la realización de la obra audiovisual, otorgar a cada una de ellas en condiciones de igualdad la facultad de ejercer sus derechos exclusivos, implicaría una serie de complicaciones que impediría en la practica la explotación de la obra, razón por la cual, se ha hecho necesario crear un régimen especial.

Con el fin de darle solución a este inconveniente y de armonizar los distintos intereses que confluyen en la producción de una obra audiovisual, en el artículo 14 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, aprobado en Colombia por la Ley número 33 de 1987, se estableció que “en los países de la Unión en que la legislación reconoce como titulares a los autores de las contribuciones aportadas a la realización de la obra cinematográfica, éstos, una vez que se han comprometido a aportar tales contribuciones, no podrán, salvo estipulación en contrario o particular, oponerse a la reproducción, distribución, representación y ejecución pública, transmisión por hilo al público, radiodifusión, comunicación al público, subtitulado y doblaje de los textos, de la obra cinematográfica”.

Si bien nuestra legislación interna reconoce como autores de la obra cinematográfica al director o realizador; al autor del guion o libreto cinematográfico, al autor de la música y al dibujante o dibujantes, si se tratare de un diseño animado, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 23 de 1982; siguiendo un poco la filosofía del Convenio de Berna, se ha establecido una presunción donde los derechos patrimoniales se reconocen, salvo estipulación en contrario a favor del productor, entendido este, como la persona natural o jurídica, legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra cinematográfica, lo anterior de acuerdo con los artículos 97 y 98 de la Ley 23 de 1982.

Dicha solución adoptada por nuestra norma interna permite establecer de manera clara a quien le corresponde ejercer los derechos sobre la obra cinematográfica considerada en su conjunto, impidiendo así que el ejercicio simultaneo de los derechos de todas las personas que participan en su creación obstaculice su explotación, que es en esencia, a lo que está llamado este tipo de obras.

Al respecto ha mencionado la Corte Constitucional en la sentencia C-276 de 1996, al analizar la constitucionalidad de los artículos 20, 81 y 98 de la Ley 23 de 1982, que el legislador colombiano “no optó en este caso por la modalidad de la cesión convencional, o por la cessio legis, sino por la presunción de cesión legal salvo estipulación en contrario, la cual antes que vulnerar el principio de libertad contractual de las personas, lo reivindica, pues radica, salvo acuerdo expreso en contrario, la capacidad de disposición sobre la obra SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx en quien la impulsa, la financia, realiza las correspondientes inversiones y asume los riesgos, sin menoscabar con ello los derechos morales de cada uno de los colaboradores y sin restringir su capacidad para libremente acordar los términos de sus respectivos contratos”.

A pesar de lo mencionado anteriormente, es importante resaltar que la presunción que ha establecido el artículo 98 de la Ley 23 de 1982 a favor del productor audiovisual, no se puede entender en relación con todos los derechos patrimoniales, ya que la misma norma más adelante, señala expresamente cuáles son los derechos exclusivos que le corresponden al productor de la obra cinematográfica.

En efecto, dentro del mismo capítulo VII de la Ley 23 de 1982, dedicado a la obra cinematográfica, se encuentra el artículo 103 que en su literal a) consagra que el productor tendrá el derecho a obtener un beneficio económico por la difusión de la obra. 4. Legitimación del demandante Si bien en el caso de las obras audiovisuales, es en principio el productor el encargado de autorizar o prohibir la utilización de la obra en el marco de los derechos que le han sido concedidos, debe tenerse en cuenta que en los artículos 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, se han consagrado casos de legitimación presunta, para que, sujetos diferentes de los titulares del derecho de autor, puedan ejercer las diferentes acciones destinadas a su protección o restablecimiento y a la obtención de las indemnizaciones correspondientes.

Igualmente, el inciso final del artículo 2.6.1.2.9. en comento, refiere que quien tiene la carga de desvirtuar dicha presunción, es el demandado, pues a él le “corresponderá acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva.” Al amparo de esta presunción, una sociedad de gestión colectiva puede ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales.

Así, si bien la sociedad de gestión colectiva no es titular de los derechos, la ley le otorga esta facultad para iniciar acciones como la que nos ocupa, tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus estatutos o de los contratos celebrados con entidades de gestión extranjeras. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que “la presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva lo que busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer de manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos derechos”1.

Ahora bien, de conformidad con las normas mencionadas, a efectos de determinar la existencia de la legitimación presunta de las sociedades de gestión colectiva, resulta necesario el certificado de existencia y representación legal expedido por la DNDA y copia de los estatutos y los contratos de representación recíproca que pretenda hacer valer.

En el caso objeto de análisis se observa que reposa dentro del expediente el certificado de existencia y representación legal de Egeda Colombia, expedido por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor (en adelante DNDA), el 23 de abril de 2020.2 Asimismo, consta una copia de los estatutos de la accionante,3 en cuyo “ARTÍCULO DOS” se prevé que el objeto de la sociedad es la gestión, administración, representación, protección y defensa de los intereses y derechos patrimoniales de los productores de obras audiovisuales, cuando estos, conforme a la legislación aplicable, sean autores, coautores o titulares derivados de obras audiovisuales.

Respecto de los contratos de reciprocidad es importante resaltar que mediante dichos acuerdos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una sociedad extranjera del mismo tipo en lo que atañe a la gestión de sus obras y prestaciones, estando obligada la sociedad extranjera a hacer lo mismo en su territorio, como lo menciona 1 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 105-IP-2021. 2 Folio 67 del documento “Cuaderno 1 folio 1 a 297, dentro de la carpeta “Cuaderno 1” del expediente virtual. 3 Visibles a partir del folio 68 del documento “Cuaderno 1 folio 1 a 297, dentro de la carpeta “Cuaderno 1” del expediente virtual.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Ernst- Joachim Mestmäcker. Así, la razón de ser de dichos acuerdos es el carácter territorial del derecho de autor y en consecuencia de la gestión colectiva.

Sobre este punto, consta en el expediente el certificado de inscripción expedido por el Jefe de Registro de la DNDA que acredita la existencia de acuerdos de reciprocidad entre Egeda Colombia y sus homólogas en otros países.4 De acuerdo con esto, los requisitos enunciados con anterioridad para que se configure la presunción de legitimación en favor de Egeda Colombia se cumplieron. • De la sentencia del 26 de mayo de 2021 del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil Encuentra este juzgador, que en los alegatos de conclusión el apoderado judicial de Washington Plaza Hotel S.A.S., alegó la falta de legitimación de la demandante, sustentando sus argumentos en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil del 26 de mayo de 2021, con radicación 2017-00381-01.

Según afirmó el abogado, en concordancia con esta sentencia las pretensiones no pueden prosperar porque Egeda Colombia no demostró en este proceso con los contratos de mandato cual es el alcance de estos, cuales obras le fueron entregadas para su custodia, ni cuales fueron las obras que se ejecutaron públicamente en el hotel Washington Plaza y que en consecuencia no puede operar la legitimación presunta.

De revisar el fallo mencionado, se observa que la sala de decisión del Tribunal revocó la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que la excepción de falta de legitimación debía prosperar, dado que no existía prueba de que la demandante (Egeda Colombia) representara a los productores que dice representar, siendo esta la que debía allegar las pruebas que acreditaran sus afirmaciones.

Para llegar a dicha conclusión los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá hicieron uso de la interpretación prejudicial 378-IP-2019 proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para el proceso objeto de estudio, interpretación de la cual traen a colación las siguientes consideraciones: En primer lugar, respecto a la legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva el Tribunal Andino indicó que estas se encuentran legitimadas para obrar bajo dos supuestos: a) bajo los términos de sus propios estatutos; y b) bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para que a nombre de ellas puedan iniciar las acciones legales necesarias.

En segundo lugar, respecto a la legitimación procesal de las sociedades de gestión colectiva, el Tribunal Andino cita la interpretación prejudicial 165-IP-2015, en la que se menciona que “para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley a través de la presunción legal (…) La citada norma andina [artículo 49] establece una presunción relativa, iuris tantum de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecida en el territorio andino (…) [.] No obstante lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca.” Y finalmente, en relación con la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte de un repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva, los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá señalan que el Tribunal Andino destacó la concurrencia de los siguientes elementos: “a) Se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares. b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la 4 Visibles a partir del folio 117 del documento “Cuaderno 1 folio 1 a 297, dentro de la carpeta “Cuaderno 1” del expediente virtual.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa”. De esta forma, al estudiar tales afirmaciones del Tribunal Andino, nuestro superior funcional refiere que “se impone llamar atención que, así como el Tribunal Andino pregonó, in genere, la existencia de una presunción legal en torno a la representación de los entes de gestión colectiva, también puso énfasis en que éstos gozan de legitimidad en los términos de sus propios estatutos y conforme con los acuerdos celebrados, a fin de defender los derechos de sus asociados”.

Así, continúa señalando el superior que, en los estatutos de Egeda Colombia se indica que, para ser miembro de tal sociedad, es necesario “Formalizar el contrato de gestión, una vez acordado el ingreso en la Sociedad de gestión”, situación que, según el Tribunal de Bogotá, no fue acreditada. De esta manera, concluye que, en tanto el demandante no cumplió el deber de probar que los productores que afirma representar son sus afiliados, de la forma como se dispuso en sus estatutos, no podía establecerse que la demandante tenía legitimación en la causa para peticionar la protección de los autores mencionados en la demanda.

Lo anterior, conforme al principio básico de onus probandi incumbit actori, esto es al ‘demandante’ le corresponde probar los fundamentos fácticos de su ‘acción’. Es decir que, para esa Sala del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia referida, es la sociedad de gestión colectiva demandante quien tiene la carga de demostrar su legitimación procesal, por lo que no habría a su favor una legitimación presunta.

