Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 13 de septiembre de 2024 W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Santiago_Arango_Moreno_y_otro_vs_Leonardo_Fabio_Ortega_y_otro,_1- 2022-86597\Sentencia escrita, MCARDENAS, 13 de septiembre de 2024, 86597, vf.docx Rad: 1-2022-86597 Ref.: Proceso Verbal Demandante: Santiago Arango Moreno y otro Demandado: Leonardo Fabio Ortega Hincapié y otro.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES 1. El 14 de septiembre de 2022, los señores Santiago Arango Moreno, identificado con cédula de ciudadanía número 71.374.651 y Juan José Arango Moreno, identificado con cédula de ciudadanía número 98.667.229, por intermedio de apoderado presentaron demanda contra de los señores Leonardo Fabio Ortega Hincapié, identificado con la cédula de ciudadanía número 98.555.707 y Julián Alberto Coronel Lemus, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.770.316. 2.

El 16 de noviembre de 2022 los demandados contestaron la demanda y propusieron excepciones. 3. El 19 de marzo de 2024, los demandantes reformaron la demanda planteando como hechos que en el año 1978 el señor Orlando Arango Gómez creó la obra artística denominada “GALARDONES DE LA ANTIOQUEÑIDAD- COLLAR DE AREPAS, GALLO DE PELEA”, la cual registró ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor bajo el número 5–6–114; que los demandados conforman la agrupación “LOS CANTORES KOKO Y KORONEL” y en su canal de YouTube ponen a disposición del público diferentes videos en los que reproducen, comunican al público, modifican y transforman la obra referida sin autorización previa y expresa y sin mencionar a su autor; que también han utilizado la obra en entrevistas en las que confiesan que la han reproducido, modificado y transformado; que la obra se ha convertido en el elemento que identifica a la agrupación “LOS CANTORES KOKO Y KORONEL”; que el 1 de septiembre del 2022 falleció el señor Orlando Arango Gómez y mediante Escritura Pública de Sucesión No. 2908 del 26 de septiembre de 2023 de la Notaría 5 del Círculo de Medellín se transfirieron los derechos patrimoniales de la obra “GALARDONES DE LA ANTIOQUEÑIDAD - COLLAR DE AREPAS, GALLO DE PELEA” a sus herederos. 4.

El 25 de abril de 2024 los demandados contestaron la reforma de la demanda defendiendo sus actos al señalar que la obra registrada es un dibujo y la fecha de creación consignada en el registro no coincide con lo asegurado por el señor Orlando Arango Gómez, quien en una entrevista asegura que la obra se creó en 1981; que los collares de arepas utilizados por los demandados son accesorios sustancialmente distintos a la obra que corresponde a un dibujo; que los collares solo tienen como elemento común con la obra el uso de arepas que son el alimento típico de la región antioqueña; que la obra no fue transferida mediante la Escritura Pública de Sucesión No. 2908, lo que se transfirió fue un porcentaje de un derecho real de dominio sobre los derechos patrimoniales de autor del dibujo; y que de los demandantes no conocían la obra cuando empezaron a utilizar los collares de arepas.

SENTENCIA W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos- Conexos\Santiago_Arango_Moreno_y_otro_vs_Leonardo_Fabio_Ortega_y_otro,_1-2022-86597\Sentencia escrita, MCARDENAS, 13 de septiembre de 2024, 86597, vf.docx 5. Una vez finalizada la etapa escrita, los días 29 de agosto y 3 de septiembre de 2024 se realizó de manera virtual la audiencia inicial y la de instrucción y juzgamiento, respectivamente; en la última se indicó que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, por ello, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, esta se emitiría escrita, pues las posibles fallas en la conexión a internet podrían obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes.

CONSIDERACIONES Para abordar el problema jurídico del caso que nos ocupa este Despacho deberá analizar la obra “GALARDONES DE LA ANTIOQUEÑIDAD- COLLAR DE AREPAS, GALLO DE PELEA” y su autoría, si en el curso de los hechos se infringieron los derechos patrimoniales y los derechos morales de paternidad e integridad sobre la obra, de ser así será necesario estudiar si se dan todos los elementos de la responsabilidad para así saber si los demandantes deben ser reparados. 1.

