RELATORÍA del fallo 126 — DNDA

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 27 de septiembre de 2024 W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx Rad: 1-2023-13981 Ref.: Proceso Verbal Demandante: Egeda Colombia Demandado: Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES 1. El día 14 de febrero de 2023, la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia – Egeda Colombia, por medio de apoderado judicial, el abogado Juan Carlos Monroy Rodríguez, presentó demanda contra la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., identificada con el NIT 900.485.607-6. 2.

Mediante el Auto 2 del 22 de marzo de 2023, notificado por estado número 43 del 23 de marzo siguiente, este Despacho admitió la demanda referida. 3. El 27 de abril de 2023, el extremo pasivo de la litis contestó la demanda y propuso excepciones previas y de mérito. 4. Mediante Auto 7 del 7 de mayo de 2024, se resolvió no considerar la objeción al juramento estimatorio presentada por la demandada, y por lo tanto, tener como prueba del monto de la indemnización solicitada el valor estimado por la parte demandante. 5.

Una vez finalizada la etapa escrita, los días 12 y 19 de septiembre de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial y de instrucción y juzgamiento. Teniendo en cuenta que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, y con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, se anunció que esta se emitiría escrita en razón a que las posibles fallas en la conexión a internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes.

CONSIDERACIONES En la presente litis, el objeto de discusión radica sobre el derecho patrimonial de comunicación pública, que la demandante piensa vulnerado por parte de su contraparte, al considerar que la última ha realizado actos de comunicación pública de las obras audiovisuales de titularidad de los productores que representa. Por su parte la demandada considera que la accionada no puede reivindicar derechos previo a julio de 2020 pues estos han prescito, que las tarifas no fueron debidamente publicadas por lo que no le son oponibles, que el extremo activo de la litis no se encuentra legitimado dado que no acreditó los contratos de mandato de sus asociados, que no existe la obligación de pago en virtud de la obligación que consagra la ley 680 de 2001.

También asegura que no se acreditan lo elementos de la responsabilidad. 1. Sobre el objeto de protección Empecemos mencionando que la discusión desde la perspectiva del objeto protegido se refiere a obras, y no emisiones, no obstante, sobre el último concepto se volverá más adelante; así, conceptualmente la obra es definida en el artículo 3 de la Decisión Andina Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx 351 de 1993, como toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio.

Dentro de las categorías de obras protegidas se encuentran las obras audiovisuales, que son definidas en el mismo artículo 3 como “toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene”.

Esta es considerada una obra compleja, protegida en sí misma como una clase particular de obra colectiva, con independencia de cada una de las creaciones y de los aportes artísticos que concurren en su realización. Descendiendo al caso concreto, se advierte que en las pretensiones no se expresa cuáles son las obras audiovisuales respecto de las cuales se procura la declaratoria de infracción; sin embargo, una vez analizados los hechos y los medios de convicción en el expediente, se evidencian una serie de estas que al parecer fueron utilizadas por la parte demandada y sobre las cuales la accionante aduce tener la legitimación para reivindicar en el presente proceso.

En efecto, dentro de las pruebas aportadas, se encuentra en el PDF “9. Certificación de la firma Business Bureau sobre programación de canales con obras de EGEDA”1 un documento declarativo, que valga la anotación no fue solicitada su ratificación por la parte accionada, en él que se certifican las obras audiovisuales que un operador de televisión por suscripción ha transmitido a través de canales como RCN, CARACOL, CANAL UNO, SEÑAL COLOMBIA, TELEPACIFICO, CITY TV, TELECARIBE y TELEANTIOQUIA.

Sobre dicho medio de convicción es importante resaltar que su relevancia no radica en el cable operador sobre el cual se hizo el estudio, sino en los canales sobre los que versó el análisis ya que coinciden con los canales que hacen parte de la parrilla de programación de la accionada, de acuerdo con la prueba “PARRILLA DE CANALES GRUPO EMPRESARIAL MULTIVISION SAS”2.

Lo referido además es congruente con la confesión del representante legal del extremo pasivo quien señaló durante el interrogatorio de parte que los canales provenientes de la televisión abierta, como CARACOL y RCN, son parte de su parrilla de programación3. En ese sentido, en el documento referido se observa una serie de elementos que corresponden con la definición de obras audiovisuales consagrada en el artículo 3 ya mencionado de nuestra norma andina, entre tales obras, se pueden mencionar a título enunciativo: Ezel, Amarte así, Brujeres, El chavo, Corazón indomable, La madre, Tu voz estéreo, Las santísimas, Amar en tiempos revueltos, Todos quieren con Marilyn, La mujer en el espejo, Esto huele mal, Highlander, Dragon Ball Z, Machete, Olivia, Lo que callamos las mujeres, etc., las cuales fueron aparentemente usadas por el servicio de televisión por suscripción que ofrece la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. Así, para este Despacho es claro que el objeto de la presente son obras audiovisuales, y una vez revisados los medios de convicción que obran en el expediente se concluye que la demandante acreditó su existencia. 2.