No obstante, en el caso concreto, este Despacho difiere de esta conclusión, por lo cual, esa tesis no será empleada acá y se expondrán las razones que le asisten para ello. En primera medida, se debe analizar lo mencionado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 355-IP-2021, que es la remitida para este caso.

Tal como lo señala el Tribunal Andino, en virtud del artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993, los supuestos en los que una sociedad de gestión colectiva tiene legitimación son dos, primero, estas sociedades estarán legitimadas en los términos de sus propios estatutos y, segundo, también lo estarán en los términos de los contratos que celebren con entidades extranjeras.

Ello es así porque es en tales documentos o acuerdos en los que se encuentran determinadas las acciones que podrá iniciar la sociedad de gestión en nombre de sus representados, es decir, cuáles son las labores que va a desempeñar la sociedad de gestión, de allí que los mismos deban estar aprobados por la autoridad nacional competente.

Además, vale recordar que, el Tribunal Andino en la interpretación prejudicial 165-IP-2015 indica que para que una sociedad de gestión colectiva ejecute acciones legales tendientes a proteger los derechos de autor en representación de los titulares de las obras que le fueron encomendadas, esta debe contar con la facultad para ello, la cual puede ser conferida directamente por el titular de la obra (mandato voluntario), por mandato estatutario (cuando la sociedad de gestión se entiende mandataria de sus socios por el simple acto de afiliación) o por imperio de la ley (a través de la presunción legal).

Indica el Tribunal de Justicia seguidamente que “[e]n el primer caso, el autor debe señalar cuáles derechos posee a partir de lo cual la Sociedad creará un repertorio de las obras bajo su gestión, y finalmente debe existir un tarifario en donde se enuncien los valores por uso de las obras bajo su custodia y cuáles son. Mientras que, en los demás casos, será la ley, de conformidad con el estatuto de la correspondiente sociedad, la que establezca la presunción de representación en favor de la misma”5.

Es decir, que en los casos en que no hubiere un mandato concreto o específico, la sociedad de gestión aún podría estar legitimada en virtud de sus estatutos (mandato estatutario) o en virtud de la ley (legitimación presunta). Y en el último caso, por tratarse de una presunción, para acreditarla la sociedad de gestión colectiva no deberá aportar los contratos a través de los cuales sus socios fueron afiliados.

En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina refiere que, del artículo 49 ejusdem, es de donde se desprende la existencia de dicha presunción de representación o legitimación procesal en favor de las sociedades de gestión colectiva. 5 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 165-IP-2015. SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Adicionalmente, señala que esta presunción lo que busca es brindar una herramienta eficaz y eficiente a los autores y demás titulares de derechos, para que, a través de la sociedad de gestión colectiva, puedan ejercer de manera eficiente sus derechos patrimoniales, pues “[s]i se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio como condición para protegerlo ante una autoridad y recaudar así el derecho de sus asociados, ello significaría la asunción de costos excesivos por parte de dicha sociedad, lo que haría inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados.

Más aún si se tiene presente que el repertorio de obras administradas por una sociedad de gestión colectiva puede variar constantemente y que la incorporación de nuevos asociados puede efectuarse en cualquier momento, lo que haría difícil o hasta imposible que estas sociedades de (sic) puedan demostrar en tiempo real todo el repertorio que se encuentra bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de efectuar la recaudación patrimonial correspondiente.

Por tal razón se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o por cada requerimiento de pago efectuado a un tercero. Así es como funciona esta presunción de legitimidad que la decisión 351 ha reconocido a favor de las sociedades de gestión colectiva”6.

(Subrayado propio). Ahora bien, indicaba ya el Tribunal Andino, en la interpretación prejudicial 378-IP-2019, que esta es una presunción relativa o iuris tantum, es decir que, la misma admite prueba en contrario, la cual deberá provenir de la persona que aparentemente está utilizando o explotando las obras sin autorización, esto es del accionado del proceso judicial.

Circunstancia que es apenas lógica, ya que, el demandante no está obligado a probar en contra de la misma presunción que lo beneficia. Así, estas consideraciones del Tribunal Andino encuentran total coincidencia con nuestra normatividad interna en la materia, pues el ya mencionado Decreto 1066 de 2015, en su artículo 2.6.1.2.9 establece que, quien tiene la carga de probar en contrario de la presunción de legitimación, es el demandado.

Así, con todo lo anterior de presente, este Despacho considera que, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo referido, incurre en una imprecisión al considerar que quien tenía la carga de probar su legitimación era la sociedad de gestión demandante; pues es claro que, tanto la normatividad comunitaria como la interna, esto es, la Decisión Andina 351 y el Decreto 1066 de 2015, respectivamente, establecen la existencia de una presunción de legitimación procesal en favor de las sociedades de gestión colectiva, así, al estar amparadas por una presunción, estas no están obligadas a aportar pruebas que acrediten si están legitimadas o no, salvo las exigidas para que dicha presunción se configure.

Contrario sensu, es el demandado, quien debe aportar o solicitar las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción legal establecida en favor de la sociedad de gestión demandante. Adicionalmente, cabe precisar que, esta postura adoptada en el caso concreto, es la que asiduamente se ha acogido respecto al tema en los fallos proferidos por esta Subdirección, los cuales han sido confirmados por el Tribunal Superior de Bogotá en sede de apelación, en providencias como la emitida el 28 de junio de 2021 con Clara Inés Márquez Bulla como Magistrada Ponente y radicación 11001319900520182173501; la proferida el 21 de octubre de 2021 con Magistrada Ponente María Patricia Cruz Miranda con radicado 005201864849057; o el fallo del 11 de marzo de 2022 con Carlos Augusto Zuluaga Ramírez como Magistrado Ponente y radicación 11001319900520165446401; entre otros.

Así, la postura en la que se acoge la existencia de la legitimación presunta de las sociedades de gestión colectiva, se constituye en la tesis mayoritaria del superior jerárquico 5k respecto al asunto y mal haría este Despacho al apartarse de ella. 6 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 378-IP-2019. 7 Fallo que confirma la siguiente consideración de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la DNDA: “En punto a la legitimación por activa, tras hacer alusión a que en las obras audiovisuales y cinematográficas existen múltiples intereses, por razón de las personas que intervienen en su creación y difusión, se debe tener en cuenta que aplica un régimen especial conforme al artículo 14 Bis del convenio de Berna aprobado por Colombia; y si bien el artículo 98 de la Ley 23 de 1982 la prevé en favor del productor, la Decisión 351 y el Decreto 1055 de 2015 consagran una legitimación presunta en las entidades de gestión colectiva, como lo es la demandante, pese a que no es el titular de los derechos.” SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Igualmente, recordemos que para el caso concreto Egeda Colombia allegó las pruebas suficientes para configurar la presunción de legitimación en su favor, por lo tanto, es válido afirmar que el demandante está amparado por la presunción de legitimación. Ahora bien, en el presente proceso no obran pruebas que controviertan la presunción de legitimación configurada, esto es, medios que acrediten, por ejemplo, que algún titular de derecho de obras usadas por el demandado, no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva o a su homónima en el extranjero; que cierta obra no hace parte del repertorio encomendado a Egeda Colombia; que la obra usada se encuentra en el dominio público; o que se cuenta con autorización previa y expresa del titular de la obra usada para realizar la explotación de la misma, y que aquel no es afiliado a la sociedad demandante.

Así, es dable concluir que, el accionado no logró desvirtuar la legitimación presunta de su contraparte. De esta forma, debe advertirse que los argumentos que el demandado expuso en tal sentido no tienen vocación de prosperar. 5. Sobre el derecho patrimonial de comunicación pública de los productores audiovisuales y la obligación de quienes usan sus obras de obtener autorización previa y expresa para utilizarlas.

El derecho de autor presenta un doble contenido, del cual se derivan dos tipos de prerrogativas o derechos, unos de carácter moral, que tienen como fin proteger la relación inseparable o personal que tiene el creador con su obra, y otros de carácter patrimonial, que siendo de contenido económico, facultan al autor o titular de una obra a autorizar o prohibir de manera exclusiva cualquier forma de uso, explotación o aprovechamiento conocida o por conocer respecto de esta.

Siendo el objeto de análisis en la presente causa únicamente los derechos patrimoniales y específicamente aquellos que le corresponden al productor audiovisual o cinematográfico, se procederá a estudiar la infracción en el caso concreto. En relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado) de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico.

De observar el plenario, se encuentra que la demanda indica que la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., en su establecimiento hotelero Washington Plaza Hotel S.A.S., ha comunicado al público obras audiovisuales a través de televisores ubicados dentro de las habitaciones y áreas comunes del mencionado hotel sin la autorización previa y expresa de sus titulares, dentro del periodo comprendido entre el 30 de octubre del año 2012 y hasta la fecha.

Ahora bien, según lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Este derecho patrimonial, como un género, admite varias especies o modalidades, dentro de las cuales de manera ejemplificativa y no taxativa encontramos las siguientes: “b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales;

(…) i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes” Así entonces, el concepto de comunicación al público debe entenderse en un sentido amplio, de tal manera que se pueda concretar el objetivo de nuestra norma comunitaria de lograr un suficiente nivel de protección en favor de los autores, con el fin de que estos puedan recibir una compensación adecuada por el uso de su obra.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Teniendo claro lo anterior, se procederá a determinar si en el establecimiento de comercio de la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., se realizan actos de comunicación pública, sin la respectiva autorización previa y expresa.