De la fijación del litigio Durante la etapa oral del presente proceso se fijó el litigio señalando que se tendrá por cierto (i) que el señor Orlando Arango Gómez es autor del dibujo denominado “GALARDONES DE LA ANTIOQUEÑIDAD- COLLAR DE AREPAS, GALLO DE PELEA” y registrado como obra artística ante la Oficina de Registro de la DNDA con el número 5–6–114;

(ii) que los demandantes son integrantes de la agrupación musical “LOS CANTORES KOKO Y KORONEL”; y (iii) que los demandantes no han concedido licencia alguna para el uso de la obra objeto de debate. Así las cosas, en el presente caso es objeto de discusión si los señores los señores Leonardo Fabio Ortega Hincapié y Julián Alberto Coronel Lemus utilizaron la obra artística creada por el señor Orlando Arango Gómez, y si lo hicieron, determinar qué derechos morales y patrimoniales infringieron, y quién es el responsable de resarcir los daños si estos se causaron. 2.

Del objeto y su infracción El artículo 3 de nuestra norma comunitaria establece que es una obra plástica o de bellas artes la “creación artística cuya finalidad apela al sentido estético de quien las contempla, como las pinturas, dibujos, grabados y litografías”. Respecto del dibujo, el Glosario de la OMPI lo define como una obra artística en la que todo tipo de objetos o elementos imaginativos se representan por medio de líneas.

Por su parte la profesora Delia Lipszyc en su texto Derecho de Autor y Derechos Conexos define el dibujo como “la delineación, la figura o la imagen ejecutada en claro y oscuro que suele tomar el nombre del material con que se hace (lápiz, tinta, carbonilla, etc.)” En el caso que nos ocupa, observa este Despacho que los demandantes reclaman tutela sobre la obra artística denominada “GALARDONES DE LA ANTIOQUEÑIDAD- COLLAR DE AREPAS, GALLO DE PELEA”.

Recordemos en este momento que de acuerdo con la fijación del litigio llevada a cabo en la audiencia inicial, se tiene por cierto que la obra objeto de debate es un dibujo registrado como obra artística ante la oficina de registro de la DNDA con el número 5–6–114. Ahora, el extremo activo de la litis allegó una fotografía que asegura contiene la obra, al respecto es necesario mencionar que en ella no se observa un dibujo sino dos adornos hechos con cintas de colores y comida, el primero rodea el cuello del señor Orlando Arango Gómez y está compuesto por cuatro mazorcas y quince arepas SENTENCIA W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos- Conexos\Santiago_Arango_Moreno_y_otro_vs_Leonardo_Fabio_Ortega_y_otro,_1-2022-86597\Sentencia escrita, MCARDENAS, 13 de septiembre de 2024, 86597, vf.docx ubicadas de costado, por su parte el segundo tiene tres mazorcas y diez arepas ubicadas de frente.

Por lo tanto, es diáfano que, contrario a lo señalado por los accionantes, la fotografía allegada no contiene la obra artística registrada ante la DNDA con el número 5–6– 114 sino dos collares que no guardan identidad entre ellos. Habiendo aclarado lo anterior, este Despacho procederá a analizar si los accionados utilizaron la obra artística sobre el que reclaman tutela los demandantes.

Sea lo primero mencionar que en el libelo petitorio se asevera que los señores Leonardo Fabio Ortega Hincapié y Julián Alberto Coronel Lemus utilizan la obra en sus videos musicales, ejecuciones en vivo y entrevistas. Ahora, para acreditar lo señalado se allegan diferentes imágenes, algunas tomadas a videos alojados en la página web https://www.youtube.com/, y otras de publicidad de los demandados.

Así, de revisar los documentos referidos se encuentra que los demandados no usan dibujo alguno sino un accesorio a su vestuario, puntualmente un collar hecho de acero dorado donde ubican seis arepas de frente. No obstante lo anterior y en gracia de discusión, aun cuando se cotejara el collar que utilizan los demandados con el visible en la fotografía aportada por el extremo activo de la litis se encuentran como diferencias que (i) el primero no utiliza mazorcas mientras que el segundo si, (ii) la cantidad de arepas y posición es diferente en cada uno, y (iii) en el primero el material del collar es acero mientras que en el segundo es fibra sintética.

De lo señalado es claro que el único elemento común de los collares son las arepas, las cuales también son parte de la obra objeto de debate, por lo que, procede este Despacho a estudiar dicho elemento para determinar si de su uso se puede derivar una infracción. 2.1. Del uso de las arepas El inciso segundo del artículo 6 de la Ley 23 de 1982 en consonancia con el artículo 7 de nuestra norma comunitaria, menciona que “Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta Ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas y artísticas”.