Sobre la legitimación En cuanto a la legitimación de la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales - EGEDA COLOMBIA, para gestionar y obtener una condena por la comunicación pública de las obras audiovisuales, es pertinente tener en cuenta algunas particularidades de la obra audiovisual y más específicamente la obra cinematográfica.

Al respecto, como ha mencionado la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de 1 Ubicado en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital. 2 Ubicado en la carpeta “063 Exhibición Multivisión” del expediente digital. 3 Minuto 01:01:19 de la grabación “Audiencia Art. 372 y 373 del CGP, 1-2023-13981, Parte 3” ubicada en la carpeta “062 Audiencia 372, septiembre 12 de 2024” del expediente digital.

Teniendo en cuenta la cantidad de personas que participan de la realización de la obra audiovisual y especialmente de la obra cinematográfica, otorgar a cada una de ellas en condiciones de igualdad la facultad de ejercer sus derechos exclusivos, implicaría una serie de complicaciones que impediría en la práctica la explotación de la obra, razón por lo cual, se ha hecho necesario crear un régimen especial.

Con el fin de darle solución a este inconveniente y de armonizar los distintos intereses que confluyen en la producción de una obra audiovisual, en el artículo 14 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, aprobado en Colombia por la Ley número 33 de 1987, se estableció que “en los países de la Unión en que la legislación reconoce como titulares a los autores de las contribuciones aportadas a la realización de la obra cinematográfica, éstos, una vez que se han comprometido a aportar tales contribuciones, no podrán, salvo estipulación en contrario o particular, oponerse a la reproducción, distribución, representación y ejecución pública, transmisión por hilo al público, radiodifusión, comunicación al público, subtitulado y doblaje de los textos, de la obra cinematográfica.” Si bien nuestra legislación interna reconoce como autores de la obra cinematográfica al director o realizador; al autor del guion o libreto cinematográfico, al autor de la música y al dibujante o dibujantes, si se tratare de un diseño animado como lo menciona el artículo 95 de la Ley 23 de 1982; siguiendo un poco la filosofía del Convenio de Berna, ha establecido una presunción donde los derechos patrimoniales se reconocen salvo estipulación en contrario a favor del productor, entendido este, como la persona natural o jurídica legal, económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra cinematográfica, como lo dice en los artículos 97 y 98 de la Ley 23 de 1982.

Dicha solución adoptada por nuestra norma interna permite establecer de manera clara a quien le corresponde ejercer los derechos sobre la obra cinematográfica considerada en su conjunto, impidiendo así que el ejercicio simultaneo de los derechos de todas las personas que participan en su creación obstaculice su explotación. Al respecto, ha mencionado la Corte Constitucional en la sentencia C - 276 de 1996, al analizar la constitucionalidad de los artículos 20, 81 y 98 de la Ley 23 de 1982, que el legislador colombiano “no optó en este caso por la modalidad de la cesión convencional, o por la cesio legis, sino por la presunción de cesión legal salvo estipulación en contrario, la cual antes que vulnerar el principio de libertad contractual de las personas, lo reivindica, pues radica, salvo acuerdo expreso en contrario, la capacidad de disposición sobre la obra en quien la impulsa, la financia, realiza las correspondientes inversiones y asume los riesgos, sin menoscabar con ello los derechos morales de cada uno de los colaboradores y sin restringir su capacidad para libremente acordar los términos de sus respectivos contratos.” A pesar de lo mencionado anteriormente, es importante resaltar que la presunción que ha establecido el artículo 98 de la Ley 23 de 1982 a favor del productor audiovisual, no se puede entender en relación con todos los derechos patrimoniales, ya que la misma norma más adelante, señala expresamente cuales son los derechos exclusivos que le corresponden al productor de la obra cinematográfica.

En efecto, dentro del mismo capítulo VII de la Ley 23 de 1982, dedicado a la obra cinematográfica, se encuentra el artículo 103, el cual menciona que el productor tendrá los siguientes derechos exclusivos: • “Fijar y reproducir la obra cinematográfica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en salas cinematográficas o en lugares que hagan Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx sus veces o cualquier medio de proyección o difusión que pueda surgir, obteniendo un beneficio económico por ello; • Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematográfica o hacer aumentos o reducciones en su formato para su exhibición; • Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transformaciones cinematográficas de la obra, y explotarlas en la medida en que se requiere para el mejor aprovechamiento económico de ella, y perseguir ante los tribunales y jueces competentes, cualquier reproducción o exhibición no autorizada de la obra cinematográfica, derecho que también corresponde a los autores quienes podrán actuar aislada o conjuntamente.” Haciendo una interpretación sistemática de la norma, se debe entender que el legislador no optó por una presunción amplia en el sentido de incluir todos los derechos patrimoniales respecto de la obra cinematográfica, sino que quiso evidentemente limitar el alcance a determinados derechos, puntualmente, a los enunciados anteriormente.

