RELATORÍA del fallo 135 — DNDA

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 17 de febrero de 2025 W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx Rad: 1-2023-20224 Ref.: Proceso Verbal Demandante: Hermen Nicola Márquez y otro Demandado: Sony Music Entertainment Colombia S.A. Llamado en garantía: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES 1. El 3 de marzo de 2023, el señor Hermen Nicola Márquez, identificado con el documento de identidad venezolano 7.544.028, y la sociedad Pacific Music Publishing S.L., identificada con el C.I.F B-93359180, por intermedio de apoderado presentaron demanda contra la sociedad Sony Music Entertainment Colombia S.A., identificada con NIT. 860.007.972-6.

En esta señaló que existe una infracción al derecho moral de paternidad y a los derechos patrimoniales de transformación, reproducción, comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición y distribución por parte de la demandada al incluir en un fonograma que produjo y ha explotado la obra “Como no voy a decirlo” de autoría del demandante Hermen Nicola Márquez Moreno, alegando que además no reconoció su autoría y realizó transformaciones sin contar con la respectiva autorización. 2.

Mediante el Auto 2 del 19 de abril de 2023, notificado por estado 57 del 20 de abril, este Despacho decidió admitir la demanda referida. 3. El 2 de octubre de 2023, la sociedad Sony Music Entertainment Colombia S.A. contestó la demanda, en el escrito se opuso a las pretensiones, presentó excepciones de fondo y una demanda de llamamiento en garantía en contra de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia – Sayco, argumentando que la autorización para la utilización de la obra la obtuvo de esa sociedad.

Mediante Auto 6 del 5 de diciembre de 2023, notificado por estado 185 del 6 diciembre siguiente, se decidió admitir el referido llamamiento en garantía. 4. El 7 de febrero de 2024, la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, en adelante Sayco, contestó la demanda principal, oponiéndose a las pretensiones primera, segunda, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava y presentó excepciones de mérito, argumentando que concedió una autorización a la demandada para el uso de la obra objeto de litigio en el año 2014 y que esto lo hizo en virtud del contrato de representación recíproca que ha tenido con la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela, en adelante Sacven, a la cual alegan se encontraba afiliado el demandante Hermen Nicola Márquez para esa fecha. 5.

Mediante Auto 7 del 16 de julio de 2024, se resolvió considerar las objeciones al juramento estimatorio. 6. Una vez finalizada la etapa escrita, los días 10 de diciembre de 2024, 28 y 31 de enero de 2025 y 3 de febrero siguiente, se realizó de manera virtual la audiencia única contemplada en el parágrafo del artículo 372; en esta última fecha se indicó que, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, y dar una mayor garantía a los derechos de las partes esta se emitiría escrita.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx CONSIDERACIONES Iniciemos mencionando que durante la etapa oral del presente proceso se fijó el litigio señalando que dentro de los hechos reconocidos como ciertos respecto de la demandante se encuentran: (i) Que Sony reconoce como cierto que produjo y lanzó al mercado la producción fonográfica Celedón sin fronteras, Vol. 2, el 25 de abril de 2014 y que la canción Cómo no voy a decirlo es de autoría del demandante, (ii) Que el disco Celedón sin fronteras, Vol. 2, y la canción “Cómo no voy a decirlo” en la versión grabada en el mencionado disco fueron objeto de distribución, difusión y comercialización por parte de Sony y a través de disco compacto, plataformas digitales y que esta sociedad cobró regalías por la comunicación pública del fonograma, (iii) Que Sony recibió la petición presentada por la demandante y que dio respuesta a la misma en el sentido que se indica en la demanda1, y (iv) Que con el propósito de dirimir el conflicto y llegar a un acuerdo con la demandada, los demandantes solicitaron una audiencia de conciliación que se celebró el 25 de junio de 2021 sin que se llegare a acuerdo alguno. Respecto a los hechos reconocidos como ciertos por la llamada en garantía, se fijó que: (i) que la obra objeto de litigio está protegida por el derecho de autor y que efectivamente se identifica con el código ISWC T-044.078.187-2, y código SGAE 6.293.806, (ii) que dio una licencia a Sony respecto de la obra, (iii) que el fonograma en el cual se encuentra incluida la obra musical “Como no voy a decir” se produjo tanto en físico, como en digital, (iv) Que entre Sayco y la sociedad demandada ha existido una relación contractual o vínculo en cuya virtud Sony cancela sumas de dinero por el ejercicio del derecho de reproducción de obras musicales, dentro de las cuales, y para el periodo que es objeto de la demanda está la obra musical “Como no voy a decirlo”, sobre la cual los demandantes alegan tener derechos, (v) Que la representación que detentaba Sayco para el 2013, sobre la obra musical “Como no voy a decirlo”, para la materia de esta demanda, deviene de los convenios de representación recíproca que tiene con la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela – Sacven, (vi) Que antes de la presentación de esta demanda y una vez ella fue instaurada, Sony solicitó formalmente a Sayco información sobre sus facultades, pagos, y en general un pronunciamiento expreso sobre la recaudación de derechos en relación con la obra musical “Como no voy a decirlo”, sin que a la fecha, y pretermitiendo los términos para atender el derecho de petición, se haya dado una respuesta2 y (vii) Que Sayco ha actuado como titular de derechos sobre la obra musical “Como no voy a decirlo”, no solo para efectos del derecho de comunicación al público sino también, y en lo que es relevante para este proceso, como titular legítimo del derecho de reproducción, y por ello ha recibido pagos.

De manera que, en tanto no se discute la autoría del señor Hermen Nicola Márquez3, se determinará si la sociedad Pacific Music Publishing está legitimada para reclamar respecto de los derechos patrimoniales que se alegan como infringidos en la demanda, en tal sentido, se procederá a esclarecer si existe una titularidad derivada en su favor y desde qué momento se hizo efectiva.

Así mismo, se establecerá si la sociedad Sony Music Entertainment Colombia S.A. vulneró con su actuar los derechos morales y patrimoniales que reclaman los demandantes. Además, se establecerá si la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia estaba facultada o no para autorizar a la sociedad Sony Music Entertainment Colombia S.A. para realizar la inclusión en fonogramas de la obra musical “Como no voy a decirlo”.

Finalmente, se determinará la procedencia de las solicitudes de cese del uso de la obra y publicación de la sentencia, así como si hay lugar a reconocer los perjuicios alegados por los demandantes, y en caso afirmativo identificar a quién correspondería su indemnización para así proceder a tasarlos en la sentencia de conformidad con las 1 Esta y otras comunicaciones se evidencia que fueron cruzadas entre los demandantes y la sociedad demandada, al respecto, obran en el expediente digital los archivos “09 Correos electrónicos entre SONY y PACIFIC MUSIC PUBLISHING” almacenado en la carpeta “003 Anexos” y las pruebas 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 4.3.6, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.9 y 4.3.10 que pueden observarse a partir de la página 99 del archivo denominado “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF”, almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399”. 2 Al respecto, véase la prueba 4.3.28 a partir de la página 454 del archivo denominado “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF”, almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” 3 En relación con su autoría se aportó la prueba “05 Mención de HERMEN NICOLA MARQUEZ como autor de la obra musical”, almacenada en la carpeta “003 Anexos”, también la prueba obrante a partir de la página 206 del documento “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF”, almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” del expediente digital.

Consideraciones preliminares sobre la obra musical y el fonograma como objetos de protección del derecho de autor y los derechos conexos. Para el caso que nos ocupa es necesario precisar la diferencia jurídica entre una obra musical y un fonograma, toda vez que en la demanda y su contestación se pone de presente la producción de un fonograma por parte de la demandada en el cual se utilizó la obra respecto a la cual alegan ser titulares de derechos los demandantes.

Comencemos por la obra musical. El artículo 2 de la Ley 23 de 19824 y el literal c), del artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, contemplan las obras protegidas por esta disciplina y entre ellas, ampara a las composiciones musicales con letra o sin ella como objeto de protección del derecho de autor. De acuerdo con el Glosario de la OMPI5 “obra musical es aquella que comprende: “(…) toda clase de combinaciones de sonidos (composición) con o sin texto (*Ietra o *Iibreto), para su ejecución por instrumentos, músicos y/o la voz humana.”.

No obstante, dicha ejecución puede ser efímera o duradera. Esta permanencia se logra gracias a la fijación de los sonidos. Por ello, el artículo 3 de la citada Decisión, define el fonograma como la fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos, siendo, pues, el medio a través del cual una obra musical usualmente es fijada.

De estos objetos protegidos, la legislación atribuye unos derechos a diferentes titulares. Mientras que del primero se reconocen derechos exclusivos a los autores y/o compositores6 o a quienes hayan cedido sus derechos patrimoniales, del segundo, se reconocen derechos conexos7 a los artistas intérpretes o ejecutantes8 y al productor fonográfico9.

Así lo establece la normativa autoral nacional10 y andina.11 Descendiendo al plenario, se enuncia en los hechos de la demanda que la obra musical “Como no voy a decirlo” fue fijada en un fonograma por Sony Music Entertainment Colombia S.A., situación que fue reconocida por esta última sociedad, es decir que, en el presente caso estamos ante dos clases de titulares de derechos, los demandantes como titulares de prestaciones protegidas por el derecho de autor y el productor fonográfico que ostenta derechos conexos respecto de su fonograma.