Para que se configure la comunicación pública de acuerdo con nuestra normatividad, debe existir i) una actividad o actuación del sujeto infractor, ii) por medio de la cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a las obras, y iii) sin que concurra el requisito negativo “sin la previa distribución de ejemplares”.

En el caso bajo análisis, durante el interrogatorio de parte formulado en la audiencia inicial el representante legal de la sociedad demandada afirmó que el establecimiento de comercio Washington Plaza Hotel S.A.S. tiene 51 habitaciones,8 y que cada una de ellas cuenta con un televisor9 y acceso a señal de televisión por suscripción, proporcionados por un cableoperador.10 Lo anterior, coincide con lo evidenciado durante la práctica de la prueba pericial, en la que fueron revisadas cuatro (4) habitaciones de manera aleatoria, las cuales contaban con un televisor conectado a un decodificador del operador de servicio de televisión por suscripción Claro.11 Ahora, en el informe elaborado por el perito se evidenció que, de acuerdo a la información que le fue suministrada, en las 51 habitaciones del establecimiento Washington Plaza Hotel S.A.S. existen televisores que se encuentran conectados a la señal del prestador de servicio de televisión por suscripción CLARO, asimismo, que a través de ellos puede accederse a la señal de canales como RCN, CITYTV, CARACOL, TELEANTIOQUIA, TELECARIBE, CANAL CAPITAL, TELEISLAS, CANAL UNO, CANAL TRO, TELEPACÍFICO, CANAL DE LAS ESTRELLAS, VE PLUS TV, TL NOVELAS, RCN NOVELAS, TELEMUNDO, PASIONES, entre otros.12 Se debe resaltar que esto no nos permite determinar qué obras audiovisuales se comunican en dichos canales, razón por la cual se estudiarán otros medios de prueba obrantes en el plenario.

Entre ellos se encuentra el estudio realizado por Business Bureau, visible en el PDF denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 297” ubicado en la carpeta “Cuaderno 1”, en el que se señalan que obras audiovisuales como La madre, Tú voz estéreo, Amarte así, Chepe Fortuna, Corazón indomable, entre otras fueron comunicadas al público a través de canales como RCN, CARACOL TV, CITY TV, entre otros.

De lo antedicho, es posible concluir que a través de los televisores ubicados en las habitaciones del establecimiento Washington Plaza Hotel S.A.S. se comunicaron al público obras audiovisuales representadas por Egeda Colombia, existiendo en tal sentido una infracción por la utilización no autorizada de las mismas. Sin embargo, respecto a la fecha desde la cual iniciaron los actos de comunicación pública, se observa que el demandante exige que los perjuicios derivados de ella le sean liquidados desde el 30 de octubre de 2012, no obstante, obra en el plenario una certificación13, expedida por el representante legal de la demandada, en la que se indica que el inicio de operaciones del Hotel fue a partir del 9 de julio del 2014, afirmación que también sostuvo en el interrogatorio que se le practicó y que es consistente con el contrato14 para la prestación de los servicios de comunicaciones que celebró la demandada con la empresa UNE EPM Telecomunicaciones S.A. y en el cual se incluye el servicio que denominan “Televisión empresarial”.

Documentos que además no fueron controvertidos por la demandante, de manera que, se entenderá que la comunicación pública que nos ocupa se 8 Minuto 3:30 del documento denominado “Audiencia Inicial Art. 372 CGP - Proceso 1-2020-84897 Egeda Colombia Vs. Washington Hotel Plaza SAS-20220210_101105-Grabación de la reunión” de la carpeta “Cuaderno 2 folio 390”, que a su vez se encuentra dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. 9 Minuto 6:34 del documento denominado “Audiencia Inicial Art. 372 CGP - Proceso 1-2020-84897 Egeda Colombia Vs. Washington Hotel Plaza SAS-20220210_101105-Grabación de la reunión” de la carpeta “Cuaderno 2 folio 390”, que a su vez se encuentra dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. 10 Minuto 7:04 del documento denominado “Audiencia Inicial Art. 372 CGP - Proceso 1-2020-84897 Egeda Colombia Vs. Washington Hotel Plaza SAS-20220210_101105-Grabación de la reunión” de la carpeta “Cuaderno 2 folio 390”, que a su vez se encuentra dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. 11 Documento denominado “Cuaderno 2 folio 397 a 421 1-2022-16379” que se encuentra dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. 12 Documento denominado “Cuaderno 2 folio 397 a 421 1-2022-16379” dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. 13 Se evidencia en el archivo denominado “B-Certificación inicio operación y ocupación Washington Plaza” dentro de la carpeta “Cuaderno 2 folio 260 1-2021-35880” que a su vez está dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. 14 Se evidencia en el archivo denominado “A-Contrato UNE” dentro de la carpeta “Cuaderno 2 folio 260 1-2021-35880” que a su vez está dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx dio a partir del 9 de julio de 2014 y en este sentido prosperará parcialmente la excepción de mérito denominada “falsedad en el juramento estimatorio razonable de la cuantía”. • De la comunicación pública en zonas comunes Frente a las zonas comunes, debe indicarse que, tanto en el marco del interrogatorio como en el dictamen pericial practicado, logró corroborarse que en el restaurante hay un televisor instalado, no obstante, dicho equipo no cuenta con acceso a señal de televisión, sino que es utilizado para emitir mensajes corporativos.

Asimismo, en el dictamen pericial mencionado, se indica que, en la zona común correspondiente al lobby no se encuentran televisores instalados. De manera que, concluye esta Subdirección que no hay comunicación pública de las obras audiovisuales representadas por Egeda Colombia en las zonas comunes del establecimiento Washington Plaza Hotel S.A.S., por lo que la excepción de mérito denominada “Cobro de lo no debido por la presunta comunicación pública de obras audiovisuales en zonas de acceso al público en general”, se encuentra llamada a prosperar. 6.

Sobre la excepción de mérito denominada “Legalidad de la actuación de la sociedad demandada” Manifiesta el apoderado que no existe comunicación pública por parte de la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S. porque ella celebró un contrato con la cableoperadora UNE EPM TELECOMUNICACIONES, y que esta última es la única responsable de asumir los costos de transmisión de los contenidos que ponen a disposición de sus usuarios.

Al respecto es pertinente reiterar que existen varios tipos o modalidades de comunicación pública, el acto reivindicado por Egeda Colombia en el caso concreto es la exhibición o proyección pública de las obras, tal como lo establece el literal b del artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, ahora bien, en el caso de los cableoperadores, el uso correspondería al literal e del mismo artículo que dispone “e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada”.

En el mundo del derecho de autor, la retransmisión es todo acto que implique la reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, tal como lo señala el artículo 3 de la Decisión Andina 351.

Como se puede observar, el acto de comunicación pública realizado por el cableoperador es diferente al que realiza el hotel, de manera que, el titular de una obra puede ejercer su derecho autorizando o prohibiendo múltiples formas de uso, puntualmente, el derecho de comunicación pública puede desarrollarse mediante varias modalidades, por lo que el eventual pago y autorización de una de ellas, no impide ni incluye el ejercicio del derecho sobre las demás, razón por la cual, esta excepción no está llamada a prosperar. 7.

Respecto de la excepción de mérito propuesta como “Errónea, subjetiva y parcializada interpretación de la Sentencia C-282 de 1997 sobre la comunicación de obras audiovisuales dentro de las habitaciones hoteleras” El apoderado de la sociedad demandada indica, tanto en su contestación como en los alegatos de conclusión, que las habitaciones del hotel se asimilan a domicilios privados y, por tanto, no puede existir comunicación pública dentro de ellas por disposición del artículo 1 del Decreto 1318 de 1996 y por la interpretación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 1997.

Al respecto, ha señalado la Corte Constitucional que debe distinguirse entre la privacidad de la habitación de hotel relacionada con el artículo 15 de nuestra carta política, y la privacidad relacionada con la ejecución de obras protegidas. Así, la primera se refiere al derecho a la intimidad protegido por la Constitución Política, que garantiza la privacidad de la vida personal y familiar de un sujeto, implicando una abstención por parte del Estado o de terceros de intervenir injustificada o arbitrariamente en dicho ámbito, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo que dicho derecho también es susceptible SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx de amparo constitucional para quien habita y tiene como domicilio, al menos temporal, el cuarto de un hotel.

Así las cosas, en este punto la materia de protección jurídica en consideración es la persona humana y su dignidad. Ahora bien, pese a lo anterior la Corte Constitucional aclaró que si bien las habitaciones de hotel, en efecto, gozan del mismo amparo constitucional previsto para el domicilio, el hecho de que la comunicación de una obra sea considerada como pública, no depende del carácter particular o privado del lugar donde esta se realiza, sino de la naturaleza del acto realizado, el sujeto que la lleve a cabo y del ánimo o motivación que le presida.

De manera que, una cosa es que el huésped, en la intimidad de su habitación, vea una obra audiovisual haciendo uso de elementos electrónicos que lleva consigo, evento en el cual la comunicación de la obra mal podría ser calificada de pública, y otra distinta es que el establecimiento hotelero difunda las obras a través de su sistema interno de redes y aparatos de televisión, con destino a todas las habitaciones, o a las áreas comunes del hotel, circunstancia que corresponde sin duda a una comunicación pública con ánimo de lucro y de la cual se deriva necesariamente que el hotel debe asumir en su integridad las obligaciones inherentes a los derechos de autor, esto conforme la Ley 23 de 1982 y las normas internacionales concordantes.