Ahora, si bien en el caso de las obras audiovisuales, es en principio el productor el encargado de autorizar o prohibir la utilización de la obra en el marco de los derechos que le han sido concedidos, debe tenerse en cuenta que en los artículos 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, se han consagrado casos de legitimación presunta, para que, a sujetos diferentes de los titulares del derecho de autor, en el caso particular las sociedades de gestión colectiva, puedan ejercer las diferentes acciones destinadas a su protección o restablecimiento y a la obtención de las indemnizaciones correspondientes.

Igualmente, el inciso final del artículo 2.6.1.2.9. en comento, refiere que quien tiene la carga de desvirtuar dicha presunción, es el demandado, pues a él le “corresponderá acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva.” Al amparo de esta presunción, una sociedad de gestión colectiva puede ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales.

La sociedad de gestión colectiva no es titular de los derechos, pero la ley le otorga esta facultad para iniciar acciones como la que nos ocupa, tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus estatutos o de los contratos celebrados con entidades de gestión extranjeras. Ahora bien, de conformidad con las normas mencionadas, a efectos de determinar la existencia de la legitimación especial de las sociedades de gestión colectiva, resulta necesario el certificado de existencia y representación legal expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, los estatutos y los contratos de representación recíproca que quiera hacer valer.

En el caso objeto de análisis se observa en el PDF denominado “2. Certificado existencia y representación EGEDA”4, el certificado de existencia y representación legal de EGEDA COLOMBIA, expedido por la Oficina Asesora Jurídica de la DNDA el 11 de octubre de 2022, que la acredita como sociedad de gestión colectiva. Así mismo, el PDF denominado “8.

Estatutos de EGEDA COLOMBIA”5 contiene la copia de los estatutos del demandante, en cuyo artículo dos se prevé que el objeto de la sociedad es la gestión, administración, representación, protección y defensa de los intereses y derechos patrimoniales de los productores de obras audiovisuales, así como de sus derechohabientes y cesionarios.

Respecto de los contratos de reciprocidad, es importante resaltar que mediante dichos acuerdos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una sociedad extranjera del mismo tipo en lo que atañe a la gestión de sus obras y prestaciones, estando obligada la sociedad extranjera a hacer lo mismo en su territorio, como lo menciona Ernst-Joachim Mestmäcker en su artículo publicado en el número 203 de la Revista Internacional de Derecho de Autor (RIDA).

La razón de ser de dichos acuerdos es el carácter territorial del derecho de autor y en consecuencia de la gestión 4 Ubicado en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital. 5 Ubicado en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital. Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx colectiva.

Constando en el expediente nueve certificados de registro expedidos por el Jefe de Registro de la DNDA que acreditan la existencia de diferentes acuerdos de reciprocidad suscritos por la demandante, como consta en el PDF denominado “12. Certificación de acuerdos de representación recíproca de EGEDA COLOMBIA”6. Al respecto no sobra mencionar que en el caso bajo examen, encuentra este juzgador que la accionada no probó en contrario sobre tal legitimación presunta.

De tal forma, teniendo en cuenta la presunción aludida y el cumplimiento de los requisitos enunciados anteriormente, para este Despacho es claro que EGEDA COLOMBIA se encuentra legitimada para actuar como demandante en la presente causa y reclamar los derechos que enuncia de los productores audiovisuales representados por esta y respecto de las obras audiovisuales ya referidas. 3.

Sobre la infracción Frente a la posible infracción debemos mencionar que es ampliamente conocido que el derecho de autor presenta un doble contenido del cual se derivan dos tipos de prerrogativas o derechos, unos de carácter moral y otros de carácter patrimonial. Siendo el objeto del análisis en la presente causa únicamente los derechos patrimoniales y específicamente aquellos que le corresponden al productor audiovisual, se procederá a estudiar la comisión de la eventual infracción en el caso concreto.

En relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular originario o derivado de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico.

En el caso sub judice, se menciona en la demanda que la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., en su calidad de operador de televisión por suscripción autorizado por la Autoridad Nacional de Televisión, ha realizado comunicación pública a través de la retransmisión en su parrilla de programación, de emisiones de televisión que a su vez incluyen obras audiovisuales de los productores asociados y representados por EGEDA COLOMBIA, sin la autorización previa y expresa de esta última, dentro del periodo comprendido entre julio de 2020 hasta la fecha, como se relaciona en la pretensión primera.

Ahora bien, según lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo sitio, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Este derecho patrimonial, el cual debe entenderse de manera amplia como un género, admite varias especies o modalidades, dentro de las cuales de manera ejemplificativa quisiéramos resaltar las de los literales: “e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes” Así entonces, el concepto de comunicación al público debe entenderse en un sentido amplio, de tal manera que se pueda concretar el objetivo de nuestra norma comunitaria de lograr un suficiente nivel de protección en favor de los autores y titulares, con el fin de que estos puedan recibir una compensación adecuada por el uso de su obra.