Sin embargo, se alega que dicho fonograma fue producido sin la respectiva autorización de los titulares de los derechos de la respectiva obra musical, por lo que el grueso de esta sentencia versará en auscultar si esto fue así o no. 4 La ley 23 de 1982 reconoce específicamente las obras musicales como parte de las creaciones protegidas, aunque este listado no es exhaustivo. 5 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Glosario de derecho de autor y derechos Conexos. Ginebra, 1980. Págs. 159 y 160. 6 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Autor: Persona física que realiza la creación intelectual.” 7 “Por otra parte, respecto a los derechos conexos, si bien estos guardan una relación cercana con el derecho de autor, no se les puede considerar como símiles entre sí, ya que en las palabras del autor Henri Desbois, quien a su vez es citado por la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, el objeto de la protección en este caso son actividades que concurren a la difusión, mas no a la creación de obras literarias y artísticas.” Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales - DNDA.

Sentencia del 21 de agosto de 2019. Proceso 1-2018-64115 8 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.” 9 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.” 10 Artículos 12, 30, 166 -modificado por el artículo 7 de la Ley 1915 de 2018-, 168 -modificado por el artículo 1 de la Ley 1403 de 2010, 171, 172 -modificado por el artículo 8 de la Ley 1915 de 2018- y 173 -modificado por el artículo 69 de la Ley 44 de 1993- de la Ley 23 de1982. 11 Artículos 11, 13, 34 al 37 de la Decisión Andina 351 de 1993.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx 2. Legitimación en la causa por activa de la sociedad Pacific Music Publishing. Una vez identificado el objeto y siendo claro que ningún extremo en litigio cuestiona la autoría de la obra por parte del señor Márquez, se debe determinar si la sociedad Pacific Music Publishing, que también actúa como demandante, está facultada para reivindicar en el presente proceso los derechos peticionados, en ese sentido, se debe establecer si las prerrogativas reclamadas le corresponden como titular derivada de los derechos patrimoniales.

Iniciemos mencionando que la Ley 23 de 1982 reconoce como titulares para los efectos del derecho de autor a: i) el autor de la obra, (ii) los causahabientes y (iii) la persona natural o jurídica a la que le sean transferidos los derechos patrimoniales sobre la obra. Siendo el primero el titular originario del derecho y los otros, titulares derivados.

Además, el artículo 183 de la referida Ley 23, el cual fue modificado por el artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, establece que “Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez.”. Al respecto, se aduce en el escrito de demanda que la sociedad Pacific Music Publishing es titular derivada de los derechos patrimoniales de autor sobre la obra musical denominada “Como no voy a decirlo”, en virtud de un contrato de edición musical que esta celebró con su autor, el señor Hermen Nicola Márquez Moreno el 13 de enero de 2020.

De revisar las pruebas obrantes en el plenario, se evidencia que en efecto fue aportado un documento contentivo del contrato de edición musical celebrado el día 13 de enero de 202012 respecto de la obra “Como no voy a decirlo”, el cual estipula en su cláusula segunda que Hermen Nicola Márquez cede los derechos de reproducción, distribución comunicación pública y transformación, respecto de lo cual se indica en la cláusula octava que las contraprestaciones serán por regla general del 70% para el autor y el 30% para el editor13.

De manera que, en tanto la autoría de Hermen Nicola Márquez no es objeto de discusión en este litigio, se puede concluir que en virtud del negocio que este celebró con la sociedad Pacific Music Publishing esta se encuentra legitimada por activa y puede reclamar respecto de los derechos patrimoniales de la obra “Como no voy a decirlo” por ser su titular derivada14 a partir del 13 de enero de 2020 y en la proporción ya indicada. 3.

Imposibilidad de utilizar la legitimación presunta de la que gozan las SGC en el caso que nos ocupa. Los artículos 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, han consagrado casos de legitimación presunta, para que, sujetos diferentes de los titulares del derecho de autor, como las sociedades de gestión colectiva, puedan ejercer las diferentes acciones destinadas a su protección o restablecimiento y a la obtención de las indemnizaciones correspondientes. 12 Visible en el documento “04 Contrato de edición musical HERMEN NICOLA MARQUEZ y ACE MUSIC”, el cual se encuentra almacenado en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital.

También fue aportado por la demandada junto con su escrito de contestación en la prueba 4.3.2, visible en el documento denominado “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF” págs. 89 y ss., almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” del expediente digital. 13 Este mismo porcentaje se ve reflejado en algunas pruebas aportadas por la llamada en garantía, en concreto los documentos “07.

Clave de reparto COMO NO VOY A DECIR”, “COMO NO VOY A DECIRLO - PACIFIC MUSIC - SAYCO”, “Obra COMO NO VOY A DECIRLO” y “08. Ficha internacional - COMO NO VOY A DECIRLO - PACIFIC MUSIC - SAYCO (002)” almacenados en la carpeta “035 Contestación -llamado en garantia-1-2024-12612,12614,12618,12625” del expediente digital y que coincide con lo mostrado del sistema de Sayco durante el testimonio de la señora Jenny del Carmen Correal Beltrán. Además, se evidencia la mención de Pacific como editor en la prueba “10 Registro de la obra musical ante SGAE” almacenada en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital. 14 En relación con su titularidad también se aportó la prueba “06 Mención de PACIFIC MUSIC PUBLISHING como editor musical y titular de derechos sobre la obra”, almacenada en la carpeta “003 Anexos” y la prueba obrante a partir de la página 211 del documento “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF”, almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantía 1-2023-97399” del expediente digital.

Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que “la presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva lo que busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer de manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos derechos”15.

Sin embargo, en el caso concreto es el autor de la obra y el comprobado titular derivado, quienes en la práctica alegan que Sayco no representaba los derechos que autorizó a Sony Music Entertainment Colombia S.A. para la inclusión de la obra “Como no voy a decirlo” en un fonograma, lo cual hace que la exigencia probatoria sea mayor, pues no se trata de un tercero alegando la falta de legitimación de la sociedad de gestión, si no del mismo autor repudiando las facultades de Sayco para representarlo.

De manera que, en el presente caso no se aplicará la legitimación presunta de Sayco, aun cuando esta cumplió con aportar el certificado de existencia y representación legal expedido por la DNDA, y la copia de sus estatutos16, pues al ser el autor mismo quien alega la ausencia de vínculo directo o indirecto, se requerirá la valoración de todas las pruebas obrantes en el expediente para indagar sobre la posibilidad o no por parte de tal sociedad, para realizar negocios jurídicos relacionados con el derecho de autor respecto del demandante, y así determinar si esta se encontraba facultada o no para otorgar la correspondiente autorización a Sony. 4.

No existe una limitación a la autorización de funcionamiento de Sayco que le impida autorizar la inclusión de obras en fonogramas cuando represente el derecho de reproducción fonomecánico El apoderado de los demandantes indicó en sus alegatos que de la Resolución 070 del 5 de junio de 199717, expedida por la DNDA y por la cual se concede la autorización de funcionamiento a Sayco, no se desprende una autorización válida para gestionar el derecho de reproducción y que el volumen del repertorio no sería suficiente para este derecho.

En relación con este argumento, se debe indicar que no es posible cuestionar la validez de dicho acto administrativo en el marco del proceso que nos ocupa, pues tal como el ordenamiento jurídico colombiano lo ordena debe presumirse su legalidad18, en todo caso, se evidencia que esta resolución en su parte resolutiva legitima a Sayco de forma general para administrar los derechos de los socios de acuerdo con sus estatutos y que indica en el literal c de sus consideraciones finales la atribución de Sayco para administrar los derechos de autor de obras musicales de autores extranjeros conforme a los contratos de representación recíproca.

Además, de revisar la respuesta dada a la prueba por informe que fue solicitada a la Oficina Asesora Jurídica de la DNDA19, junto con la cual fueron aportados los estatutos de Sayco vigentes para el año 2014, se evidencia que dicha sociedad tenía dentro de los derechos a administrar los de reproducción, distribución y comunicación pública de 15 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 105-IP-2021. 16 Al respecto, véanse los archivos “01.

Certificación de existencia y representación SAYCO Ene 2024”, “02.1. ESTATUTOS 2023”, “03. Certificado de registro de contratos de representación reciproca”, “04. CONTRATO SACVEN” y “05. 11-90-475 CERTIFICADO DE REGISTRO DE CONTRATO con Sacven” almacenados en la carpeta “035 Contestación -llamado en garantia-1-2024-12612,12614,12618,12625” del expediente digital al igual que las pruebas obrantes en las páginas 221 a 452 del archivo denominado “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” del expediente digital. 17 Véase en el archivo denominado “Certificación de existencia y representación legal SAYCO octubre 2024”, almacenado en la carpeta “099 Exhibición de documentos aud 31 de enero” del expediente digital. 18 Esto conforme al artículo 88 de Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consagra que: “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…)” 19 Véanse los archivos almacenados en le carpeta “062 Prueba por informe Jurídica 1-2024-127810” del expediente digital. SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx obras musicales20, de manera que el referido argumento de los demandantes no está llamado a prosperar. 5.