En el caso concreto, es necesario indicar que el acto de comunicación efectuado por la demandada tiene el carácter de público, pues se le permite a un número plural e indeterminado de personas tener acceso a las obras. Vale aclarar, que en dicho tipo de establecimientos hoteleros los huéspedes están en constante rotación y renovación, de tal forma que con los efectos acumulativos que esto provoca, se les concede acceso a las obras a un significativo número de usuarios, cumpliéndose así el requisito establecido en el ya citado artículo 15 de la Decisión Andina 351 en torno a la comunicación pública.

También, se debe mencionar que, para que se configure la comunicación pública de obras, no es menester que la persona que tiene acceso a la obra, en este caso el huésped, acceda efectivamente a ella, sino que basta con que exista la posibilidad de hacerlo, independientemente de que decida realizarlo o no. En efecto, en ese sentido lo expresa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial proferida para el presente caso cuando indica que “(…) para que la sociedad de gestión colectiva sea acreedora del pago de las remuneraciones por las obras audiovisuales comunicadas públicamente por el hotel, no es necesario que los huéspedes accedan de manera efectiva a dichas obras (es decir, encender el televisor y apreciar las obras contenidas, por ejemplo, en la parrilla de canales de una empresa de radiodifusión de señal cerrada), sino que basta que exista la posibilidad de que los huéspedes puedan hacerlo en cualquier momento”15.

Así las cosas, los reparos del demandante sobre la interpretación de la sentencia C-282 de 1997 y sobre la falta de prueba de las obras vistas o utilizadas por los huéspedes no tienen vocación de prosperar. 8. Respecto de la excepción de mérito propuesta como “Improcedencia de las pretensiones por ser contrarias a normatividad legal expresa y vigente - aplicación del principio de legalidad-” El demandado refiere en su contestación, al igual que en los alegatos de conclusión, que la Subdirección debe dar aplicación al artículo 1 del Decreto 1318 de 1996 el cual señala que “La utilización de obras científicas, literarias y artísticas en lugares distintos a la habitación que se alquila con fines de alojamiento, dentro del establecimiento hotelero o de hospedaje, da lugar al ejercicio de los derechos de que trata la Ley 23 de 1982.”, toda vez que el mismo no ha perdido vigencia. Al respecto este Despacho debe indicar que el inciso primero del artículo 4 de la Constitución Política de 1991 consagró: “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” 15 Documento denominado “Cuaderno 2 folio 445 a 467” que se encuentra dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Dicha norma cimienta el objeto de la figura de excepción de inconstitucionalidad, asimismo, valida que nuestro sistema de control de constitucional sea catalogado como mixto, lo anterior, dado que “combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución.”16 Igualmente, ha referido la Corte que “el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución.”17 Descendiendo al caso, el apoderado del demandante solicita se le de aplicación del Decreto 1318 de 1996, no obstante, se debe advertir que dicha norma fue proferida por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria, toda vez que pretendía regular “(…) la protección de los derechos de autor en los establecimientos hoteleros y de hospedaje”, especialmente el artículo 83 de la Ley 300 de 1996 que señalaba que “Para los efectos del artículo 44 de la Ley 23 de 1982 las habitaciones de los establecimientos hoteleros y de hospedaje que se alquilan con fines de alojamiento se asimilan a un domicilio privado”.18 Ahora bien, este artículo 83 de la Ley 300 de 1996 fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional quien a través de la sentencia C–282 de 1997, estudiada en el título anterior, resolvió declarar exequible el artículo, excepto las palabras “Para los efectos del artículo 44 de la Ley 23 de 1982”.

Esto, toda vez que si bien se considera que las habitaciones de los establecimientos hoteleros que se alquilan con fines de alojamiento se asimilan a un domicilio privado, lo cierto es que dicha norma autorizaba a que las ejecuciones de obras en hoteles y establecimientos de hospedaje que tienen fines que se identifican típicamente con el ánimo de lucro, fueran excluidas de lo dispuesto en las normas nacionales e internacionales sobre derecho de autor y más aún en lo relativo al consentimiento previo y expreso que se requiere para su uso, lo que encontró la Corte Constitucional va en contravía del artículo 61 de nuestra Carta Política.

De manera que, los establecimientos hoteleros no podrían ampararse en dicha norma de la Ley 300 de 1996, para eludir el cumplimiento de las obligaciones que tienen con los autores y titulares de derecho, cuando comunican al público las obras o prestaciones protegidas. En tal sentido, antes de dar aplicación del artículo 1 del Decreto 1318 de 1996, debe advertirse que este tiene su génesis en el artículo 83 de la Ley 300 de 1996 que ya fue estudiado por la Corte Constitucional y fue declarado inexequible precisamente en el aparte que invoca el apoderado de la demandada.

Basta con leer el artículo 1 del Decreto 1318 de 1996 para comprender que la norma buscaba que la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en habitaciones que se alquilan con fines de alojamiento, no diera lugar al ejercicio de los derechos de la Ley 23 de 1982, lo que claramente va en contravía de nuestra carta magna, como de manera prístina lo expresó nuestra Corte Constitucional.

Por otra parte, en los alegatos de conclusión, el apoderado de la demandada indicó que este Despacho no puede dejar de dar aplicación al Decreto 1318 ibidem debido a que su constitucionalidad fue estudiada por el Consejo de Estado en medio de la acción propuesta por Doris Esguerra Rubio y cuyo fallo data del 19 de febrero de 1998, sin embargo, lo cierto es que dicha sentencia19 no estudia la constitucionalidad del decreto completo, como lo indicó el abogado, si no que estudia una solicitud de inexequibilidad parcial del artículo segundo de tal norma y del artículo 22 numeral 3 del Decreto 504 de 1997.

Además, dicho artículo 2 se limita a imponer la acreditación del paz y salvo de obligaciones en materia de derecho de autor a los establecimientos hoteleros y de hospedaje, tanto para su inscripción en el Registro Nacional de Turismo, como para su actualización anual. De manera que, 16 Corte Constitucional, Sentencia C - 122 del 1 de marzo de 2011 proferida por el Magistrado Juan Carlos Henao Pérez. 17 Ibidem. 18 Considerandos del Decreto 1318 de 1996. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente AI-015, Magistrado Ponente Manuel Urueta Ayola.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx extraña a este fallador la afirmación del apoderado, pues además se encuentra que el artículo 2 del Decreto 1318 ibidem no es objeto de debate en el presente caso.

De conformidad con lo anterior, esta Subdirección no accederá a la petición del accionado y en ejercicio del control difuso no dará aplicación al artículo 1 del Decreto 1318 de 1996 por considerar que el aparte cuya aplicación reclama el demandado, es contrario a nuestra Constitución. 9. Respecto de la excepción de mérito propuesta como “precedente judicial” En dicha excepción, el apoderado de la demandada afirma que existe precedente judicial, tanto horizontal como vertical, aplicable al caso concreto.

En ese sentido, es importante aclarar la distinción que se presenta entre precedente judicial y doctrina probable. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-104 de 1993 mencionó que: “Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país —en la que se encuentra la del Consejo de Estado—, existen semejanzas y diferencias.

Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional —art. 21 del Decreto 2967 de 1991—, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad —art. 175 del código contencioso administrativo— tienen efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter partes.

Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio[2], salvo lo establecido en el artículo 158 del código contencioso administrativo (reproducción del acto suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar —art. 230 CP—, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional —art. 243 CP—, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior.

(…) Así las cosas, tienen diferente fuerza jurídica, por disposición de la Constitución, la jurisprudencia constitucional y el resto de la jurisprudencia del país.”20. De acuerdo con lo anterior, la principal diferencia entre el precedente de la Corte Constitucional y los pronunciamientos de los demás jueces de la república, radica en su fuerza vinculante, siendo la primera figura de obligatoria observancia y aplicación y la segunda, únicamente un criterio auxiliar.

En tal sentido, procederemos a realizar un análisis de cada figura de manera separada, aplicándola al caso concreto. • Del precedente judicial: En materia de comunicación pública en las habitaciones de establecimientos hoteleros, el precedente judicial que ha establecido la Corte Constitucional es el expuesto en la sentencia C-282 de 1997 ya mencionada.

En tal proveído la Corte explicó que, para efectos de la utilización de una obra dentro de una habitación de un establecimiento hotelero, debe distinguirse entre dos situaciones. La primera consiste en la utilización de una obra protegida por el derecho de autor que realiza el huésped dentro de la habitación, mediante medios o aparatos electrónicos que lleva consigo, es decir que, el usuario accede a la obra a través de sus propios medios o dispositivos.

Así, en este caso, no habría comunicación pública de la obra. La segunda situación se refiere a la utilización de la obra que hace el huésped dando uso a los medios que le han sido suministrados por el respectivo hotel, de manera que, el hotelero, con un ánimo de lucro de por medio, pone a disposición los instrumentos necesarios para que se genere la utilización de la obra, y ello hace que el establecimiento hotelero deba responder por las obligaciones derivadas de tal uso, en virtud de los derechos de autor reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, pues tal como lo indicó la Corte, 20 Corte Constitucional.

(11 de marzo de 1993). Sentencia C-104. [M.P.: Alejandro Martínez Caballero]. SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx este comportamiento no puede enmarcarse dentro de lo establecido en el artículo 44 de la Ley 23 de 1982.

En ese sentido, a pesar de que la Corte Constitucional reconoce el carácter de domicilio privado de las habitaciones de un hotel, es clara en señalar que, dicha calidad se da para efectos del amparo a los derechos de dignidad e intimidad de la persona que se hospeda en dicho lugar y que no es aplicable respecto de las disposiciones sobre protección de los derechos de autor.