En el caso de las obras cinematográficas7 y las demás obras audiovisuales8, como ya se mencionó anteriormente, el productor se presume titular específicamente de los 6 Ubicado en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital. 7 Literal S del artículo 8 de la Ley 23 de 1982: “Obra cinematográfica: cinta de video y videograma; la fijación en soporte material, de sonidos sincronizados con imágenes, o de imágenes o de imágenes sin sonido”. 8 Inciso 13 del artículo 3 de la Decisión: “Obra audiovisual: Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx derechos patrimoniales establecidos en el artículo 103 de la Ley 23 del 82, de lo cual se puede inferir que bajo la presunción establecida en el artículo 98 de la Ley 23 de 1982, este no tiene de manera absoluta el derecho de comunicación pública considerado en su género, sino aquellas modalidades o especies del mismo establecidas en el artículo citado.

Haciendo una lectura del artículo en mención, se puede establecer que son tres las especies o modalidades de comunicación pública que le corresponderían al productor, a saber: (i) la exhibición, (ii) la proyección y la (iii) difusión de obras audiovisuales. Ahora, recordemos que la modalidad de comunicación que reivindica EGEDA COLOMBIA es la retransmisión, por lo que se hace necesario profundizar sobre dicho concepto.

En el mundo del derecho de autor, la retransmisión es todo acto que implique la reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, tal como lo señala el artículo 3 de la Decisión Andina 351.

Sobre el precepto referido es importante mencionar que, la norma comunitaria optó por consagrar una definición jurídica de retrasmisión, diferente del concepto tecnológico señalado en el artículo 8 de la Ley 23 de 1982; en tal sentido, en virtud del principio de prevalencia de la norma comunitaria, debe concluir este Despacho que la definición aplicable al caso particular es la contenida en la mencionada Decisión 351.

Como se puede observar, el supuesto que consagra nuestra norma comunitaria es el de una forma de difusión, y por lo tanto reivindicable por los productores en el caso de las obras audiovisuales, que está relacionada con un segundo uso de las señales o programas, los cuales, a través de un dispositivo conductor, son distribuidas por vía diferente a la de la primera transmisión, sea esta sonora o audiovisual.

Ahora, nótese que la norma andina se refiere al acto de retransmisión propiamente dicho y no se hace distinción sobre el sujeto que la realiza, por lo que es indiferente si se trata o no de un organismo de radiodifusión; así, siempre que se realice una reemisión por una fuente diferente a la de origen, aun cuando esta sea simultánea, es posible concluir que se trata de una retransmisión. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 11 bis del Convenio de Berna admite, que el organismo de origen puede acudir a la distribución por cable para superar obstáculos o ampliar el alcance de sus comunicaciones, solo se puede hablar de un nuevo acto de comunicación al público cuando la distribución es realizada por un organismo diferente del de origen, que vale la pena resaltar, también debe tener la correspondiente autorización para realizar dicho acto de explotación. Respecto a tal artículo 11 bis, el doctrinante Claude Masouyé en su obra Guía del Convenio de Berna, publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), menciona que “(…) el texto del Convenio se refiere a las utilizaciones posteriores de la emisión primitiva: el autor tiene derecho a autorizar la comunicación pública de la emisión, tanto alámbrica (sistema de trasmisión por cable) como inalámbrica, pero a condición de que esta comunicación emane de un organismo distinto del de origen.” Por su parte, la norma tampoco señala de forma taxativa la manera en que ha de llevarse a cabo la retransmisión, sino que emplea términos con carácter ilustrativo, permitiendo con la expresión “u otro procedimiento análogo” que se realice a través de procedimientos no enunciados en el artículo referido.

En este punto, debe resaltarse que la discusión no radica sobre la existencia de una alteración en la misma programación o contenido de la emisión sino sobre la utilización adicional de las obras audiovisuales que hacen parte de las emisiones realizadas por proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene.” Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx canales de televisión, de forma que se configure una comunicación pública diferente a la original.

En resumen, la transmisión que realizan los operadores distintos al de origen es un nuevo acto de comunicación pública, aun cuando esta sea simultánea y sin importar la forma en que la reemisión se lleve a cabo; por tanto, se debe solicitar autorización previa y expresa a los titulares de las obras que se encuentran dentro de las emisiones retransmitidas.

Descendiendo sobre lo factico, en el caso en concreto está comprobado a causa de las pruebas que obran en el plenario y las confesiones realizadas por el representante legal durante su interrogatorio que los canales CANAL CAPITAL, CANAL UNO, CANAL INSTITUCIONAL, SEÑAL COLOMBIA, CARACOL, RCN, TELEANTIOQUIA, TELEPACIFICO, TELECARIBE, TELECAFE, CANAL TRO, CITY TV, TV NOVELAS, CANAL DE LAS ESTRELLAS, DISNEY CHANNEL, STAR CHANNEL y FX, hacen parte de la oferta de Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. También se encuentra reconocido que la sociedad tiene suscriptores a los cuales da acceso a esas emisiones, como bien se evidencia en lo confesado por el representante legal de la accionada en su interrogatorio de parte.