Sayco como representante en Colombia de la obra objeto de litigio frente al derecho de reproducción fonomecánica. Sayco en su contestación alegó que representaba al autor debido al contrato de representación recíproca que tenía con la sociedad Sacven, a la cual indica que pertenecía el autor al momento de los hechos que nos ocupan21. Al respecto, se evidencia en el expediente que el juzgador de la causa mediante auto 9 del 11 de octubre de 2024 decretó de oficio una prueba por informe dirigida a Sacven, en la cual se le ordenó informar si el autor Hermen Nicola Marquez ha sido socio suyo, las fechas durante las cuales fue socio y se le ordenó aportar el soporte de la afiliación. En respuesta a esta orden, Sacven allegó una comunicación el día 28 de octubre de 202422 en la cual indicó que dicho autor fue miembro de forma total desde el 19 de febrero de 1990 y hasta el 6 de noviembre de 2019 cuando decidió administrar su repertorio en Venezuela, y que posteriormente, el 7 de junio de 2023, renunció totalmente, junto con esta respuesta adjuntaron copia de la carta de postulación de afiliación suscrita por el autor y un reporte del repertorio de sus obras en el cual se evidencia la obra “Como no voy a decirlo”.

En dicha postulación de afiliación, que tiene fecha de aprobación del 19 de febrero de 1990, se evidencia que el autor manifiesta que se inscribe como socio activo de Sacven y que conoce sus estatutos y se compromete a acatarlos, especialmente respecto a los poderes que confiere a dicha sociedad. Esta respuesta fue fijada en lista el 8 de noviembre de 2024, sin que las partes se manifestaran, sin embargo, el Despacho mediante auto 10 del 19 de noviembre de 2024 consideró que debía ampliarse y complementarse el informe rendido, precisamente para que Sacven aportara los estatutos vigentes en la época de afiliación e informara los derechos que el demandante les confirió para su gestión. Al respecto, en tanto no se obtuvo una respuesta oportuna de Sacven y se requería tal prueba, el Despacho decidió a través de auto 12 del 29 de noviembre de 2024 requerir a Sayco para que probara los derechos que el señor Hermen Nicola Márquez confió a la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela23 y se le otorgó un plazo para ello, esto en virtud de la facultad establecida en el artículo 167 del CGP, contra dicho auto se propusieron los recursos de reposición y apelación por parte de Sayco, ante lo cual se confirmó la decisión mediante auto 13 del 12 de diciembre de 2024 y se decidió no conceder la apelación por ser improcedente.

En relación con esto, el 3 de diciembre de 2024 Sayco allegó la respuesta de Sacven a la orden de complementación y ampliación de la referida prueba por informe24, junto con la cual se allegan los estatutos de Sacven y se informa que los derechos confiados para su gestión por parte del autor fueron los derechos mecánicos y de ejecución pública.

Por tanto, se entiende que Sayco cumplió con la orden de aportar la prueba que le fue exigida. Ahora bien, al revisar los estatutos de Sacven que fueron aportados, se evidencia que en su artículo 2 se consagra que la sociedad tiene atribuciones para “a) ceder o negar autorización para la comunicación pública y/o reproducción y distribución de las obras 20 Véase esta información en el artículo 4, literal c, numeral 1 de dichos estatutos, los cuales pueden verse en el archivo denominado “Estatutos SAYCO 17 de enero de 2011” el cual se encuentra almacenado en le carpeta “062 Prueba por informe Jurídica 1-2024-127810” del expediente digital. 21 Como prueba de esto aportan una captura de pantalla que muestra que para la época la obra estaba reportada de esa forma en su sistema, véase el documento “06.

Toma de pantalla SGS - COMO NO VOY A DECIR”, almacenado en la carpeta “035 Contestación -llamado en garantia-1-2024-12612,12614,12618,12625”, 22 Visible en el archivo “057 Respuesta SACVEN 1-2024-124075” del expediente digital. 23 Pues como se observa en el documento “25. SG13-0787R4_Reglas_Profesionales_para_Sociedades_Musicales_2018-11- 15_ES”, almacenado en la carpeta “035 Contestación -llamado en garantia-1-2024-12612,12614,12618,12625” del expediente digital, en su numeral 19, las sociedades de gestión colectiva deben facilitarse entre sí los documentos que se requieran en el marco de acciones judiciales. 24 Al respecto, véase la carpeta “080 Cumple orden Auto 10, 1-2024-139619”.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx que conforman el repertorio que administra”25, además, en su artículo 12 se señala que “(…) todos los socios de la SACVEN, delegan en esta sin limitación alguna los siguientes derechos y facultades: a) Conceder o negar autorización para la comunicación pública y reproducción de sus obras en el país y/o en el extranjero(…)”, de manera que, en tanto la afiliación del señor Hermen Nicola Márquez fue realizada para otorgar poder a Sacven en el marco de sus estatutos26, debe entenderse que esta sociedad gestionaba tales derechos para el año 2014, que es cuando se aduce que ocurrió la infracción. En cuanto a la relación contractual que existía entre Sayco y Sacven, se alega por parte de la demandada y la llamada en garantía que entre dichas sociedades existe un convenio de representación recíproca, sobre este tipo de convenios es necesario indicar que la Ley 23 de 1982 establece en su artículo 216 que “Son atribuciones de las asociaciones de autores: (…) 5.

Celebrar convenios con las sociedades extranjeras de autores de la misma rama, o su correspondiente, con base en la reciprocidad. (…)”. Al respecto, se evidencia en el expediente que entre Sayco y Sacven se celebró en el año 2006 un contrato de representación recíproca, el cual obra en el expediente27 y cuyo objeto establece lo siguiente: “CLAUSULA PRIMERA. - OBJETO.

En virtud del presente contrato, cada una de las sociedades contratantes confía a la otra, el derecho exclusivo para su territorio de explotación la administración de los derechos que se definen a continuación: 1) La administración de los derechos comprendidos en el presente contrato tiene por objeto el REGISTRO Y REPRODUCCIÓN MECANICA, en el territorio de explotación de las respectivas sociedades de las obras del repertorio de cada una de ellas, y la puesta en circulación, bajo cualquier forma y lugar que fueren, de los registros y ejemplares de reproducción así realizados. 2) El repertorio de cada una de las sociedades contratantes comprende las obras literarias, dramática, dramático-musicales y musicales, con o sin letra, para las cuales los titulares de los derechos de registro y reproducción mecánica le hayan confiado o confíen, durante la vigencia del presente contrato, la administración de estos derechos: 3) Los derechos de registro y reproducción mecánica aludidos en el presente contrato, se aplican a todo modo de registro y de reproducción, incluyendo la utilización de obras en forma digital, en los términos de la Declaración concertada respecto del artículo 1.4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor.” (subrayado fuera del texto).

Dicho contrato establece su vigencia en la cláusula décima, donde se indica que se celebra por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre del mismo año y que se renovará automáticamente por periodos de un año salvo que alguna de las partes lo rescinda, al respecto, no obra en el expediente prueba de que este haya sido rescindido y en tal sentido se entiende que para la fecha de los hechos que nos ocupan, es decir el mes de abril del año 2014, se encontraba vigente.

De manera que, de las pruebas analizadas es posible concluir que la llamada en garantía (Sayco), estaba facultada en el año 2014 para conferir la autorización respecto de los derechos de reproducción mecánica de la obra “Como no voy a decirlo” en favor de Sony Music Entertainment Colombia S.A., todo esto actuando en nombre y representación del autor Hermen Nicola Márquez, quien para esa época era el único titular de esos derechos.

Finalmente debemos manifestar que, si bien el autor y la sociedad Pacific Music Publishing S.L. alegaron al absolver sus interrogatorios no tener conocimiento de que 25 Visible en el archivo “Estatus de la Sociedad Sacven_DEROGADA” almacenado en la carpeta “080 Cumple orden Auto 10, 1-2024-139619” del expediente digital. 26 En relación con esto, debe ponerse de presente que el señor Hermen Nicola Marquez fue interrogado por Sayco respecto a si tuvo acceso a los estatutos de Sacven al momento de la afiliación, a lo cual contestó que sí. 27 Obrante en el archivo “04.

CONTRATO SACVEN”, almacenado en la carpeta “035 Contestación -llamado en garantia-1-2024- 12612,12614,12618,12625” del expediente digital. SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx estos derechos fueran gestionados por Sacven, lo que se evidencia es que en el propio contrato de edición musical suscrito entre los demandantes en el 2020 se reconoce que el autor había encomendado esos derechos a la referida sociedad de gestión colectiva28.

En Consecuencia, prosperará la excepción enumerada como 1 en la contestación de la demanda de Sayco. 6. De la autorización que Sayco otorgó a Sony para la inclusión en fonogramas de la obra “Como no voy a decirlo” En cuanto a los derechos de reproducción mecánica, el apoderado de los demandantes alegó que este tipo de autorizaciones no son normalmente entregadas por las sociedades de gestión colectiva.

Al respecto debemos manifestar que la doctrina1, puntualmente Delia Lipszyc, ha indicado que estos derechos “(…) son usualmente administrados por sociedades de autores o por organizaciones especiales. Las legislaciones omiten regular el respectivo contrato. En este sentido, las leyes de Colombia y de la República Dominicana constituyen excepciones pues ambas dedican un capítulo a reglamentar el contrato de inclusión en fonogramas (…)”29, es decir que, no solo es normal que ese tipo de sociedades confieran autorizaciones respecto de los derechos de reproducción mecánica30, sino que, además, son aquellos que se requieren para la efectividad del referido contrato de inclusión en fonograma.