Razón por la cual, declara inexequible el aparte del artículo 83 de la Ley 300 de 1996 que vincula la habitación hotelera a la limitación y excepción del artículo 44 de la ley 23 de 1982. En concordancia con lo anterior, al considerar este Despacho que las actuaciones del establecimiento hotelero demandado se enmarcan en la segunda circunstancia descrita, se da aplicación a la postura de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en consecuencia, no se desconoce el precedente judicial establecido por dicha corporación. • De la doctrina probable: Ahora bien, respecto a la doctrina probable, la Corte Constitucional, en sentencia C-537 de 2010 estableció lo siguiente: “La doctrina probable puede ser definida como una técnica de vinculación al precedente después de presentarse una serie de decisiones constantes sobre el mismo punto.

Esta técnica tiene antecedentes en el derecho romano en lo que se llamaba la perpetuo similiter judicatarum. En Colombia, como se indica en la Sentencia C-836 de 2001, la figura tuvo origen en la doctrina legal más probable, consagrada en el artículo 10º de la Ley 153 de 1887. Posteriormente en la Ley 105 de 1890 se especificó aún más los casos en que resultaba obligatorio para los jueces seguir la interpretación hecha por la Corte Suprema y cambió el nombre de doctrina legal más probable a doctrina legal.

Finalmente en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 estableció el artículo vigente de la doctrina probable para la Corte Suprema de Justicia”21. Así, es claro que para que haya doctrina probable deben existir una serie de decisiones uniformes respecto del mismo aspecto, lo que implica que, tal forma de resolver ciertos asuntos se constituye en la manera más probable en que uno igual sería resuelto con posterioridad.

Dejando claro lo anterior, debemos recordar que al fundamentar la excepción bajo estudio, el apoderado judicial de la accionada mencionó que existe un precedente tanto horizontal como vertical. Frente al precedente horizontal, debe señalarse que las decisiones a las que este Despacho se encuentra atado y debe aplicar, son las que esta misma Subdirección ha proferido al resolver casos semejantes con anterioridad.

Así, debe mencionarse que al resolverse el caso en concreto se acogió la postura ya adoptada por esta Subdirección en el pasado22, continuándose así con una perspectiva uniforme sobre la materia. Por lo tanto, el precedente horizontal no es desconocido en la presente causa. Ahora, si bien el suscrito trae a colación los fallos proferidos por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá y por el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá, con radicados 11001310301520160017500 y 11001310303720180033100, respectivamente, en los cuales los jueces referidos han establecido que no existe infracción al derecho de comunicación pública en las habitaciones de un hotel, por su carácter de domicilio privado, debe señalarse que las sentencias proferidas por otros operadores judiciales que ostentan la misma jerarquía funcional que esta Subdirección, no son de obligatorio seguimiento, sino que, como previamente se mencionó, las mismas únicamente fungen de criterio auxiliar para los demás jueces.

Además, tales pronunciamientos no siguen la postura mayoritaria establecida en la materia, sino que corresponden a decisiones aisladas y excepcionales, y es por tal condición que las mismas no pueden ser consideradas por este Despacho para decidir el presente asunto. 21 Corte Constitucional. (30 de junio de 2010). Sentencia C-537. [M.P.: Juan Carlos Henao Pérez]. 22 A manera de ejemplo se mencionan los procesos con radicados 1-2018-64849, 1-2018-64851, 1-2018-64853 y 1-2020-113666.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Por otro lado, a efectos de fundamentar el precedente vertical, el accionado menciona los fallos proferidos por el Tribunal Superior de Bogotá con radicación 11001220300020180163600 y 11001220300020180279700, en los cuales se resuelven las acciones de tutela impetradas frente a las sentencias de los jueces civiles de circuito referidas anteriormente; y también menciona las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia bajo radicados 11001220300020180163601 y 11001220300020180279701 que resuelven la impugnación de dichos fallos de tutela.

Respecto a los primeros fallos de tutela, debe aclararse que las providencias traídas a colación por el excepcionante, no se articulan en la misma línea con la tesis mayoritaria existente en la materia objeto de este proceso, sino que son fallos con una postura aislada que no constituye la forma más probable de decidir, razón por la cual, no pueden considerarse doctrina probable.

Adicionalmente, las decisiones mencionadas por el suscrito no constituyen precedente vertical para esta Subdirección, pues las mismas resuelven acciones de tutela propuestas contra fallos de otros jueces y como se indicó, estos últimos no constituyen precedente de obligatorio cumplimiento. Además, existen sentencias proferidas por otras salas del Tribunal Superior de Bogotá en las que se han confirmado en su integridad las decisiones de este Despacho en las que se ha expuesto la postura sobre el caso que aquí se estudia, que es la mayoritaria, y son estas sentencias del Tribunal las que constituyen el precedente vertical que debe seguir esta Subdirección, y que, además, se encuentra conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional expuesta en párrafos anteriores.

En cuanto a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia señaladas por el abogado de la accionada, debe indicarse que, en tales fallos el alto tribunal no decide el fondo del asunto referente a la comunicación pública en establecimientos hoteleros, sino que se limita a estudiar la existencia de una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en el marco de la tutela instaurada por la aquí demandante, por lo tanto, no podría considerarse que dichos proveídos establecen doctrina probable respecto a la existencia o no de comunicación pública en establecimientos de comercio que presten el servicio de hospedaje.

Finalmente, cabe destacar que aun cuando dichas providencias constituyeran doctrina probable, es posible que los jueces se aparten de esta, siempre y cuando se exponga clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican la separación, situación que en todo caso, ha sido cumplida por este Despacho, pues el fundamento utilizado para fallar en este sentido es la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional y el precedente vertical instaurado por las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá al confirmar los fallos proferidos por esta Subdirección. En conclusión, al determinarse que en la presente causa existe comunicación pública, no se estaría desconociendo la jurisprudencia constitucional ni tampoco el precedente horizontal y vertical, por lo tanto, la excepción alegada por el demandado no está llamada a prosperar. 10.

Respecto de las excepciones de mérito propuestas como “Falta absoluta de pruebas respecto a las pretensiones demandatorias” y “cobro de lo no debido por presunta comunicación pública de obras audiovisuales dentro de las habitaciones de la instalación hotelera”. El accionado refiere que “Como complemento y sin perjuicio de lo expuesto, procede señalar además que para la demandante basta con señalar que las habitaciones de la instalación hotelera denominada WASHINGTON PLAZA HOTEL S.A.S., de propiedad de la sociedad demandada, cuentan con aparatos receptores de señal de TV donde se pone a disposición de los huéspedes la señal de televisión, para concluir que ello constituye per- se prueba de la comunicación pública de las obras audiovisuales que dice están bajo su representación, hipótesis que se desvirtúa con la normatividad y sentencia arriba relacionadas, pero especialmente frente a la declaración concertada sobre el artículo 8 del convenio de Berna.” Al respecto el artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996) prescribe: SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx “Derecho de comunicación al público: Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1)ii), 11bis.1)i) y ii), 11ter,1)ii), 14.1) ii) y 14 bis.1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.” Asimismo, la declaración concertada respecto del referido artículo 8 señala: “Queda entendido que el simple suministro de instalaciones físicas para facilitar o realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comunicación en el sentido del presente Tratado o del Convenio de Berna.

También queda entendido que nada de lo dispuesto en el Artículo 8 impide que una Parte Contratante aplique el Artículo 11bis.2).” Frente a lo anterior, el Tribunal de Justicia Europeo ha referido que si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales —en la que generalmente participan, además del establecimiento hotelero, empresas especializadas en la venta o el alquiler de televisores— no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la Directiva 2001/2923, lo cierto es, que cuando un hotelero instala aparatos de televisión aptos para recibir emisiones de radiodifusión en las habitaciones, realiza actos de comunicación al público, toda vez que con intención permite que las obras sean accesibles a sus clientes.

En ese sentido, debe entenderse que cuando la norma hace alusión al “simple suministro de instalaciones físicas”, esta debe entenderse como “la única actividad de venta o alquiler de aparatos de televisión realizada por empresas especializadas.”24 Por lo que tales sociedades no pueden, por ese solo hecho, considerarse que realizan un acto de comunicación al público, y no como equivocadamente lo interpreta el accionado, que considera que aplica en casos en que el hotel pone a disposición las herramientas idóneas con la finalidad de que sus usuarios puedan acceder a las obras. 11.

La cuantificación del daño y perjuicio Frente a la cuantificación o el monto del daño o perjuicio material a tasar, el artículo 206 del CGP establece que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, considerándose sólo la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. En cuanto este aspecto, la accionante solicitó que se condene a Washington Plaza Hotel S.A.S., a pagar la suma de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE.

($31.738.752) por lucro cesante indicando que dicha suma es lo que Egeda Colombia dejó de percibir por cuenta de no haber recibido el valor de la licencia o autorización previa y expresa para la comunicación pública de obras audiovisuales de acuerdo con su reglamento de tarifas aplicable. Ahora, dentro del traslado respectivo se realizó la objeción al juramento estimatorio por el demandado, en la cual se especificó las inexactitudes relacionadas en la estimación, por lo cual, el Despacho en virtud de la facultad expuesta en el primer inciso del artículo 206 del CGP resolvió mediante Auto 6 del 10 de septiembre de 2021 considerar la objeción al juramento y, por consiguiente, se concedió al accionante el término de cinco (5) días para que aporte o solicite las pruebas que considere pertinentes.

De acuerdo con lo anterior, la estimación realizada por Egeda Colombia en el juramento estimatorio no constituye prueba del monto pretendido en la presente causa, por lo que, a efectos de cuantificar el daño, este Despacho estudiará los demás medios probatorios obrantes dentro del expediente. 23 Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo – (Sala Tercera) del 7 de diciembre de 2006, en el asunto C-306/05. 24 Auto del Tribunal de Justicia Europeo – (Sala Séptima) del 18 de marzo de 2010, en el asunto C-136/09.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx En primer lugar, se observa el “Reglamento de tarifas cobrado por Egeda Colombia”25, que corresponde al Reglamento de Tarifas Generales cobradas por la accionante como contraprestación por el uso de las obras audiovisuales que forman parte de su repertorio.