Por lo tanto, lo que se protege es “(…) la forma representativa, la exteriorización de su desarrollo en obras concretas aptas para ser reproducidas, representadas, ejecutadas, exhibidas, radiodifundidas, etc.”, es decir “solo está protegida la forma sensible bajo la cual se manifiesta la idea y no la idea misma, ya sea que se encuentre expresada de manera esquemática o bien en una obra” como lo indica la profesora Delia Lipszyc en su texto Derecho de Autor y Derechos Conexos.

Esta discriminación entre las ideas y la forma en la cual se expresan tiene como razón de ser, que monopolizar las ideas y entregar a una persona un derecho de exclusiva sobre temas como, por ejemplo, el uso de comida típica como representación cultural de una región, impediría el desarrollo intelectual y la prosperidad artística de la sociedad, lo cual va en contravía del fin axiológico del derecho de autor.

Adicionalmente, es importante resaltar que, así como no está protegida la idea previa a la génesis de una obra, tampoco está protegido el contenido ideológico de estas. Al respecto Isidro Satanowsky en su obra Derecho Intelectual, al abordar el tema, citando un fallo de la Corte de Casación Francesa menciona que “Las ideas que sirven de base a las obras intelectuales, son sólo componentes de la obra.

Son SENTENCIA W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos- Conexos\Santiago_Arango_Moreno_y_otro_vs_Leonardo_Fabio_Ortega_y_otro,_1-2022-86597\Sentencia escrita, MCARDENAS, 13 de septiembre de 2024, 86597, vf.docx expresiones subjetivas e intangibles y tan pronto como se difunden todos están en condiciones de disfrutarlas sin que pueda pretenderse ningún derecho, del mismo modo que es imposible apropiarse exclusivamente del aire o de la luz”.

De lo anterior, es posible colegir que independientemente que el contenido ideológico de una obra está compuesto por expresiones subjetivas de conceptos centrales, ya sean vagos e indeterminados o precisos y determinados; no pueden considerarse como la creación en sí, sino como elementos de esta, sobre los cuales, no es posible reclamar una propiedad o un derecho.

Es por esta razón que, en el mundo del arte, la literatura o de las ciencias es posible evidenciar obras en las cuales se observen elementos comunes e, incluso, temáticas iguales; sin que esto permita afirmar que nos encontramos frente a un caso de infracción a derechos de autor. Realizada la claridad anterior, como se analizó en el acápite anterior, el único elemento común de los collares es el uso de arepas, las cuales también hacen parte del dibujo “GALARDONES DE LA ANTIOQUEÑIDAD- COLLAR DE AREPAS, GALLO DE PELEA”.

Así, se observa que, tanto en la obra artística como en los accesorios, el uso de la arepa tiene como finalidad representar parte de la cultura e identidad de la región antioqueña, así como sus tradiciones, lo que lleva a la inevitable conclusión que este elemento que no está protegido por la legislación autoral por tratarse de una idea.

Conforme a todo lo anterior, este Despacho concluye que el presente caso no existe la infracción alegada, por lo que, se acogerán las excepciones denominadas “imposibilidad de la apropiación de la arepa y de los collares de arepas como concepto”, “ausencia de infracción”, “no protección de las ideas sino de la forma en la que ellas se encuentran expresadas” y “ausencia de daño moral”. 3.

Acotaciones finales de las pretensiones de condena Si bien una vez determinada la inexistencia de la infracción alegada su consecuencia es la ausencia de responsabilidad de los demandados, este juzgador encuentra necesario realizar algunas precisiones en relación con las pretensiones consecuenciales de condena. Iniciemos mencionando que el extremo activo de la litis allegó un dictamen pericial realizado por el ingeniero y abogado José Salomón Blanco Gutiérrez, con el objeto de cuantificar los aparentes daños ocasionados a los demandantes, y en este se presentan las conclusiones que se citan a continuación: “5.

RESULTADOS Y CONCLUSIONES De acuerdo con todo lo anterior, estimamos el valor total de los perjuicios en DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($260.000.000), desglosados de la siguiente manera: •Por Daño emergente: CERO PESOS (0). •Por Lucro Cesante Consolidado: Para determinar el Lucro Cesante Consolidado, se hace absolutamente necesario que los demandados exhiban registros y soportes contables actualizados incluyendo declaraciones de renta, así como documentos e informes relacionados con la monetización y compensaciones por la explotación económica de las obras audiovisuales donde se usa la obra, e ingresos correspondientes a espectáculos y presentaciones donde han hecho uso de la obra.