Ahora bien, respecto a las autorizaciones para la inclusión en fonograma que se realizan en la industria musical se entiende que “(…) una empresa editorial o una productora de fonogramas que realizan contratos de edición o de producción fonográfica con los autores, reciben el derecho de reproducción en sus diversos aspectos: fijar la obra, sacar copias y distribuirlas”31.

Al respecto, el artículo 151 de la Ley 23 de 1982 establece que el contrato de inclusión en fonogramas es aquel en el cual “el autor de una obra musical autoriza a una persona natural o jurídica, mediante una remuneración a grabar o fijar una obra sobre un disco fonográfico, una banda, una película, un rollo de papel, o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines de reproducción, difusión o venta.”.

Además, ha indicado la doctrina que se entiende que “Por este contrato el autor de una obra -o su derechohabiente- autoriza a una persona natural o jurídica (el productor), la cual se obliga a fijar los sonidos de una interpretación o ejecución de la obra y reproducirlos o hacerlos reproducir mecánicamente en discos o cintas magnéticas, (…) a publicitarlos, distribuirlos y venderlos al público (…) y a pagar a la otra parte una remuneración proporcional a los beneficios obtenidos por la venta de ejemplares”.

Es decir que, al autorizarse la inclusión en fonograma de una obra, no solo se está autorizando el acto de su reproducción, sino que también la difusión32 del fonograma resultante. Esto es apenas lógico, pues el productor realiza la fijación de la obra en su fonograma con el fin de poder explotar comercialmente su producto. También debemos manifestar que el concepto de difusión incluye la puesta a disposición. Precisamente porque la difusión se entiende como “la diseminación pública de una *obra de cualquier manera adecuada.

La difusión comprende, además de la *transmisión (distribución) de *ejemplares de la *obra, la *radiodifusión, la *transmisión por hilo al público, la *representación o ejecución y los demás medios de *transmisión al público”33. 28 Visible en el documento “04 Contrato de edición musical HERMEN NICOLA MARQUEZ y ACE MUSIC”, el cual se encuentra almacenado en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital. 29 Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, 1993, pág. 326. 30 Al respecto, también indica Mihály Ficsor que “(…) ciertas organizaciones de gestión colectiva que realizan la gestión de los derechos de interpretación y ejecución musical, también se ocupan de los llamados ¨derechos de reproducción mecánica¨ de obras musicales”, véase en La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 2002, pág. 52. 31 Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, 1993, págs. 182 y 183. 32 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Glosario de derecho de autor y derechos Conexos. Ginebra, 1980, pág. 80. 33 Ibid. SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx Descendiendo al caso concreto, se encuentra que se reconoció por parte de la llamada en garantía y la demandada que Sayco actuando en representación del autor autorizó a Sony para incluir en un fonograma la obra “como no voy a decirlo”, y que esta sociedad a su vez incluyó la obra en la producción fonográfica Celedón sin fronteras, Vol. 2, el 25 de abril de 2014 de la cual obtuvo una versión que distribuyó, difundió y comercializó a través de disco compacto y plataformas digitales.

Además, al ser interrogado en la audiencia del 28 de enero de 202534 sobre la relación comercial existente entre la demandada y la llamada en garantía, el representante legal de Sayco manifestó que se trata de una relación normal con un gran productor, la cual nace en el año 2009 y que se ha cumplido de manera formal, además, adujo que existe un contrato que no fue firmado, en el cual se plasmaron las condiciones para la reproducción y que este se ha venido ejecutando sin ningún inconveniente y por costumbre, también afirma que en virtud de los términos de ese contrato fue que Sayco le otorgó a Sony la autorización para la utilización de la obra objeto de litigio.

Por su parte, el representante legal de Sony, se pronunció el mismo día en su interrogatorio35 sobre la relación comercial con Sayco indicando que ya hace varios años existe y que pagaron a esta sociedad para incluir la obra en el fonograma, para así poder publicar y comercializar la fijación por cualquier medio y que las comunicaciones relativas a tales acuerdos se realizan por canales que se utilizan normalmente entre los grandes productores y las sociedades de gestión colectiva como lo son los correos electrónicos.

Al ser consultado respecto del porcentaje que le corresponde al autor sobre las ventas del fonograma, indicó que la relación entre Sayco y Sony se basa en la presunción de ley que dice que es el 20% del precio de venta al público, sin embargo, al ser indagado respecto del porcentaje pactado para el caso concreto dice creer que fue del 9%.

Respecto a esta relación comercial también se habló en algunos de los testimonios recibidos en la audiencia del 31 de enero de 2025, por ejemplo el señor Ricardo Gomez Duran36, manifestó ser consciente de que la relación entre Sayco y Sony data del año 2009 y que en razón a ello se le facilitan a Sony las obras musicales del repertorio concreto de este tipo de derechos administrado por Sayco, para que sean utilizadas y fijadas en fonogramas, tal como manifiesta ocurrió con la obra objeto del litigio, y que en consecuencia Sayco percibe lo que se genera a título de derecho patrimonial de autor por la venta digital o física del fonograma, para lo cual afirma se tienen unas tarifas entre el 9% y el 9.95%, también indica que tales condiciones quedaron plasmadas en un proyecto de contrato que se elaboró en 2009 y que a pesar de no haber sido firmado sirve de marco para la relación que mantienen, además ha sido respetado y cumplido por las partes.

Por su parte, la testigo María Sonia Rodríguez Torres37, indicó en la misma audiencia que existe un contrato marco desde el año 2009 entre Sayco y Sony, el cual a pesar de no haber sido suscrito se viene aplicando en cuanto a sus tarifas y objeto, de manera que Sony envía a Sayco un informe previo de las obras que quiere utilizar, frente a lo cual esta sociedad le indica si hacen o no parte de su repertorio administrado y con posterioridad a esto Sony remite a Sayco el informe de las que fueron efectivamente utilizadas.

En cuanto al contrato del que se habló en los párrafos anteriores y que dicen contiene las condiciones en las que se ha venido desarrollando la relación entre Sayco y Sony a 34 Se puede evidenciar a partir del minuto 15:20 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250128_120932-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “097 Audiencia 28 de enero de 2025” del expediente digital. 35 Se puede evidenciar a partir del minuto 2:25 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250128_111402-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “097 Audiencia 28 de enero de 2025” del expediente digital. 36 Se puede evidenciar a partir del minuto 7:20 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250131_094511-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “101 Audiencia 31 de enero de 2025” del expediente digital. 37 Se puede evidenciar a partir del minuto 2:38 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250131_112408-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “101 Audiencia 31 de enero de 2025” del expediente digital.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx pesar de que no fue firmado, este fue incorporado al expediente sin oposición de las partes en la referida audiencia del 31 de enero de 202538.

De revisar dicho documento, se encuentra que en efecto se trata de un borrador de contrato con marcas de revisión y comentarios de varias personas, el cual se autodenomina contrato de inclusión en fonogramas y videos musicales, cuyas partes se indica que son la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (Sayco) y el productor fonográfico Sony Music Entertainment Colombia S.A, y cuyo objeto es el siguiente: “SAYCO autoriza a EL PRODUCTOR para la inclusión de las obras musicales del repertorio de SAYCO en fonogramas y/o videos musicales del PRODUCTOR y para la reproducción de los fonogramas y/o videos musicales en soportes materiales destinados a su distribución al público o comercialización a través de la venta de álbumes, productos precargados y productos especiales.

Para los videos musicales esta autorización incluye el derecho de sincronización.”. En conclusión, Sayco autorizó a Sony de forma legítima para incluir en fonogramas la obra “Como no voy a decirlo”, lo cual implica la reproducción, distribución y difusión de esta. De manera que, Sony podrá continuar con la explotación normal de su fonograma y de los derechos que como productor de este le corresponden y en consecuencia deberá realizar y continuar realizando los pagos que según lo explicado en esta providencia le corresponden al autor y al titular derivado.

En consecuencia, prosperará la excepción de mérito 2 propuesta en el escrito de contestación de Sayco. 7. La licencia global o general de repertorio no es exclusiva ni excluyente en la gestión colectiva. En sus alegatos de conclusión, el apoderado de los demandantes aduce que en virtud del artículo 2.6.1.2.1. del Decreto 1066 de 2015, tan solo las sociedades de gestión colectiva pueden dar licencias globales o generales de repertorio, y que este tipo de autorizaciones además son las únicas que pueden conceder este tipo de asociaciones.

En el ámbito del derecho de autor, las licencias globales o generales de repertorio son autorizaciones que permiten a los usuarios utilizar un amplio catálogo de obras protegidas bajo ciertos términos y condiciones, sin que se discrimine el precio unitario por uso de cada una. Estas licencias son muy útiles cuando se requieren usos masivos sin previamente saber en concreto que se va a necesitar de ese repertorio, ni en que intensidad.

Al respecto debemos manifestar que, si bien este tipo de modelo de licencia son las generalmente usadas por la gestión colectiva, lo que consagra el parágrafo del artículo referido del Decreto 1066 de 2015, es que tanto las sociedades de gestión colectiva, como los titulares que gestionen de forma individual, pueden dar ese tipo de licencias, solo que estos últimos deberán indicar en el contrato respectivo cuál es el repertorio y su forma de utilización, mientras que la SGC no está obligada a dejar estos datos de forma expresa en sus contratos, en consonancia con las diferentes presunciones de legitimación y representación de las que gozan.