Aquí es importante advertir que no reposan dentro del expediente transacciones comparables con otros establecimientos hoteleros a las que podamos acudir para cuantificar, por lo que al observarse que el Tribunal Andino ha referido que pueden utilizarse las tarifas cobradas por parte de las entidades de gestión colectiva para esta función,26 este Despacho acudirá al manual de tarifas aportado por la accionante.

Ahora en dicho reglamento, en el aparte 2 del Capítulo II, se consagran las tarifas a cobrar cuando se trate de la comunicación pública de obras audiovisuales contenidas en emisiones, transmisiones y retransmisiones de radiodifusión televisada efectuada en establecimientos hoteleros y otros similares que presten el servicio de alojamiento.

Allí, se establecen distintas tarifas mensuales en atención a la cantidad de estrellas que posea el establecimiento hotelero, esto es, una tarifa para los establecimientos hoteleros de gran lujo y cinco estrellas, otra para los de cuatro estrellas y otra en el caso de que el establecimiento tenga tres o menos estrellas. Recordemos que estas tarifas son base de concertación entre Egeda Colombia y los usuarios de su repertorio, no obstante, fruto de una negociación entre las partes puede pactarse un valor inferior.

En ese sentido, es posible afirmar que la aquí accionante y la demandada en un ejercicio de negociación hubieran podido pactar como tarifa un valor menor al establecido en los reglamentos de Egeda Colombia. De manera que, este juzgador, en aras de realizar la cuantificación, tendrá en consideración las conductas de las partes tendientes a evidenciar su comportamiento en un eventual escenario de negociación con su contraparte procesal.

Este argumento cobra aún mayor sentido cuando se observa en la demanda, que para la liquidación de los perjuicios de los años 2012 y 2013, se aplicó la tarifa de 1.93 dólares y para el año 2015 de 2.05 dólares, las cuales, según su reglamento, son las tarifas para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas27. Asimismo, se evidenció que incluso el extremo activo de la litis estuvo dispuesto a aplicar una tarifa menor a la establecida en su reglamento de tarifas para los establecimientos de tres o menos estrellas, para cuantificar los perjuicios causados en el año 2014, 2016 y 2017.

Respecto de los años restantes calculados, el demandante aplicó una tarifa intermedia de la establecida para los establecimientos hoteleros de cuatro estrellas y de tres o menos estrellas. Así, es claro para el Despacho que a pesar de que el demandante no indica con qué categoría calcula la tarifa que consagró en el juramento, sí se encuentra que utilizó tarifas que están por debajo del valor establecido para los hoteles de 4 estrellas.

Al respecto, el representante legal de la demandada, al ser interrogado sobre el número de estrellas con que cuenta el hotel, aseguró que este no tiene una certificación que los clasifique por estrellas, situación que también puso de presente en la contestación de la demanda. En consecuencia, al cuantificar el perjuicio y teniendo en cuenta que no existe prueba que dé certeza de una categoría específica, se dará aplicación a la tarifa prevista para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas, la cual es la más baja.

De manera que, la tarifa que sería utilizada para cuantificar el daño correspondería a la consagrada en el literal c) del aparte 2 del Capítulo II del Reglamento de Tarifas Generales cobradas por Egeda Colombia, que incumbe a la tarifa para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas. Además, el demandante exige que los perjuicios sean liquidados desde el año 2012, sin embargo, por las razones ya expresadas en esta providencia, se entenderá que el inicio de operaciones del Hotel fue a partir del mes de julio del año 2014.

Ahora, esta Subdirección debe advertir que obra en el expediente una certificación emanada por el representante legal de la demandada28, en la que se observa la relación del porcentaje de ocupación de las habitaciones del hotel Washington Plaza, prueba que no fue controvertida por la demandante. En relación con esta prueba, es pertinente señalar 25 Archivo denominado “Cuaderno 2 folio 1 a 115” folio 2 y ss. 26 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina IP 221 de 2021 27 Se evidencia desde la página 2 del archivo denominado “Cuaderno 2 folio 1 a 115” dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital. 28 Se evidencia en el archivo denominado “B-Certificación inicio operación y ocupación Washington Plaza” dentro de la carpeta “Cuaderno 2 folio 260 1-2021-35880” que a su vez está dentro de la carpeta “Cuaderno 2” del expediente digital.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx que la Decisión Andina 351 en su artículo 48 refiere que las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas.

De igual manera, se consagraron en el Decreto 1066 de 2015 en su artículo 2.6.1.2.7. los criterios para establecer las tarifas replicando en su primer inciso lo referido en el artículo 48 de la Decisión Andina 351, es decir, que las tarifas deben ser proporcionales a los ingresos29, tal como lo menciona también el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial que emitió para el caso concreto30.

Una tarifa proporcional a los ingresos debe descontar las habitaciones que no tengan acceso a obras audiovisuales, sea porque no se ofrece este tipo de amenidades en el hotel, o porque por algún motivo, como puede ser una obra civil, estas habitaciones no pueden ser usadas por un “público”. Una vez se ha establecido el número de habitaciones en los que efectivamente se puede acceder a las obras, debemos tener en cuenta los ingresos que de estas obtiene el empresario hotelero, y en tal sentido, si sabemos, como ocurre en esta causa, cual es el porcentaje de ocupación de las habitaciones con acceso a las obras, es necesario tener en cuenta este factor a la hora de fijar la tarifa.

En ese sentido, dado que el documento referido refleja que la ocupación anual del hotel no es total y que esto influye directamente en los ingresos que obtiene la accionada respecto del uso de las obras, considera este juzgador que para la fijación de la tarifa deberá tenerse en cuenta adicionalmente el porcentaje de “habitaciones ocupadas” y “habitaciones disponibles”.

Así que, al valor del porcentaje de “habitaciones ocupadas”, que corresponde al porcentaje de ocupación del hotel, le será aplicada la tarifa estipulada por Egeda Colombia para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas, tal como ya se estableció. No obstante, respecto a la cifra obtenida al restar el número de “habitaciones ocupadas” al de “habitaciones disponibles”, no encuentra este juzgador que, dentro del Reglamento de Tarifas Generales de la accionante, se establezca un valor diferenciado aplicable para las habitaciones en las que, si bien se ponen a disposición obras audiovisuales, no fueron ocupadas todo el tiempo y, por ende, el accionado no obtuvo los mismos ingresos por la utilización. Es por ello que, aunque existe una comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, no puede dejarse de lado a la hora de estipular una tarifa el hecho de que las habitaciones no estaban ocupadas durante un tiempo y, por tanto, mal haría este juzgador en aplicar la tarifa sin tener en cuenta esta circunstancia. Así, al no existir una tarifa en el reglamento, que pueda aplicarse para la puesta a disposición de obras en el tiempo en que una habitación se encuentra desocupada, ni prueba adicional que permita determinarla, no puede cuantificarse el daño asociado al lucro cesante que la demandante sufrió respecto de esta situación en concreto.

De manera que, respecto al porcentaje de habitaciones que no fueron ocupadas, de este no se calculará tarifa alguna, puesto que no existe una que le sea aplicable y por tanto no es necesario. Por otra parte, de acuerdo con los porcentajes de ocupación informados en el documento objeto de análisis, se procederá a hacer la cuantificación del daño a partir del mes de julio del año 2014 y hasta la fecha del fallo, teniendo en cuenta que como ya se indicó, de los periodos anteriores solicitados en la demanda no existe prueba de la comunicación pública.

De lo informado se tiene que las cifras de ocupación son las siguientes: Año Porcentaje de ocupación 2014 22% 2015 53% 2016 64% 2017 60% 2018 76% 29 Inciso primero, Artículo 2.6.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015 “Criterios para establecer las tarifas. Por regla general, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso.” 30 Archivo visible en la carpeta denominada “Cuaderno 2”, archivo denominado “Cuaderno 2 folio 445 a 467”.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx 2019 74% 2020 17% Así, para calcular el valor a pagar por cada año, en primer lugar, el valor de la tarifa mensual se multiplicará por el número de habitaciones del hotel, es decir 51 habitaciones, tal como fue confesado por el representante legal del Hotel en su interrogatorio; y a este valor, a su vez, le será aplicado el correspondiente porcentaje de ocupación del hotel de cada año, el cual se referenció previamente.

El resultado obtenido, será un valor mensual, de manera que, para calcular el valor anual se deberá, multiplicar el valor mensual obtenido por el número de meses correspondientes. Antes de realizar la liquidación del valor a pagar por cada año, debemos recordar que uno de los requisitos de la confesión31 es que esta produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

En el caso que nos ocupa, se observa que el manual de tarifas expedido por la demandante consagra para los años 2014, 2015, 2016 y 2017 una tarifa más alta que la señalada en el escrito petitorio, así, es diáfano que las declaraciones relativas al monto de tarifa de la demanda son desfavorables a la accionante y por lo tanto constituyen una confesión por apoderado judicial32.

En consecuencia, este Despacho entenderá que la demandante estaba dispuesta a cobrar a la demandada unas tarifas más bajas a las contempladas en su manual de tarifas para los años 2014, 2015, 2016 y 2017, razón por la cual se tendrán en cuenta estas y no las contempladas en el manual al momento de liquidar dichos años. Con lo anterior de presente, se procederá a realizar la correspondiente liquidación: Julio a diciembre del año 2014: Para el año 2014, conforme al manual expedido por la demandante, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE.