Así mismo, sabemos del estudio realizado por la compañía Business Bureau que en los canales a los que se hizo referencia se han emitido o transmitido obras como Ezel, Amarte así, Brujeres, El chavo, Corazón indomable, Tu voz estereo, Las santísimas, Amar en tiempos revueltos, Todos quieren con Marilyn, La mujer en el espejo, Esto huele mal, Highlander, Dragon Ball Z, Lo que callamos las mujeres, entre otras.

Sobre la forma en que la sociedad accionada utiliza las emisiones en las cuales se encuentran las obras, el representante legal en su declaración de parte9, a la pregunta formulada por este Despacho: “Este servicio de televisión por suscripción, que me cuenta que presta la sociedad que usted representa, ¿Cómo lo presta técnicamente hablando?”, contestó: “La infraestructura empleada por la sociedad Grupo Empresarial Multivisión para la ejecución de los contratos de concesión y el cumplimiento del servicio de televisión por suscripción está compuesta por unas estaciones terrenas de recepción satelital en donde se obtiene la fuente de programación por parte del organismo de radiodifusión, así como se obtiene por parte de las estaciones de televisión abierta radiodifundida de los operadores de televisión nacional, que están en las montañas de Colombia, en estas estaciones de recepción se dispone de una serie de equipos receptores con los cuales se alimenta todo un sistema de redes de distribución que se despliegan por los municipios, a través de la posteria de las redes eléctricas, y se utilizan fibras ópticas y cables coaxiales por cuanto la Ley 182 establece, para el operador de televisión por suscripción, un sistema tecnológico de distribución de tipo cerrado, es decir que no se puede distribuir ningún tipo de frecuencia electromagnética, y estas redes se construyen con patrimonio de la sociedad, se operan con los permisos de las electrificadoras y de estas redes que están por las posterias de las ciudades, de los municipios, se hacen unas acometidas domiciliarias a los clientes o suscriptores que toman un servicio de televisión y se hace un trabajo de instalar dentro del predio del suscriptor, en su casa, en sus habitaciones, en una sala de un apartamento de una casa, el servicio al receptor de televisión y todo esto se enmarca dentro de unos contratos de prestación del servicio establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.” Igualmente, a la pregunta formulada por el apoderado judicial de la demandante “Explique por favor si en la parrilla de programación de multivisión existen canales provenientes de la televisión abierta”, contestó: 9 Minuto 0:53:49 de la grabación “Audiencia Art. 372 y 373 del CGP, 1-2023-13981, Parte 3” ubicada en la carpeta “062 Audiencia 372, septiembre 12 de 2024” del expediente digital.

Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx “Si señor, como una obligación reglamentaria establecida en el contrato de concesión, en los acuerdos normalitos, multivisión debe obligatoriamente, por los conceptos de must carry y de must offer, ofrecer a sus clientes los contenidos de la televisión abierta, en este caso CARACOL, RCN, el paquete de canales de RTVC y sobre los cuales la organización por mí representada no cobra ningún valor a sus suscriptores por la difusión de esta programación.” En suma, la acción ejecutada por la demandada consistió en reemitir la emisión original realizada por otras fuentes de origen, en las cuales se encontraban incorporadas obras audiovisuales que forman parte del catálogo que representa Egeda Colombia, lo cual en criterio de este Despacho, se enmarca en el concepto de retransmisión que consagra la Decisión Andina 351 en su artículo 3.

Además, no puede dejar de mencionar este Despacho que durante el interrogatorio de parte en respuesta a la pregunta “Diga cómo es cierto, si o no, multivisión retransmite en su parrilla de programación las señales de televisión provenientes de la televisión abierta” la accionada confesó “Si señor, claro que sí”10. Así, es claro para este Despacho que Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. no se encontraba autorizado para utilizar las obras audiovisuales que forman parte del catálogo que representa EGEDA COLOMBIA en la modalidad de retransmisión. 4.

Sobre si la demandada esta exceptuada de solicitar la referida autorización. Toda vez que la sociedad accionada afirma que está legalmente exceptuada de solicitar autorización a los titulares de derechos de los contenidos incorporados de las emisiones realizadas por otros organismos de radiodifusión a causa de la Ley 680 del 2001, se hace necesario estudiar dichos argumentos.

En criterio de este fallador, dicha norma consagra una obligación del cable operador y no una excepción al derecho de autor, cuyo alcance consiste en garantizar la recepción de los canales de televisión abierta que se sintonicen en el área de cubrimiento autorizada, es decir, no abarca todas las emisiones incluidas en las parrillas de los demandados, y que además se puede cumplir tecnológicamente de diferentes formas, ya que el deber referido está relacionado con la recepción y no con la retransmisión. Sobre tales conceptos, el glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – OMPI, obra del autor Gyorgy Boytha, por una parte, define la “recepción directa desde un satélite por el público en general” como la “recepción de señales portadoras de programas desde un satélite sin la mediación de una estación terrestre que transforme las señales emitidas en ondas radioeléctricas susceptibles de ser recibidas por el público; en estos casos, la transformación se hace por el propio satélite de radiodifusión directa”.