Es decir, la legislación colombiana no condiciona el sujeto de este tipo de contratos, ni tampoco le impide a un sujeto calificado, como lo es una SGC, otorgar otro tipo de licencias, como lo serían las licencias individuales o específicas para obras concretas, sin embargo, estas últimas para ser válidas en el marco de la gestión colectiva, deben ser otorgadas en consonancia con la autorización de funcionamiento, los estatutos, y los contratos que realicen con los titulares de derechos y sus representantes.

En el caso que nos ocupa, es claro que la autorización que le fue otorgada a Sony por parte de Sayco para la inclusión de la obra “Como no voy a decirlo” en fonogramas, no fue global o general de repertorio. A pesar de la existencia de un contrato marco, lo cierto es que para los derechos que nos ocupan, lo que se hizo por el demandado fue 38 Visible en el archivo “CONTRATO SAYCO - SONY Noviembre 06 2 07”, almacenado en la carpeta “100 Documento testigo Sonia Rodríguez - contrato Sayco y Sony” del expediente digital.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx informar a Sayco la obra que se deseaba utilizar, luego confirmar si se contaba con los derechos para otorgar la autorización39, para posteriormente proceder al respectivo uso.

Vale la pena resaltar que a las SGC otorgar este tipo de licencias no les es normativamente prohibido, y que en la presente causa se acreditó que fueron otorgadas en el marco de la autorización de funcionamiento y los estatutos, así mismo se acreditó el vínculo de representación completo, desde el autor hasta la referida sociedad. 8.

El contrato de inclusión en fonogramas es consensual, conmutativo y oneroso. Empecemos mencionando que el artículo 1500 del Código Civil que versa sobre las formas de perfeccionamiento de los contratos, indica que “(…) es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales (…); y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

Ahora, de revisar el texto de los artículos 151 a 157 de la Ley 23 de 1982, que integran el capítulo X de dicha norma, el cual se denomina “CONTRATO DE INCLUSIÓN EN FONOGRAMAS”, se puede concluir que dicho contrato no exige formalidad alguna ni mucho menos tradición, por tanto, se trata de un contrato consensual que se perfecciona con la sola voluntad de las partes.

También, es claro que se trata de un contrato conmutativo40 porque las prestaciones de las partes son ciertas, reciprocas y determinadas desde el inicio del contrato. Por una parte, el autor otorga una autorización que permite la explotación pacífica del fonograma y por otra el productor le remunera, sea con una prestación fija, o con una calculable en proporción a los ingresos generados, siendo esta la razón por la cual podemos afirmar que este tipo de negocios jurídicos, además son de carácter oneroso41, ya que por regla general no se otorga una autorización sin compensación y el artículo 151 de la citada Ley 23 establece que a cambio de la autorización se recibirá una remuneración. No es aleatorio, porque las partes no dependen de un hecho incierto para determinar sus prestaciones.

Ahora bien, aunque el pago al autor pueda estar ligado a la suerte comercial del fonograma en la que está fijado, vale la pena resaltar que la obligación de pagar una contraprestación no es incierta. Así las cosas, aunque la remuneración del autor puede estar atada a ingresos inciertos que dependerán de las ventas del disco o del valor que se reciba por el productor por la puesta a disposición en plataformas digitales del fonograma, el derecho de crédito del autor que autoriza la fijación a recibir una remuneración sigue siendo una obligación cierta, la cual está determinada mediante un criterio objetivo y verificable.

Efectivamente en estos tipos de contratos si hay un grado de incertidumbre, sin embargo, esta afecta solo el monto de la remuneración, no la existencia de la obligación de pago, lo que mantendría el contrato dentro del ámbito conmutativo. Podemos entonces afirmar que este acuerdo no es aleatorio porque no se basa en un hecho incierto o azaroso que afecte la existencia misma de la obligación, sino en una expectativa de ingresos que puede verificarse con distintos medios de prueba como podrían ser registros contables, o en el caso de este proceso por las confesiones del representante legal del extremo demandado. 39 En este sentido se pronunció la testigo María Sonia Rodríguez Torres, su testimonio se puede evidenciar a partir del minuto 2:38 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Márquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224- 20250131_112408-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “101 Audiencia 31 de enero de 2025” del expediente digital.

Igualmente, el testigo Ricardo Gómez Duran, lo cual puede evidenciarse a partir del minuto 21:40 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224- 20250131_094511-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “101 Audiencia 31 de enero de 2025” del expediente digital. 40 Según el artículo 1498 del Código Civil Colombiano, el contrato oneroso es “(…) conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida se llama aleatorio”. 41 Según el artículo 1497 del Código Civil Colombiano, un contrato es oneroso “cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx En conclusión, aunque la contraprestación varíe según la explotación del fonograma, el contrato sigue siendo conmutativo y oneroso, porque el autor tiene un derecho exigible a recibir un pago basado en un criterio objetivo, y la insatisfacción de esta obligación de dar en el asunto que nos convoca, implica la correspondiente condena al demandado a entregar todos aquellos montos a que tiene derecho por la explotación del fonograma.

En el caso concreto, luego del análisis que se ha realizado, no hay duda de que las sociedades Sayco (en representación del demandante) y Sony de forma voluntaria acordaron la celebración de un contrato de inclusión en fonograma, y que, cómo se dilucidó en el acápite anterior, dicha sociedad de gestión estaba facultada en el año 2014 para dar autorizaciones para la explotación de los derechos de reproducción mecánica de la obra “como no voy a decirlo”, la cual se entendió dada en concreto durante la vigencia de ese contrato marco que venían ejecutando desde el año 2009.

Además, es evidente que se trataba de un contrato oneroso, puesto que tanto Sayco como Sony reconocen que se pactó un porcentaje sobre el precio de venta publicado a los distribuidores a cambio de la respectiva autorización, en relación con ello, se evidencia que el borrador de contrato ya relacionado42, indica en su cláusula 5, la cual trata el tema de las regalías, que el productor pagará a Sayco: “(…) El nueve punto noventa y cinco por ciento (9,95%), proporcional a la cantidad de obras incluidas, sobre el precio de venta publicado a los distribuidores en las listas de precios de EL PRODUCTOR (…)” Porcentaje que en términos generales coincide con lo que indicaron los representantes legales de dichas sociedades en su interrogatorio, con lo expresado también en el testimonio de Ricardo Gomez Durán y con lo plasmado en las liquidaciones que Sony remitió respecto de la obra a Sayco y que fueron aportadas al expediente43, donde se observan reportes del 9.95%, de manera que este Despacho entenderá que el porcentaje de regalías pactado en favor del autor por el uso de la obra fue del 9.95% de los ingresos obtenidos por el fonograma, los cuales debían pagársele a través de Sayco. 9.

La obligación de pago al autor en el contrato de inclusión en fonogramas es de resultado, no de medio. Vale la pena recordar que cuando una obligación es de medio, el deudor se compromete a poner su mayor esfuerzo y diligencia para alcanzar un objetivo, pero no garantiza un resultado específico, por lo tanto, su responsabilidad surge solo si se demuestra que no actuó de acuerdo al estándar que se espera de una persona que se encuentra en la misma situación.44 Por otra parte, cuando el deudor se compromete a entregar un resultado concreto y determinado, su responsabilidad surge automáticamente si no lo cumple, salvo que pueda demostrar una causa extraña. Ahora bien, descendiendo sobre el contrato de inclusión en fonogramas, y puntualmente sobre el existente entre Sayco, como representante del autor, y Sony, podemos afirmar que la obligación de remunerar al autor de la obra fijada, por parte del productor fonográfico, no es de medio porqué una obligación de este tipo implica que el deudor (productor) solo debe poner su mayor esfuerzo para cumplir, sin garantizar un resultado específico.

Pero en este caso, el productor no está obligado a hacer todo lo posible para pagar el porcentaje de ingresos que corresponde al autor, sino que debe pagar siempre que existan ingresos. Es decir, existe un resultado esperado claro y objetivo, 42 Visible en el archivo “CONTRATO SAYCO - SONY Noviembre 06 2 07”, almacenado en la carpeta “100 Documento testigo Sonia Rodríguez - contrato Sayco y Sony” del expediente digital. 43 Véanse en la carpeta “035 Contestación -llamado en garantia-1-2024-12612,12614,12618,12625” del expediente digital los documentos denominados “12.

STMT_15Q3_SAYCO_30028_085142”, “13. STMT_15Q4_SAYCO_30028_122947”, “14. STMT_16Q1_SAYCO_30028_162431”, “15. STMT_17Q1_SAYCO_30028_114252”, “16. STMT_17Q2_SAYCO_30028_135609”, “17. STMT_17Q3_SAYCO_30028_181257”, “18. STMT_18Q1_SAYCO_30028_125108”, “19. STMT_18Q2_SAYCO_30028_130654”, “20. STMT_18Q3_SAYCO_30028_171202”, “21. STMT_19Q1_SAYCO_30028_162245”, 22.

STMT_19Q3_SAYCO_30028_162945”, “23. STMT_20Q3_SAYCO_30028_094338”, “10.1 Liquidación De Regalías Tercer Trimestre De 2014 COD 30028”, “10.2. Liquidación De Regalías Tercer Trimestre De 2014 COD 30028” y “11. Liquidación De Regalías Cuarto Trimestre De 2014 COD 30028”. 44 Por ejemplo: Un abogado que defiende a un cliente en un juicio. No está obligado a ganar el caso, pero sí a actuar con diligencia y profesionalismo. 2.

Obligación de resultado SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx puntualmente un pago proporcional a la explotación del fonograma que efectivamente debe ser entregado al autor.