POR TANTO Y DE MANERA PRELIMINAR, MIENTRAS SE HACE ENTREGA DE LO NECESARIO PARA SU CALCULO, EL LUCRE CESANTE CONSOLIDAD SE DETERMINA EN CERO PESOS (0). •Por DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES: DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($260.000.000).” Sobre los señalado debe poner de presente el Despacho que no obra prueba en el expediente que acredite que el perito hubiere solicitado información que le fuere necesaria para la elaboración de su informe.

Tampoco se observa que los SENTENCIA W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos- Conexos\Santiago_Arango_Moreno_y_otro_vs_Leonardo_Fabio_Ortega_y_otro,_1-2022-86597\Sentencia escrita, MCARDENAS, 13 de septiembre de 2024, 86597, vf.docx accionados incumplieran con su deber de colaboración con el experto, quien, como ya se mencionó, no solicitó dato alguno sino concluyó que el monto de los aparentes daños patrimoniales ocasionados a los demandantes es de cero pesos m/cte.

($0). Así, en gracia de discusión, aun cuando se hubiera acreditado la infracción, las pruebas allegadas por los mismos demandantes demuestran que de ella no se generan consecuencias económicas negativas. Con lo señalado de presente, es menester señalar que el parágrafo del artículo 206 del CGP señala que “habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.”. En ese orden de ideas, en el caso de marras puede apreciarse que, si bien no se acreditó perjuicio alguno, el extremo activo sí llevó a cabo acciones en procura de probar estos, como la presentación de un dictamen pericial; por tanto, no en encuentra este juzgador que deba imponerse la condena de trata el parágrafo citado. 4.

De las costas Respecto de las costas, el numeral 1 del artículo 365 del CGP, señala que se condenará en estas a la parte vencida en el proceso, las cuales están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. También se establece en el artículo 361 del CGP, que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente.

Así las cosas, este Despacho condenará en costas a los señores Santiago Arango Moreno, identificado con cédula de ciudadanía número 71.374.651 y Juan José Arango Moreno, identificado con cédula de ciudadanía número 98.667.229, cuya liquidación se realizará a través de la secretaría, inmediatamente quede ejecutoriada la presente providencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del CGP.

En lo referente a las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, y teniendo en cuenta criterios como la cuantía y naturaleza del proceso, así como la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte demandante, se procederá a fijar como monto de las mismas el 5% de lo concedido fruto de las pretensiones pecuniarias, esto es tres millones de pesos m/cte.

($3’000.000). En mérito de lo expuesto, María Fernanda Cárdenas Nieves, Profesional Universitario 2044 grado 08, de la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que el señor Orlando Arango Gómez es autor del dibujo titulado “GALARDONES DE LA ANTIOQUEÑIDAD - COLLAR DE AREPAS, GALLO DE PELEA”, registrado ante la DNDA con el número 5–6–114.

SEGUNDO: Acoger las excepciones denominadas “imposibilidad de la apropiación de la arepa y de los collares de arepas como concepto”, “ausencia de infracción”, “no protección de las ideas sino de la forma en la que ellas se encuentran expresadas” y “ausencia de daño moral”.

TERCERO: Negar las pretensiones segunda a séptima de la reforma de la demanda. SENTENCIA W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos- Conexos\Santiago_Arango_Moreno_y_otro_vs_Leonardo_Fabio_Ortega_y_otro,_1-2022-86597\Sentencia escrita, MCARDENAS, 13 de septiembre de 2024, 86597, vf.docx CUARTO: Condenar en costas a los señores Santiago Arango Moreno, identificado con cédula de ciudadanía número 71.374.651 y Juan José Arango Moreno, identificado con cédula de ciudadanía número 98.667.229.

QUINTO: Fijar agencias en derecho en favor de los señores Leonardo Fabio Ortega Hincapié, identificado con la cédula de ciudadanía número 98.555.707 y Julián Alberto Coronel Lemus, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.770.316, el valor de tres millones de pesos m/cte. ($3’000.000).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARIA FERNANDA CÁRDENAS NIEVES Profesional Universitario 2044 grado 08 CARDENAS NIEVES MARIA FERNANDA Firmado digitalmente por CARDENAS NIEVES MARIA FERNANDA Fecha: 2024.09.13 08:21:52 -05'00'