Por otra parte, el mencionado glosario define al distribuidor de señales derivadas como “la persona o entidad jurídica que decide sobre la retransmisión al público en general, o a una parte de él, de las señales portadoras de programas, obtenidas previa transformación de las señales transmitidas por satélite”. En síntesis, la noción de recepción implica la posibilidad para percibir las señales sin la mediación de una estación terrestre que transforme dicha señal, mientras que la distribución es la capacidad de retransmitir al público en general, o a una parte de él, las señales portadoras de programas.

Tampoco pueden ser de recibo para este juzgador los argumentos que buscan desvirtuar la existencia de una retransmisión en virtud de la no modificación del contenido de la emisión. Sobre lo anterior, debe aclararse que una cosa es la alteración del contenido, y otra la transformación de la señal, toda vez que la última implica un 10 Minuto 1:07:22 de la grabación “Audiencia Art. 372 y 373 del CGP, 1-2023-13981, Parte 3” ubicada en la carpeta “062 Audiencia 372, septiembre 12 de 2024” del expediente digital.

Aunado a lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia 11001 31 99 005 2018 21735 01 del 28 de junio de 2021, se refirió al artículo que aquí se analiza aclarando que “tal disposición de ninguna manera puede ser interpretada como una excepción o limitación de los derechos de autor que eventualmente puedan ostentar los titulares de unas obras audiovisuales, para así estimar que en ese evento es innecesaria la autorización de uso de los referidos”.

Es decir, la autorización que haya dado un productor audiovisual inicialmente a una fuente de origen, no se hace extensiva a subsecuentes utilizaciones de las obras, por lo tanto, al optar el demandado por la reemisión de las señales de otro organismo de radiodifusión, se trate o no, de los que estaba en obligación de garantizar su recepción, implica realizar un nuevo acto de comunicación de las obras incluidas en la emisión, que claramente requiere de una nueva autorización. Como señala el Tribunal Superior de Bogotá11 ha quedado claro que el alcance que le otorgó el legislador a la Ley 680 del 2001 no fue el de una limitación o excepción al derecho de autor que en este proceso reclaman los productores audiovisuales representados por la accionante “puesto que de su lectura se infiere que lo que propende es que los cable operadores garanticen a sus suscriptores, sin ningún costo, la recepción de los canales nacionales, regionales y municipales de señal abierta, más no que en virtud del citado deber que les atañe a dichos prestadores, puedan utilizar las obras sin que medie el consentimiento de su titular o de quienes las administran”. 6.

Sobre la responsabilidad En relación con las pretensiones de condena debemos mencionar que, si bien la Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 57 dispone que la autoridad nacional competente, podrá ordenar: “a) El pago al titular del derecho infringido una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;

(…)”; este concepto debe ser entendido en contexto, en virtud del principio de complemento indispensable, con el artículo 2341 del Código Civil Colombiano, relativo a la responsabilidad, el cual señala que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización (…)”. A pesar de que toda responsabilidad civil parte de la noción antes mencionada, de tiempo atrás se ha diferenciado principalmente entre la responsabilidad civil extracontractual y la contractual, cuya distinción radica en el tipo de derecho que es vulnerado.

De acuerdo con los artículos 2341 a 2360, la lesión causada a un derecho subjetivo absoluto da lugar a la responsabilidad extracontractual, y la lesión a los derechos de crédito, que nacen de los contratos, a la responsabilidad contractual, esto de acuerdo con los artículos 1602 a 1617 del Código Civil. Así, este Despacho evidencia que nos encontramos frente a supuestos de responsabilidad extracontractual, precisamente porque lo que se reclama es la ausencia de autorización o licencia para la comunicación pública de las obras audiovisuales representadas por la demandante.

Siendo claro lo anterior, los elementos que se deben dar para que exista responsabilidad civil, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un tipo de responsabilidad objetiva12, son: la autoría material o imputabilidad, el daño y un nexo causal entre estos, prescindiendo del elemento subjetivo del individuo13. 11 Sentencia 11001 31 99 005 2018 21735 01 del 28 de junio de 2021 del Tribunal Superior de Bogotá, M.P.: Clara Inés Márquez Bulla. 12 191-IP-2021.

Interpretación prejudicial el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Independientemente de si la acción por infracción del derecho de autor se conduce a través de un procedimiento administrativo o un proceso jurisdiccional, la autoridad competente debe aplicar el criterio de la responsabilidad objetiva, al momento de verificar si la conducta denunciada o demandada constituye uno o más de los supuestos de hecho previstos en el Artículo 13 de la Decisión 351.” 13 Arturo Valencia y Álvaro Ortiz, Derecho Civil Tomo III, 2010, p. 182.

Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx En el caso en juicio, la infracción es el daño en sí mismo que se causó con la comunicación pública sin autorización de las obras audiovisuales representadas por Egeda Colombia por parte de Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., lo cual ya fue concluido de conformidad con los previos acápites de esta providencia. Con lo anterior, el daño se materializó en el lucro cesante alegado por el demandante, que corresponde a lo dejado de percibir al no haberse solicitado la licencia o autorización para la comunicación pública de las obras audiovisuales a partir del mes de julio de 2020, máxime, teniendo en cuenta que Egeda Colombia usualmente otorga licencias a los operadores de televisión por suscripción para la comunicación al público de las obras que administra14.

En conclusión, el lucro cesante que sufrió el demandante a partir del mes de julio de 2020 es imputable a Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., por lo tanto, la demandada está obligada a reparar los daños y perjuicios que causó a Egeda Colombia. 7. Sobre la cuantificación del daño Frente a la cuantificación o el monto del daño o perjuicio material a tasar, el artículo 206 del CGP establece que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, considerándose sólo la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Sobre el particular, la accionante solicitó que se condene a la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., a pagar la suma de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($155’270.086) por lucro cesante indicando que dicha suma corresponde a lo que sufrió Egeda Colombia por cuenta de no haber percibido el valor de la licencia, desde el julio de 2020 hasta la fecha de presentación de la demanda.

Respecto de la objeción al juramento estimatorio, debemos recordar que en el Auto 7 del 7 de mayo de 2024 se decidió no considerar esta y como consecuencia este Despacho tendría como prueba del monto de la indemnización el valor estimado por la parte demandante. Así las cosas, la estimación realizada por la demandante en el juramento estimatorio es prueba del monto pretendido en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de nuestro estatuto procesal.

En este punto es importante poner de presente que el extremo pasivo argumentó en su defensa que el manual de tarifas de Egeda Colombia no fue publicado en un medio de amplia circulación, sin embargo, teniendo en cuenta que el artículo 206 del CGP reconoce al juramento estimatorio el valor de medio de prueba si no es objetado razonadamente en el proceso y basta la afirmación del interesado para dar por probada la cuantía de los perjuicios, como ocurrió en el presente proceso, este juzgador no encuentra necesario acudir a otros medio de convicción para realizar la cuantificación del daño. Ahora, la accionante solicitó que la cifra referida fuera indexada a la fecha en que se dicte la sentencia. En este sentido, Obdulio Velásquez Posada señala en su libro “Responsabilidad Civil Extracontractual” que la fórmula que se apoya en el índice de precios al consumidor (IPC), que es mayormente utilizada por la jurisprudencia y la más recomendada por la doctrina es, dividir el IPC al momento de la liquidación (también llamado final) entre el IPC en la fecha del monto a indexar (también llamado inicial) y este resultado multiplicarlo por el valor que se quiere actualizar.

Ahora, sobre el índice 14 Ello no solo se evidencia por la información suministrada por la ANTV en el documento denominado “7. Informe de la ANTV” que está almacenado en la carpeta “003 Anexos” y en el cual se indican los cableoperadores que para la fecha estaban realizando el referido pago a la demandante. Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx de precios al consumidor, debemos señalar que este mantiene el poder adquisitivo del dinero y es un indicador económico, así que debemos atenernos a lo consagrado en el artículo 180 del CGP15, que consagra que estos son de carácter notorio, por lo que están exentos de prueba.

Así las cosas, procede este Despacho a realizar la actualización referida de acuerdo con la serie de empalme de 2003 a 2024 emitida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, que señala que el IPC inicial es de 130.40 y el actual de 143.67, de este modo, el valor de la remuneración a los artistas representado por la demandante entre julio de 2020 y febrero 2023, indexado a fecha del fallo, es de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($171’070.960).

De otra parte, la demandante solicita que se condene a Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. por los perjuicios causados con posterioridad a la presentación de la demanda, es decir desde marzo de 2023 a la fecha, por lo que, se procederá a determinar dicho valor tomando como base la fórmula utilizada para calcular el perjuicio de los años 2020 a 2023, esto es multiplicar la tarifa por el número de suscriptores y este resultado multiplicarlo por el número de meses del año. Así, se deben cuantificar los perjuicios de 10 meses del año 2023, durante el cual el valor de la tarifa de acuerdo con lo señalado en el juramento estimatorio corresponde a $1.226, de otra parte, el representante legal de la sociedad demandada confesó que esta tuvo 5.048 suscriptores durante dicha anualidad16.

Por lo tanto, de multiplicar los referidos valores se obtiene como resultado SESENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($61’888.480). Ahora, para calcular el valor de la tarifa del año 2024 y aplicarla a los 9 meses transcurridos de esta anualidad se actualizará el valor de la tarifa del año inmediatamente anterior.

Para esto se tiene que el IPC inicial es de 130.40 y el final de 143.67, de este modo, el monto de la tarifa para el mencionado año es de $1.350, y de acuerdo con lo confesado la demandante tiene 5.836 suscriptores en 2024. Por lo tanto, de multiplicar los referidos valores se obtiene como resultado SETENTA MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($70’907.400).