En el caso que nos ocupa, está claro que Sony se comprometió en virtud del contrato de inclusión en fonograma a pagar un porcentaje del 9.95% de los ingresos obtenidos por el fonograma en el que se fijó la obra “Como no voy a decirlo” en favor del autor. Es decir que, frente a los treinta y siete millones novecientos diecinueve mil trescientos dieciséis pesos m/cte.

($37.919.316), que según las pruebas aportadas obtuvo Sony como ingresos del fonograma hasta agosto del año 202345, esta sociedad debió pagar al autor el 9.95%, el cual corresponde a la suma de tres millones setecientos setenta y dos mil novecientos setenta y un pesos m/cte. ($3.772.971). Finalmente, no sobra mencionar que si bien el artículo 57 de la Ley 44 de 1993, en el cual solicitan los demandantes se base el Despacho al momento de condenar, establece una serie de parámetros para tasar los perjuicios materiales causados, no se accederá a tasar los perjuicios de esa forma, pues en este caso, como ya se explicó, es claro el porcentaje del valor que les correspondía percibir a los demandantes. 10.

Sobre las justificaciones relativas a la no entrega de la remuneración. Recordemos que la justificación que se esgrime por el extremo demandado, respecto la falta de entrega del dinero a los demandantes, se basa en que ellos han hecho los pagos correspondientes a la sociedad de gestión colectiva que en efecto les otorgó la autorización para realizar la fijación de la obra en el fonograma.

Por su parte SAYCO, como llamado en garantía argumenta que han recibido pagos por parte de los demandados46, pero no han podido hacer entrega de estos a SACVEN que era la representante del demandante, porque a causa de la situación de inestabilidad política en Venezuela47, se generó que no se remitan pagos desde el hermano país a los autores colombianos, y por tanto la referida sociedad colombiana tampoco ha hecho las transferencias internacionales correspondientes a la sociedad venezolana48.

Como mencionamos anteriormente, cuando una obligación de naturaleza contractual es de resultado, acreditado un daño cierto, no es eximente de responsabilidad el actuar de acuerdo con los estándares generales de la actividad. Por lo tanto, si bien es posible afirmar que cuando se buscan este tipo de licencias (reproducción fonomecánica) lo tradicional en el medio musical colombiano es acudir a los editores y las agremiaciones que los agrupan, así como a las sociedades de gestión colectiva, para determinar de estas pesquisas quien eventualmente puede dar la licencia y pagar al legitimado la remuneración correspondiente49.

Cuando en efecto el dinero fruto de la autorización de fijación no llega a los titulares, debe ser el que se beneficia de la actividad, (en este caso el productor), el llamado a responder por los valores no pagados a los demandantes, obviamente sin perjuicio del llamamiento en garantía correspondiente. 45 Véanse las pruebas 4.2.1, 4.2.2, 4.3.12 y 4.3.13 aportadas por la demandada, las cuales obran en el archivo denominado “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF” págs. 24 y ss.

Y 149 y ss., almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” del expediente digital. 46 Al respecto, fue aportada por Sony la prueba 4.3.17 que obra en el archivo denominado “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF” pág. 218, almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” del expediente digital, sin embargo, dicho soporte no indica a quien fue dirigido tal pago ni por qué concepto. 47 Esta situación también quedó evidenciada en la respuesta que a la prueba por informe remitió la Oficina Asesora Jurídica de la DNDA, visible en los archivos almacenados en la carpeta “063 Prueba por informe Jurídica 1-2024-127811” del expediente digital. 48 Esto se puede evidenciar en lo dicho por el representante legal de Sayco al absolver su interrogatorio, a partir del minuto 19:30 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224- 20250128_120932-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “097 Audiencia 28 de enero de 2025” del expediente digital.

Igualmente, de lo indicado por el testigo Ricardo Gomez Durán, a partir del minuto 27:08 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250131_094511- Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “101 Audiencia 31 de enero de 2025” del expediente digital. 49 Tal como lo indicó el representante legal de Sony al absolver su interrogatorio, véase a partir del minuto 6:10 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250128_111402- Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “097 Audiencia 28 de enero de 2025” del expediente digital.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx Esta obligación de resultado también es predicable de la persona que hace la intermediación, que para el caso que nos ocupa es SAYCO, la cual solo puede eximirse de su responsabilidad si demuestra una causa extraña que haya imposibilitado el cumplimiento del resultado esperado.

Normalmente este tipo de causas están relacionadas con la fuerza mayor o caso fortuito: que sería un evento imprevisible e irresistible que impida el cumplimiento de la obligación; el hecho de un tercero: cuando una persona ajena al contrato interfiere de manera tal que imposibilita la consecución del resultado; y/o incluso el hecho del acreedor: cuando el propio contratante impide la ejecución adecuada de la obligación. En el caso que nos ocupa si bien es un hecho notorio que Venezuela en los últimos 10 años ha sufrido sanciones internacionales y restricciones financieras, que podrían dificultar los pagos referidos, lo cierto es que una vez se hacen presentes el autor y el titular derivado en estrados jurisdiccionales a reclamar las remuneraciones correspondientes, deja de ser irresistible el fenómeno descrito, y debe pagarse directamente a los demandantes el dinero que se les adeudaba50.

Así las cosas, toda vez que el fonograma generó ingresos, y está plenamente comprobado en este proceso que los demandantes no recibieron el porcentaje en dinero que les correspondía, se condenará al demandado a pagarles a título de lucro cesante la suma de tres millones setecientos setenta y dos mil novecientos setenta y un pesos m/cte.

($3.772.971). Así mismo se condenará al llamado en garantía a restituir al demandado todo el dinero que por concepto de la referida licencia este le hubiere pagado, sin lugar a realizarle ningún tipo de descuento. En consecuencia, no prosperarán las excepciones de mérito 3.3 y 3.5 propuestas por Sony en su contestación. En cuanto a la indexación de esta suma, debe indicarse que esta no consiste en una condena adicional a la solicitada51, si no que se trata de la actualización monetaria de la cifra concedida para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo que se genera por la inflación, pues no resulta ajustado a derecho que quien acude al aparato judicial y resulta favorecido con una condena se vea obligado a recibir una suma cuyo valor real se ha visto mermado por el paso del tiempo.

En este sentido, Obdulio Velásquez Posada señala en su libro “Responsabilidad Civil Extracontractual” que la fórmula que se apoya en el índice de precios al consumidor (IPC), que es mayormente utilizada por la jurisprudencia y la más recomendada por la doctrina consiste en dividir el IPC al momento de la liquidación (también llamado final) entre el IPC en la fecha del monto a indexar (también llamado inicial) y, este resultado multiplicarlo por el valor que se pretende actualizar.

Ahora, sobre el IPC, debemos señalar que este mantiene el poder adquisitivo del dinero y es un indicador económico, así que debemos atenernos a lo consagrado en el artículo 180 del CGP52, que consagra que estos son de carácter notorio, por lo que están exentos de prueba. Así las cosas, procede este Despacho a realizar la actualización referida, de acuerdo con la serie de empalme de 2003 a enero de 2025 emitida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, actualizada el 7 de febrero de 2025.

Según esto, una vez dividido el IPC final de 146,24, en el inicial que es de 81.14 se obtiene un resultado de 1,80, por el cual se multiplica la cifra que se pretende indexar y se encuentra que el valor correspondiente a la suma adeudada, indexado a la fecha del fallo, es de seis millones setecientos noventa y un mil trescientos cuarenta y siete pesos m/cte.

($6.791.347). Finalmente debemos mencionar que, si bien puede observarse que entre el valor probado, y la suma originalmente estimada, hay una diferencia que claramente excede 50 Respecto del conocimiento de Sayco en cuanto a las reclamaciones y averiguaciones del autor, se observan correos cruzados entre el autor y Sony, los cuales fueron remitidos también a Sayco y que obran en el expediente dentro de la prueba 4.3.1. de la contestación de la demanda, la cual se encuentra en las páginas 82 a 88 del documento denominado “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” del expediente digital. 51 En relación con ello ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que “La indexación, por cierto, no agrega nada a las prestaciones pecuniarias, ni es «equiparable a una sanción o un resarcimiento»”, sentencia SC10291-2017 del 18 de julio de 2017, Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 52 Artículo 180 del Código General del Proceso: “Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx en más del cincuenta por ciento (50%), no se impondrá la sanción contemplada en el artículo 206 del CGP, en razón a que la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 2013 indicó que para imponer esta, es necesario confirmar que el deber probatorio del demandante “no se satis[fizo] por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae”.

En el presente caso, es claro para el Despacho que los demandantes por razones externas a su voluntad no conocieron de la licencia otorgada por sus representantes, ni tenían tampoco elementos que le permitieran inferir dicha situación, porque no recibieron el porcentaje de dinero que les correspondía por la fijación, ni contaban con los soportes de la explotación de este.

Así las cosas, si bien puede considerarse su cuantificación como exorbitante, no podemos calificar su obrar como negligente. 11. El actuar de Sony no excedió el alcance de la licencia otorgada. Siendo claro que la reproducción y la difusión de la obra incluida en el fonograma fue autorizada, debemos entrar a dilucidar si el uso efectuado excedió la licencia otorgada, toda vez que es claro que la misma no permitía la transformación53 de la obra, ni tampoco atentar contra los derechos morales del autor. a) Sobre el derecho de paternidad y la vulneración alegada.