($3.831) por cada habitación disponible, sin embargo, conforme se indicó, se aplicará en este año la tarifa confesada que corresponde a TRES MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE. ($3.600). Ahora, para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($3.600) por el número de habitaciones (51), y al resultado se multiplicará por el 22% correspondiente al porcentaje de las “habitaciones ocupadas” para el año 2014, lo cual da como resultado la suma de CUARENTA MIL TRECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE.

($40.392), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por los 6 meses en que se probó la comunicación pública para tal año (julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre), lo cual arroja como resultado la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE.

($242.352), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por los meses de julio a diciembre del año 2014. Año 2015: Para el año 2015, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de CUATRO MIL CIEN PESOS M/CTE. ($4.100) por cada habitación disponible, sin embargo, conforme se indicó, se aplicará en este año la tarifa confesada que corresponde a TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE.

($3.690). Ahora, para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($3.690) por el 31 Artículo 191 del Código General del Proceso: “La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3.

Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.” 32 Artículo 193 del Código General del Proceso: “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.

Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.” SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx número de habitaciones (51), y al resultado se multiplica por el 53% correspondiente al porcentaje de las “habitaciones ocupadas” para el año 2015, lo cual da como resultado la suma de NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE.

($99.740), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 12 meses, lo cual arroja como resultado la suma de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE. ($1’196.880), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por el año 2015.

Año 2016: Para el año 2016, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/CTE. ($5.623) por cada habitación disponible, sin embargo, por las razones ya expresadas, se aplicará en este año la tarifa confesada que corresponde a CINCO MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE.

($5.214). Ahora, para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($5.214) por el número de habitaciones (51), y al resultado se le aplicará el 64% correspondiente al porcentaje de las “habitaciones ocupadas” para el año 2016, lo cual da como resultado la suma de CIENTO SETENTA MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE.

($170.184), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 12 meses, lo cual arroja como resultado la suma de DOS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS M/CTE. ($2’042.208), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por el año 2016.

Año 2017: Para el año 2017, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE. ($6.191) por cada habitación disponible, sin embargo, por las razones ya expresadas, se aplicará en este año la tarifa confesada que corresponde a CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE.

($5.580). Ahora, para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($5.580) por el número de habitaciones (51), y al resultado se multiplica por el 60% correspondiente al porcentaje de las “habitaciones ocupadas” para el año 2017, lo cual da como resultado la suma de CIENTO SETENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE.

($170.748), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 12 meses, lo cual arroja como resultado la suma de DOS MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($2’048.976), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por el año 2017.

Año 2018: Para el año 2018, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON DOS CENTAVOS M/CTE. ($6.444,2) por cada habitación disponible. Ahora, para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($6.444,2) por el número de habitaciones (51), y al resultado se le aplica el 76% correspondiente al porcentaje de las “noches vendidas” para el año 2018, lo cual da como resultado la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE.

($249.777), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 12 meses, lo cual arroja como resultado la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE. ($2´997.324), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por el año 2018.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Año 2019: Para el año 2019, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON UN CENTAVO M/CTE.

($6.649,1). Ahora, para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($6.649,1) por el número de habitaciones (51), y el resultado se multiplica por el 74% correspondiente al porcentaje de las “habitaciones ocupadas” para el año 2019, lo cual da como resultado la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE.

($250.937), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 12 meses, lo cual arroja como resultado la suma de TRES MILLONES ONCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE. ($3’011.244), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por el año 2019.

Enero a julio del año 2020: Para el año 2020, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de SEIS MIL NOVECIENTOS UN PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE. ($6.901,77) por cada habitación disponible. Ahora para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($6.901,77) por el número de habitaciones (51), y al resultado se multiplicará por el 17% correspondiente al porcentaje de las “habitaciones ocupadas” para el año 2020, lo cual da como resultado la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE.

($59.838), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 7 meses, que es lo pretendido con anterioridad a la presentación de la demanda, lo cual arroja como resultado la suma de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($418.866), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por los meses transcurridos desde enero y hasta julio del año 2020.

De acuerdo con los valores calculados anteriormente, el total de los perjuicios causados por la comunicación pública realizada en el establecimiento de comercio WASHINGTON PLAZA HOTEL S.A.S. desde el mes de julio de 2014 y hasta la presentación de la demanda corresponden a la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE.

($11’957.850). Adicionalmente, la accionante solicita que se indexen los valores de la condena a la fecha en que sea realizado el pago, sin embargo, a este Despacho solo le es posible realizar tal operación hasta el momento de la sentencia. En este sentido, Obdulio Velásquez Posada señala en su libro “Responsabilidad Civil Extracontractual” que la fórmula que se apoya en el índice de precios al consumidor (IPC), que es mayormente utilizada por la jurisprudencia y la más recomendada por la doctrina es, dividir el IPC al momento de la liquidación (también llamado final) entre el IPC en la fecha del monto a indexar (también llamado inicial) y este resultado multiplicarlo por el valor que se quiere actualizar; ahora, sobre el índice de precios al consumidor, debemos señalar que este mantiene el poder adquisitivo del dinero y es un indicador económico, así que debemos atenernos a lo consagrado en el artículo 180 del CGP33, que consagra que estos son de carácter notorio, por lo que están exentos de prueba.

Así las cosas, procede este Despacho a realizar la actualización referida de acuerdo con la serie de empalme de 2003 a 2023 emitida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, actualizada el 4 de febrero de 2023. Según esto, el IPC inicial es de 104,96 y el actual de 128,27, de este modo, el valor correspondiente a la suma adeudada desde el mes de julio del año 2014 hasta la presentación de la demanda, indexado a la fecha del fallo, es de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS M/CTE.

($14’613.504). 33 Artículo 180 del Código General del Proceso: “Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx 12.

De los perjuicios causados con posterioridad a la presentación de la demanda De otra parte, la demandante solicita también que se condene a la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S. por los perjuicios causados con posterioridad a la presentación de la demanda, esto son el valor de la remuneración desde agosto de 2020 a febrero de 2023, para ello, se dará aplicación a la tarifa para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas vigente para el año 2020, actualizando tal valor al respectivo año tomando como referencia el IPC, pues este es el indicador económico que hubiese utilizado Egeda Colombia para actualizar dicha tarifa, tal como se evidencia en el reglamento de tarifas del año 202034.

Igualmente, la accionante solicita que los valores obtenidos de cuantificar los perjuicios posteriores a la demanda sean debidamente indexados, de manera que, se procederá a calcular el valor de los perjuicios causados en cada año y seguidamente se indexará cada valor de acuerdo con la fórmula ya mencionada. Agosto a diciembre del año 2020: Para el año 2020, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas es de SEIS MIL NOVECIENTOS UN PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE.

($6.901,77) por cada habitación disponible, así en vista de que esta tarifa estuvo vigente por todo el año 2020, no es necesario realizar su actualización. Ahora para obtener la liquidación mensual, se multiplicará el valor de la tarifa ($6.901,77) por el número de habitaciones (51), y al resultado se le aplicará el 17% correspondiente al porcentaje de las “habitaciones ocupadas” para el año 2020, lo cual da como resultado la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE.

($59.838), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 5 meses, que son los que restan por calcular de dicho año, lo cual arroja como resultado la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA PESOS M/CTE. ($299.190), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por los meses transcurridos desde agosto y hasta diciembre del año 2020.

Ahora, tal monto debe indexarse hasta la fecha del fallo, para ello, se tomará un IPC inicial de 105,48 y un IPC final de 128,27, obteniendo como resultado la suma indexada de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE. ($363.832), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero por los meses transcurridos desde agosto y hasta diciembre del año 2020.

Año 2021: Para el año 2021, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas por cada habitación disponible vigente en 2020 ($6.901,77), debe ser actualizada hasta 2021. Para ello, se tomará un IPC inicial de 105,48 y un IPC final de 111,41, lo que da como resultado la tarifa actualizada de SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE.

($7.289). Ahora para obtener la liquidación mensual, únicamente se multiplicará el valor de la tarifa ($7.289) por el número total de habitaciones (51), ya que no existen pruebas en el expediente que acrediten el porcentaje de ocupación del hotel en el año 2021. Así, la anterior operación, da como resultado la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE.

($371.739), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por 12 meses, lo cual arroja como resultado la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($4´460.868). Ahora, tal monto debe indexarse hasta la fecha del fallo, para ello, se tomará un IPC inicial de 111,41 y un IPC final de 128,27, obteniendo como resultado la suma indexada de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS 34 Se observa en la página 54 del PDF denominado “Cuaderno 2 folio 1 a 115” ubicado en la carpeta denominada “Cuaderno 2” del expediente digital.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx M/CTE. ($5´135.944), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero en el año 2021. Año 2022: Para el año 2022, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas por cada habitación disponible vigente en 2020 ($6.901,77), debe ser actualizada hasta 2022.

Para ello, se tomará un IPC inicial de 105,48 y un IPC final de 126,03, lo que da como resultado la tarifa actualizada de OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($8.246). Ahora para obtener la liquidación mensual, únicamente se multiplicará el valor de la tarifa ($8.246) por el número total de habitaciones (51), ya que no existen pruebas en el expediente que acrediten el porcentaje de ocupación del hotel en el año 2022.

Así, la anterior operación, da como resultado la suma de CUATROCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($420.546), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por doce (12) meses, lo cual arroja como resultado la suma de CINCO MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE.

($5’046.552), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero en el año 2022. Ahora, tal monto debe indexarse hasta la fecha del fallo, para ello, se tomará un IPC inicial de 126,03 y un IPC final de 128,27, obteniendo como resultado la suma indexada de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE.