Con lo referido de presente, el valor total del perjuicio causado durante el transcurso del proceso es de CIENTO TREINTA DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($132’795.880). 7. Sobre la pretensión denominada octava Refiere la accionante en su pretensión octava que busca se ordene a la demandada publicar la parte resolutoria de esta providencia en la edición dominical de un diario de amplia circulación, sin embargo, el daño causado a la demandante es de naturaleza patrimonial, derivado de un derecho de ese tipo y respecto del cual lo que se reclama es un lucro cesante por el cual en efecto se va a condenar a la demandada.

En tal sentido, para el Despacho es evidente que con esa condena queda resarcido el daño que se le ha causado respecto del derecho patrimonial exigido y no encuentra necesario ni consecuente acceder a la pretensión octava, pues esta no atiende a la esencia del derecho acá reclamado. 8. Sobre la prescripción Refiere el accionado que la demandada no puede reivindicar derechos previos a julio de 2020 pues estos han prescito; sin embargo, debemos señalar que el extremo activo de la litis pretende declaraciones por hechos posteriores a la fecha referida. 15 Artículo 180 del Código General del Proceso: “Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”. 16 Durante el interrogatorio de parte el representante legal de Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. respondió a la pregunta sobre el número de suscriptores lo siguiente: “enero 2022 cuatro mil setecientos cincuenta y seis, 2023 cinco mil cuarenta y ocho y en 2024 cinco mil ochocientos treinta y seis” visible en el minuto 1:13:20 del video “Audiencia Art. 372 y 373 del CGP, 1-2023-13981, Parte 3” ubicada en la carpeta “062 Audiencia 372, septiembre 12 de 2024” del expediente digital.

En consecuencia se negará la excepción presentada. 8. Sobre las costas El numeral 1 del artículo 365 del CGP, señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, las cuales están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. También se establece en el artículo 361 del CGP, que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente.

Así las cosas, este Despacho condenará en costas a la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., identificada con NIT 900.485.607-6, cuya liquidación se realizará a través de la secretaría, inmediatamente quede ejecutoriada la presente providencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del CGP. En lo referente a las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, y teniendo en cuenta criterios como la cuantía y naturaleza del proceso, así como la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte demandante, se procederá a fijar como monto de las mismas el 5% de lo concedido fruto de las pretensiones pecuniarias, esto es QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($15’193.342).

En mérito de lo expuesto, María Fernanda Cárdenas Nieves, Profesional Universitario 2044 grado 08, de la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., identificada con NIT 900.485.607-6, en su calidad de operador de televisión por suscripción, efectuó la comunicación pública mediante retransmisión de obras audiovisuales de titularidad de productores asociados y representados por Egeda Colombia, sin autorización previa y expresa, dentro del período comprendido entre junio de 2020 hasta la fecha.

SEGUNDO: Declarar que la Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., como consecuencia de las declaraciones anteriormente expuestas, vulneró el derecho patrimonial de comunicación pública de los productores asociados y representados por Egeda Colombia.

TERCERO: Declarar que la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. es civilmente responsable de los daños causados a los productores de obras audiovisuales representados por la demandante CUARTO: Condenar a la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. a pagar a favor del demandante Egeda Colombia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de este fallo, la suma indexada de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS M/CTE (171’070.960), por el lucro cesante desde julio de 2020 hasta febrero de 2023, de conformidad con lo mencionado en la parte considerativa de la presente providencia QUINTO: Condenar a la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. a pagar a favor del demandante Egeda Colombia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de este fallo, la suma de CIENTO TREINTA DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($132’795.880), por los 17 Artículo 2536 del Código Civil: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años.

Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.” Sentencia escrita W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Grupo_Empresarial_Multivisión_S.A.S._1-2023-13981\Sentencia escrita, MCARDENAS, septiembre 20 de 2024, 13981, vf.docx perjuicios causados con posterioridad a la presentación de la demanda, de conformidad con lo mencionado en la parte considerativa de la presente providencia.

SEXTO: Ordenar a Grupo Empresarial Multivisión S.A.S. abstenerse de retransmitir las obras audiovisuales del repertorio de Egeda Colombia, hasta que no obtenga la respectiva autorización.

SÉPTIMO: No acceder a la pretensión denominada octava, de conformidad con lo indicado en la parte considerativa.

OCTAVO: Negar las excepciones propuestas por Grupo Empresarial Multivisión S.A.S.

NOVENO: Condenar en costas a la sociedad Grupo Empresarial Multivisión S.A.S., identificada con NIT 900.485.607-6.

DÉCIMO: Fijar agencias en derecho por el 5% de lo concedido fruto de las pretensiones pecuniarias, esto es, QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($15’193.342).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARIA FERNANDA CÁRDENAS NIEVES Profesional Universitario 2044 grado 08 CARDENAS NIEVES MARIA FERNANDA Firmado digitalmente por CARDENAS NIEVES MARIA FERNANDA Fecha: 2024.09.27 14:00:38 -05'00'