Acorde con lo establecido en el artículo 6 bis del Convenio de Berna y literal b) del artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, el derecho moral de paternidad consiste en la facultad del autor de reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento. A su vez, el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 en su literal a) añade a la mención de las normas citadas de la siguiente manera “… y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley”.

Los derechos morales son, por su naturaleza, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, con vocación de perpetuidad y corresponden en exclusiva a los autores. En relación con el rango fundamental del cual gozan, es pertinente traer a colación la Sentencia C-155 de 1998, Con Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo, en la cual la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “(…) los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva”.

Menciona Ricardo Antequera Parilli en la página 376 de su libro sobre Derecho de Autor que el derecho a la paternidad presenta un doble aspecto, el primero en un sentido positivo, es el atributo del autor a reclamar que el nombre del creador se asocie a cualquier utilización de la obra, y el segundo en sentido contrario, es la facultad del autor de exigir que su identidad no se vincule con el acceso de la obra al público.

Lo anterior se desarrolla en preceptos como el artículo 10 de la Ley 23 de 1982 que dispone que se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales, o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en la declamación, ejecución, representación, interpretación, o cualquiera otra forma de difusión pública de dicha obra. 53 Es claro, en los términos ya explicados, que la transformación no hace parte de los derechos de reproducción mecánica, ni está implícita en el contrato de inclusión en fonograma y que, por tanto, no podía ser autorizada por Sayco en el marco de los derechos que gestionaba en nombre del autor, pero además, el representante legal de Sayco al absolver su interrogatorio manifestó que no se concedió una autorización relativa al derecho de transformación, al respecto véase a partir del minuto 46:50 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224- 20250128_120932-Grabación de la reunión” el cual se encuentra almacenado en la carpeta “097 Audiencia 28 de enero de 2025” del expediente digital.

Además, en similar sentido se manifestaron los testigos Ricardo Gómez Duran y Sonia Rodríguez. SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx Descendiendo sobre el caso, en razón a la fijación de litigio se tiene por cierto que el señor Hermen Nicola Márquez es el autor de la obra musical “Como no voy a decirlo”, por lo que, como demandante está facultado para reivindicar su autoría. Con respecto a esta infracción, se alegó en la demanda que Sony no mencionó ni menciona el nombre del autor en las copias del fonograma puestas a disposición en plataformas digitales y para demostrarlo aporta un documento que se denomina “08 Plataformas streaming COMO NO VOY A DECIR CELEDON SONY”54 en el cual se evidencian lo que serían capturas de pantalla de varias plataformas de streaming.

Ahora bien, respecto a las que serían las capturas de las plataformas denominadas Soundcloud, Jiosaavn, Anghami, Tunebath y Deezer contienen texto en un idioma distinto al castellano y de estos no se allegó la traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores o por un intérprete oficial, en consecuencia, no podrán ser apreciados como prueba en el presente proceso, de conformidad con lo consagrado en el artículo 251 del CGP y en tal sentido no podrá entenderse probada una vulneración al derecho de paternidad con esas imágenes.

Además, respecto a la captura de pantalla de la plataforma Youtube, se evidencia que no está probado que el usuario desde el cual se cargó el video que allí se aprecia pertenezca a la sociedad acá demandada Sony Music Entertainment Colombia S.A. y que por el contrario quien lo cargó sería Jorge Celedón, quien no hace parte de este proceso y por tanto no podría declararse una infracción respecto de lo cargado a esa plataforma con las pruebas que obran en el proceso.

Por otra parte, se encuentra que las capturas de las plataformas denominadas Apple Music, Spotify y Shazam sí fueron aportadas con el texto en castellano y en ellas no se evidencia la mención al demandante, sin embargo, junto con el escrito de contestación de la demanda55, concretamente en las páginas 14 y 15, se aportaron algunas capturas de pantalla para demostrar que sí se hizo la mención en las plataformas y que esta saldría en espacios de las respectivas páginas web que no se pueden apreciar en las capturas aportadas junto con la demanda.

Ante esta situación, el Despacho de oficio en la audiencia celebrada el 31 de enero de 2025, decretó y practicó una inspección judicial de los links que se indicaron en la prueba denominada “08 Plataformas streaming COMO NO VOY A DECIR CELEDON SONY”56, que fue aportada junto con la demanda, respecto de las plataformas Apple Music, Spotify, Shazam y Deezer, para determinar si se había consultado o no la pestaña en la cual aparecen los créditos de la obra y evidenciar si se hace la respectiva mención al autor.

En dicha inspección se evidenció que en las capturas de pantalla del demandado, en efecto no se muestra el aparte de la página en el que se pueden apreciar los créditos, sin embargo, al abrir tales apartes se encuentra la respectiva mención al señor Hermen Nicola Márquez que es mencionado como “Hermes Moreno”, nombre con el cual se indica en la afiliación a Sacven que se le reconoce57 y respecto a lo cual admite su apoderado en los alegatos de conclusión que es conocido58, de manera que no se encuentra tampoco que Sony esté vulnerando el derecho de paternidad del autor en tales plataformas.

Adicionalmente, se aportan con la demanda unas imágenes de la carátula y contra carátula del álbum “Celedón sin fronteras vol. 2”59, en relación con estas imágenes, Sony 54 El cual se puede visualizar en la carpeta denominada “003 Anexos” del expediente digital. 55 Este documento se encuentra almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023- 97399” del expediente digital. 56 El decreto y práctica de dicha inspección se pueden evidenciar a partir del minuto 3:47 del video denominado “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250131_143150-Grabación de la reunión”, el cual se encuentra almacenado en la carpeta “101 Audiencia 31 de enero de 2025” del expediente digital. 57 Visible en el archivo “057 Respuesta SACVEN 1-2024-124075” del expediente digital, página 5. 58 Se puede escuchar a partir del minuto 16:20 del video “Audiencia art. 372 parágrafo, Hermen Nicola Marquez vs Sony Music E y otro, 1-2023-20224-20250131_160240-Grabación de la reunión 1” que se encuentra almacenado en la carpeta “101 Audiencia 31 de enero de 2025” del expediente digital. 59 Obsérvese el documento denominado “07 Carátula y contracarátula CD CELEDÓN SIN FRONTERAS VOL. 2”, el cual se encuentra almacenado en la carpeta “003 Anexos” del expediente digital.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx al contestar la demanda aportó la prueba enumerada como 4.3.11.60, en la cual se evidencia que en el librillo de dicho álbum se indican los créditos de cada una de las obras que hacen parte del mismo, y en concreto, respecto a la obra “Como no voy a decirlo” que es la número 8, se indica el nombre “Hermes Moreno”, que como ya se indicó identifica al autor.

En conclusión, de valorar las pruebas aportadas y practicadas en conjunto, no se evidencia que haya sido infringido el derecho de paternidad del señor Hermen Nicola Márquez por parte de Sony, por tanto, no se declarará la infracción de tal derecho ni se condenará al pago de perjuicios al respecto y prosperarán las excepciones de mérito 3.1, 3.2 y 3.4 formuladas en el escrito de contestación de Sony. b) No se acreditó la vulneración al derecho de transformación. Debe señalarse que el derecho de transformación se encuentra en el literal e) del artículo 13 de la decisión andina 351 de 1993, como la facultad del autor o sus derechohabientes para realizar, autorizar o prohibir “La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.”.

De igual forma, la Ley 23 de 1982 consagra en el literal f) del artículo 12, la prerrogativa del creador o sus titulares derivados para autorizar o prohibir, entre otros: “La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.”. Cuando hablamos de este derecho en general, entendemos que consiste en la facultad del autor de explotar su obra autorizando la creación de obras derivadas de aquella.61 Respecto a este punto, debe señalarse que los creadores, con su actividad intelectual hacen que su expresión se distinga de otras que son similares gracias a la individualidad que este le imprime.

Sin embargo, en algunas ocasiones el autor usa como materia prima para su creación, una obra ya existente, por esto debemos distinguir entre las llamadas obras «originarias» y las «derivadas». Tratándose de la primera categoría mencionada, el artículo 8º de la Ley 23 de 1982 la define como «aquella que es primitivamente creada»; por otra parte, la obra «derivada» es «aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra transformación de una originaria, siempre que constituya una creación autónoma».

Es decir, como producto del ejercicio de transformación, habremos de encontrarnos frente a una nueva creación, por ejemplo, una versión de una obra en otro idioma, una alteración de la composición de esta, etc., que deriva su existencia de una creación originaria. Descendiendo al caso, se observa que en el escrito de la demanda se refiere que el accionado realizó transformaciones no autorizadas de la obra porque modificó la letra de la canción “Cómo no voy a decirlo”, en respuesta a esto, manifestó Sony que no existió tal vulneración, pues que tan solo se trata de una interpretación de la obra musical que no desconoce los derechos del titular62.

Al respecto, este Despacho encuentra que la letra de la obra del maestro Hermen Márquez, que aportan en el escrito de demanda, es en su mayoría igual a la que posteriormente fue interpretada por Jorge Celedón en compañía de otro artista, salvo la mención de las palabras “Ay”, “aquí en Colombia, me puse loco de amor”, “¡Y en Venezuela también! Gente linda ¡Sí!” y “Es Sentimiento Luis canta” en ciertas partes de esta.