($5´136.247), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero en el año 2022. Enero a febrero del año 2023: Para el año 2023, la tarifa mensual para establecimientos hoteleros de tres o menos estrellas por cada habitación disponible vigente en 2020 ($6.901,77), debe ser actualizada hasta enero de 2023.

Para ello, se tomará un IPC inicial de 105,48 y un IPC final de 128,27, lo que da como resultado la tarifa actualizada de OCHO MIL TRECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($8.392). Ahora para obtener la liquidación mensual, únicamente se multiplicará el valor de la tarifa ($8.392) por el número total de habitaciones (51), ya que no existen pruebas en el expediente que acrediten el porcentaje de ocupación del hotel en el año 2022.

Así, la anterior operación, da como resultado la suma de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE. ($427.992), que corresponde a la suma a pagar por cada mes. De manera que, el resultado obtenido debe multiplicarse por dos (2) meses, lo cual arroja como resultado la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE.

($855.984), que corresponde al valor a pagar por la comunicación pública realizada en el establecimiento hotelero en lo corrido del año 2023. Este valor no se indexará debido a que la tarifa ya fue actualizada hasta enero de 2023. Así, de acuerdo con los valores anteriormente obtenidos, el valor total de los perjuicios causados con posterioridad a la demanda y hasta la fecha del fallo, equivalen a la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SIETE PESOS M/CTE.

($11’492.007). 13. De la responsabilidad. Respecto a las pretensiones consecuenciales de condena debemos mencionar que, si bien la Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 57 establece que la autoridad nacional competente, podrá ordenar: “a) El pago al titular del derecho infringido una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

(…)”; este concepto debe ser entendido en contexto, en virtud del principio de complemento indispensable, con el artículo 2341 del Código Civil Colombiano, relativo a la responsabilidad, el cual señala que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización (…)”. A pesar de que toda responsabilidad civil parte de la noción antes mencionada, de tiempo atrás se ha diferenciado principalmente entre la responsabilidad civil extracontractual y la SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx contractual, cuya distinción radica en el tipo de derecho que es vulnerado.

De acuerdo con los artículos 2341 a 2360, la lesión causada a un derecho subjetivo absoluto da lugar a la responsabilidad extracontractual, y la lesión a los derechos de crédito, que nacen de los contratos, a la responsabilidad contractual, esto de acuerdo con los artículos 1602 a 1617 del Código Civil. En este caso nos encontramos frente a supuestos de responsabilidad extracontractual, precisamente porque se reclama la ausencia de autorización previa para el uso de las obras audiovisuales representadas por la demandante.

Teniendo claro lo anterior, podemos señalar los elementos que se deben dar para que exista responsabilidad civil, los cuales variarán según se deban aplicar los principios de la responsabilidad subjetiva u objetiva. En el primer escenario se exigen cuatro elementos: a) una conducta que sea la causa del daño; b) que la conducta haya sido dolosa o culposa; c) un daño o perjuicio; d) que entre el daño y la conducta exista un nexo causal.

En el segundo escenario, se exigen únicamente tres elementos: la autoría material o imputabilidad, el daño y un nexo causal entre estos, prescindiendo del elemento subjetivo del individuo. Para realizar dicho estudio, debe ponerse de presente que si bien esta Subdirección en virtud de las disposiciones de su ordenamiento interno mantenía la postura de que debía aplicarse la responsabilidad subjetiva, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en interpretación prejudicial del 21 de septiembre de 2022 indicó que: “Independientemente de si la acción por infracción del derecho de autor se conduce a través de un procedimiento administrativo o un proceso jurisdiccional, la autoridad competente debe aplicar el criterio de la responsabilidad objetiva, al momento de verificar si la conducta denunciada o demandada constituye uno o más de los supuestos de hecho previstos en el Artículo 13 de la Decisión 351.” Además, reafirma que no será necesario que el “investigado” haya actuado con dolo o culpa para acreditar la existencia de la infracción, sino que basta con verificar que la conducta encaje en el supuesto de hecho de alguno o varios tipos infractores.

Con esto también resalta que los únicos eximentes de responsabilidad son: “las limitaciones al derecho de autor contenidas en el artículo 22 de la Decisión 351, el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, los cuales tienen que ser imprevisibles e irresistibles.” Frente al nexo causal, debemos manifestar que luego de hacer una valoración de las circunstancias y el material probatorio correspondiente al presente caso, se concluye que los hechos atribuidos a la demandada, no son causas remotas sino actuales o próximas del daño causado a los titulares de derechos de autor representados por Egeda Colombia, en tanto el menoscabo o lesión al derecho subjetivo tutelado en este caso, fue consecuencia directa de los actos de comunicación al público de obras realizados por la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S. Además, el hecho de comunicar obras audiovisuales al público, no solo se configura en este caso como un acto necesario o determinante para la materialización del daño, debido a que sin la realización de dicha conducta nunca se hubiera producido el mismo, sino también como un medio apto o adecuado para lesionar o menoscabar el derecho patrimonial de autor, ya que como mencionó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, este tipo de conductas ponen en evidencia un uso de los derechos que se han reconocido a los distintos titulares, lo cual requiere la autorización previa y expresa de los mismos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. 14.

De las costas Respecto de las costas, el numeral 1 del artículo 365 del CGP, señala que se condenará en estas a la parte vencida en el proceso, las cuales están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. También se establece en el artículo 361 del CGP, que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente.

SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx Así las cosas, este Despacho condenará en costas a la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., identificada con NIT 900.665.715-6, cuya liquidación se realizará a través de la secretaría, cuando quede ejecutoriada la presente providencia, según lo establecido en el artículo 366 del CGP.

En lo referente a las agencias en derecho, de acuerdo con lo señalado por los artículos 3 parágrafo 5° y 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, y considerando criterios como la prosperidad parcial de las pretensiones, cuantía y naturaleza del proceso, así como la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte demandante, se procederá a fijar como monto de estas el 5% de las pretensiones concedidas, lo cual arrojó la suma de UN MILLÓN TRECIENTOS CINCO MIL DOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1´305.275).

En mérito de lo expuesto, el Profesional Especializado 2028 – Grado 15 de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Angie Katherin Torres Cubillos, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que en las zonas comunes del establecimiento hotelero denominado Washington Plaza Hotel S.A.S., de propiedad de la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., identificada con el NIT 900.665.715-6, no se comunicaron al público obras audiovisuales de titularidad de los productores representados por Egeda Colombia, dentro del periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2012 y hasta la fecha de este fallo, y, en consecuencia, acoger la excepción de mérito denominada “Cobro de lo no debido por presunta comunicación pública de obras audiovisuales en zonas de acceso al público en general”.

SEGUNDO: Acoger parcialmente la excepción de mérito denominada “falsedad en el juramento estimatorio razonable de la cuantía”, en consecuencia, declarar que en las habitaciones del establecimiento hotelero denominado Washington Plaza Hotel S.A.S., de propiedad de la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., ya identificada, no se comunicaron públicamente obras audiovisuales de titularidad de los productores representados por Egeda Colombia, en el periodo comprendido desde el 30 de octubre de 2012 y hasta el 8 de julio de 2014.

TERCERO: Negar las demás excepciones de mérito propuestas por el demandado.

CUARTO: Declarar que en las habitaciones del establecimiento hotelero denominado Washington Plaza Hotel S.A.S., de propiedad de la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., ya identificada, se han comunicado públicamente obras audiovisuales de titularidad de los productores representados por Egeda Colombia, sin la correspondiente autorización previa y expresa, desde el 9 de julio de 2014, fecha en que de acuerdo a lo estudiado en las consideraciones iniciaron las operaciones del Hotel, y hasta la fecha de este fallo.

QUINTO: Declarar que la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., ya identificada, infringió el derecho patrimonial de comunicación pública de los productores audiovisuales representados por Egeda Colombia, al comunicar al público dentro de las habitaciones de su establecimiento hotelero denominado Washington Plaza Hotel S.A.S. obras audiovisuales de titularidad de los productores representados por la demandante, sin la correspondiente autorización previa y expresa, desde el 9 de julio de 2014 y hasta la fecha de este fallo.

SEXTO: Declarar que la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S. es civilmente responsable de los daños causados a los productores de obras audiovisuales representados por Egeda Colombia.

SÉPTIMO: Condenar a la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., identificada con el NIT 900.665.715-6, a pagarle a Egeda Colombia, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo la suma indexada de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS M/CTE. ($14’613.504)., por concepto de lucro SENTENCIA W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx cesante derivado del no pago de las tarifas correspondientes al periodo comprendido entre julio de 2014 y julio de 2020.

OCTAVO: Condenar a la demandada a pagar en favor de la demandante dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SIETE PESOS M/CTE. ($11’492.007), por concepto de lucro cesante derivado del no pago de las tarifas correspondientes al periodo comprendido entre agosto de 2020 y hasta el pronunciamiento de este fallo.

NOVENO: Ordenar a la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., ya identificada, abstenerse de utilizar o explotar las obras del repertorio de Egeda Colombia, sin la correspondiente autorización previa y expresa por parte de dicha sociedad de gestión colectiva.

DÉCIMO: Condenar en costas a la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., identificada con el NIT 900.665.715-6.

DÉCIMO PRIMERO: Fijar agencias en derecho en favor de Egeda Colombia por el valor de UN MILLÓN TRECIENTOS CINCO MIL DOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1´305.275). ANGIE KATHERIN TORRES CUBILLOS Profesional Especializado 2028 – Grado 15 ANGIE KATHERIN TORRES CUBILLOS Firmado digitalmente por ANGIE KATHERIN TORRES CUBILLOS Fecha: 2023.02.27 22:30:12 -05'00'