Sobre estas frases, se advierte que no son más que expresiones que se dirigen los artistas entre ellos y al público en el marco de su interpretación, tanto así que el nombre de uno de ellos se dice allí y se hace alusión al reconocimiento de los países de los que aparentemente son, es decir que, no tienen como finalidad expresar una idea creando 60 Visible a partir de la página 129 del documento “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF”, que se encuentra almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023- 97399” del expediente digital. 61 Lipszyc, Delia Op. Cit, Pág. 211. 62 También aportaron pruebas de que en el marco de otras versiones de la obra objeto de la litis se han realizado variaciones a la letra, visibles a partir de la página 214 del documento “Contestación Demanda SONY MUSIC ENTERTAINMENT COLOMBIA S.A.VF”, almacenado en la carpeta “021 Contestación de la demanda y llamamiento en garantia 1-2023-97399” del expediente digital.

SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx una obra musical diferente a la ya existente63, sino más bien evocan expresiones típicas o dichos folclóricos comunes de cada artista, lo cual es frecuente que suceda en el medio musical y en el marco de la interpretación como tal.

Al respecto ha dicho Sánchez Aristi que: “(…) Aunque para desempeñar su prestación el artista debe reunir unas aptitudes técnicas y realizar un esfuerzo considerable, eso no le convierte en creador de una obra, ni siquiera de carácter derivado. (…) por mucho que la prestación de los artistas intérpretes o ejecutantes lleve siempre un sello personal o creativo, que está ausente desde luego en otras actividades igualmente protegidas por medio de derechos afines al de autor (…), no hay que perder de vista que su tarea es siempre auxiliar (…)”64.

En definitiva, en cuanto a las frases mencionadas, no se evidencia que constituyan una contribución que genere la transformación de la obra, pues no conducen a la creación de una obra derivada como tal y es por esto por lo que, no se accederá a las pretensiones propuestas respecto de este derecho. Por otra parte, se evidencia que el apoderado de los demandantes, en el marco de los interrogatorios y de sus alegatos de conclusión buscó incorporar nuevos hechos que aparentemente apuntaban a una presunta afectación del derecho bajo estudio, indicando que también hay un cambio en el título y que la misma fue cambiada de género musical, sin embargo, se observa que el hecho de la demanda relativo a la transformación de la obra que es el 3.4 tan solo relaciona los cambios de letra.

En consecuencia, tales alegaciones no podrán ser relevantes para esta litis pues la contraparte no tuvo la oportunidad de ejercer plenamente frente a ellas sus derechos de contradicción y defensa. Ahora bien, en gracia de discusión, se evidencia que la diferencia en los títulos consiste en la variación de la palabra “decirlo” por “decir”, lo cual consiste tan solo en la eliminación del pronombre “lo”, sin embargo, ello no cambia lo que se busca expresar con el título de la obra, incluso, la frase “cómo no voy a decir” hace parte de la letra de la canción y se repite en ella en múltiples ocasiones, de manera que no se evidencia que ello resulte en una afectación al derecho de transformación. En similar sentido, sobre el tema del cambio de género musical o de la inclusión de arreglos musicales a la obra, no desconoce el Despacho que ello puede significar una transformación, no obstante, no existen pruebas en el plenario que pudieran siquiera evidenciar cuáles serían dichas transformaciones, puesto no se cuenta más que con la letra de la obra, lo cual no permitiría ni siquiera una comparación somera de los sonidos de una y otra versión. Además, tampoco se aportó una prueba pericial que permitiera concluir que el fonograma de Sony resulte ser en ese sentido sustancialmente diferente a la obra, ni que permita evidenciar aspectos importantes en dicho tipo de infracciones65, y por tanto tales alegaciones no estarán llamadas a prosperar. 12.

Sobre la pretensión denominada séptima Refiere la accionante en su pretensión séptima que busca se ordene a la demandada publicar la parte resolutoria de esta providencia “en un periódico de amplia circulación nacional, así como publicar un comunicado informativo en su página web y redes sociales, así como remitirlo a las plataformas digitales en las cuales se difunde y comercializa el citado fonograma”, sin embargo, en tanto el daño que se encontró causado a los demandantes es de naturaleza patrimonial, derivado de un derecho de ese tipo y respecto del cual lo que se otorgará será un lucro cesante.

En tal sentido, para el Despacho es evidente que con esa condena queda resarcido el daño patrimonial que 63 Según De Sanctis, “También puede darse que un actor, un intérprete en general cree su mascara, su estilo inconfundible; cree incluso un personaje. Pero el contenido de tal creación individual no es un complejo de ideas, de sentimientos, de hechos de los cuales terceros pueden obtener elementos para la creación de nuevas obras y no constituye un eslabón en la cadena de la evolución cultural de la humanidad”, citado en Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, 1993, pág. 374. 64 Esto en su libro “La propiedad intelectual sobre las obras musicales”.

Editorial Comares. Granada, 1999. págs. 303 y 304. 65 “Para poder reconocer (…), cuando en una composición musical se han cambiado la armonización, el ritmo o ambos a la vez, es necesario conocer música”, así lo ha indicado Delia Lipszyc, en su libro Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA, 1993, pág. 74. SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx se le ha causado y no encuentra necesario ni consecuente acceder a la pretensión octava, pues esta no atiende a la esencia de lo concedido. 13.

De las costas Respecto de las costas, el numeral 1 del artículo 365 del CGP, señala que se condenará en estas a la parte vencida en el proceso, las cuales están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso de litigio y por las agencias en derecho. También se establece en el artículo 361 del CGP, que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente.

Así las cosas, este Despacho condenará en costas a Sony Music Entertainment Colombia S.A., identificada con NIT. 860.007.972-6 y a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, identificada con el NIT 860.006.801-7, cuya liquidación se realizará a través de la secretaría, cuando quede ejecutoriada la presente providencia, según lo establecido en el artículo 366 del CGP.

En lo referente a las agencias en derecho, de acuerdo con lo señalado por el artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, y considerando criterios como la cuantía y naturaleza del proceso, así como el monto efectivamente concedido y la gestión realizada por el apoderado de la parte demandante, se procederá a fijar como monto de estas el 7.5% de lo concedido a título de pretensiones pecuniarias, es decir, quinientos nueve mil trescientos cincuenta y un pesos m/cte.

($509.351). En mérito de lo expuesto, Carlos Andrés Corredor Blanco, Subdirector Técnico de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que el señor Hermen Nicola Márquez, identificado con cédula de ciudadanía venezolana número 7.544.028, ha sido el titular de los derechos patrimoniales de la obra musical “Cómo no voy a decirlo”, la cual es de su autoría y que la sociedad Pacific Music Publishing, identificada con el C.I.F B-93359180, es titular derivada del treinta por ciento de tales derechos desde el 13 de enero de 2020.

SEGUNDO: Declarar que los usos de los derechos de reproducción, distribución y puesta a disposición fueron debidamente autorizados, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de pago en favor del autor y del titular derivado de los derechos y, por lo tanto, negar la pretensión segunda en lo que respecta a los derechos referidos.

TERCERO: Negar las pretensiones, segunda (en lo que respecta al derecho de transformación y al derecho moral de paternidad), tercera, quinta y séptima, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Negar la pretensión sexta, en tanto que Sony Music Entertainment Colombia S.A., identificada con el Nit. 860.007.972-6, podía y puede explotar su fonograma y los derechos que del mismo le corresponden ya que la fijación de la obra “como no voy a decirlo” le fue autorizada, para lo cual deberá pagar y continuar pagando a los demandantes directamente el porcentaje al que por ello tienen derecho y en la proporción indicada en la parte considerativa.

QUINTO: Acoger las excepciones de mérito 3.1, 3.2 y 3.4 formuladas en el escrito de contestación de la demandada y las excepciones 1 y 2 propuestas en la contestación de la demanda presentada por la llamada en garantía, de conformidad con lo mencionado en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: Condenar a Sony Music Entertainment Colombia S.A., a pagar en favor de los demandantes y dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de este fallo, la suma de seis millones setecientos noventa y un mil trescientos cuarenta y siete pesos m/cte. ($6.791.347). SENTENCIA W:\2025\400.41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Hermen_Nicola_y_otro_vs_Sony_y_otro_1-2023-20224\Sentencia escrita, CCORREDOR, Atorres, 17 de febrero de 2025, 20224, vf.docx SÉPTIMO: Ordenar a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia restituir a Sony Music Entertainment Colombia S.A. dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de este fallo, las sumas que esta sociedad le haya pagado bajo los conceptos de inclusión en fonograma de la obra “como no voy a decirlo”, así como de las regalías por la explotación del fonograma incluido en la producción “Celedón sin fronteras Vol. 2” les han correspondido a los demandantes.

Esto sin realizar descuento alguno a dichas sumas.

OCTAVO: No imponer la sanción contemplada en el artículo 206 del CGP, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia.

NOVENO: Condenar en costas a Sony Music Entertainment Colombia S.A. y a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, en favor de los demandantes.

DÉCIMO: Fijar agencias en derecho por el 7.5% de lo concedido a título de pretensión pecuniaria, esto es, quinientos nueve mil trescientos cincuenta y un pesos m/cte. ($509.351).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CARLOS ANDRÉS CORREDOR BLANCO Subdirector Técnico de Asuntos Jurisdiccionales CORREDOR BLANCO CARLOS ANDRES Firmado digitalmente por CORREDOR BLANCO CARLOS ANDRES Fecha: 2025.02.17 21:24:25 -05'00'