Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 3 de julio de 2024 W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx Rad: 1-2021-107254 Ref.: Proceso Verbal Demandante: Seven Tecnologías de la Informática S.A. Demandado: Digital Ware S.A.S. Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES 1. El día 2 de noviembre de 2021, la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, identificada con NIT 900.239.533-6, por intermedio de apoderado presentó demanda contra la sociedad Digital Ware S.A.S., identificada con NIT 830.042.24-1, la cual fue admitida por auto 2 del 15 de diciembre de 2021, notificado por Estado 181 del 16 de diciembre siguiente. 2.

El 28 de marzo de 2023, la sociedad demandada radicó contestación de la demanda y demanda de reconvención. Esta última fue admitida mediante Auto 12 del 17 de abril de 2023, notificado por Estado 55 del 18 de abril siguiente. 3. El 7 de junio de 2023, la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, contestó la demanda de reconvención y formuló excepciones de mérito. 4.

El 21 de junio de 2023, la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, reformó la demanda inicial. La cual mediante Auto 15 del 6 de julio de 2023, notificado por Estado 97 del 7 de julio siguiente, fue admitida. 5. El 24 de julio de 2023, la demandada inicial contestó la reforma de la demanda y formuló excepciones de mérito. 6.

Una vez finalizada la etapa escrita, los días 8 de mayo de 2024, 6 de junio de 2024, 12 de junio de 2024 y 18 de junio de la misma anualidad, se realizó de manera virtual la audiencia inicial y de instrucción y juzgamiento; en la última se indicó que, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, y dar una mayor garantía a los derechos de las partes esta se emitiría escrita.

CONSIDERACIONES Síntesis de las demandas y sus contestaciones El presente proceso tiene génesis en la demanda (posteriormente reformada) propuesta por Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, en la que señala que es una sociedad que fue creada por cinco empresas, entre esas Digital Ware S.A.S., quien cedió los derechos patrimoniales del software Seven Software Aplicativo como aporte en especie para tener el 40% de las acciones.

Sin embargo, indica que, Digital Ware S.A.S., no realizó la entrega del código fuente de dicho software, continuó su uso y comercialización sin autorización, y lo registró posteriormente ante la DNDA con el título “SEVEN ERP”, en el que incluyó la observación de que se trata de una obra derivada de Seven Software Aplicativo. Por su parte, al contestar la demanda y su reforma, Digital Ware S.A.S., alega que el W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx software “SEVEN ERP” es un soporte lógico diferente y no una obra derivada, y que se encuentra así diligenciado en el Registro de derecho de autor vigente tras una modificación por parte de sus autores.

También, manifiesta que la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. nunca entró en funcionamiento y formuló demanda de reconvención pretendiendo se declare que “SEVEN ERP” es una obra originaria de titularidad de Digital Ware S.A.S. Para resolver los problemas jurídicos planteados, así como las pretensiones y excepciones incoadas, en primer lugar, se analizará la excepción de mérito denominada "Cosa juzgada" y su relación con el laudo arbitral emitido el 9 de diciembre de 2020.

Seguidamente, se estudiará el derecho de transformación y su relación con las obras derivadas no autorizadas, abarcando tanto la protección legal como las infracciones simultáneas que pueden ocurrir. La prescripción de la acción para indemnizar perjuicios en materia de derecho de autor será otro tema para tratar. Además, se examinará la pérdida de oportunidad, específicamente en el contexto de la prueba pericial presentada por la demandante inicial.

También, la relación entre la infracción de un derecho de autor exclusivo y la correspondiente reparación de daños en el marco de obligaciones correlativas de no hacer se analizarán detalladamente. Adicionalmente, se abordará la importancia de una tutela efectiva de los derechos, evitando una aplicación irreflexiva del principio de congruencia que podría comprometer la justicia material.

Y finalmente, se explorarán los conceptos de temeridad y mala fe en el contexto del litigio que nos ocupa. 1. Sobre la excepción de mérito denominada “Cosa juzgada en razón del laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2020”. Iniciemos mencionando que en la contestación de la demanda de reconvención se formuló la excepción de mérito denominada “Cosa juzgada en razón del laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2020”, en la que se señala que el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el Laudo No. 15956 con partes Heon Health on Line S.A. y Digital Ware S.A.1, se pronunció sobre la naturaleza jurídica del software Seven y en consecuencia, que los hechos debatidos ya hicieron tránsito a cosa juzgada, por tanto, no tendría lugar un nuevo pronunciamiento respecto de dicho asunto.

Al respecto consideramos importante mencionar que la doctrina ha explicado que “la cosa juzgada la podemos definir como la estabilidad e inmutabilidad jurídica de las decisiones proferidas por la jurisdicción que impide un nuevo pronunciamiento respecto de la causa, el objeto y los sujetos involucrados en la decisión – pues de darse un nuevo pronunciamiento, el mismo podría resultar inútil-.”2 Por su parte, el artículo 303 de nuestro Estatuto Procesal señala que “la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.” De modo que, para que tenga cabida la cosa juzgada debe tratarse de una providencia ejecutoriada, en la que el proceso: (i) verse sobre el mismo objeto, (ii) se funde en la misma causa y (iii) haya identidad jurídica de las partes.

En el proceso arbitral citado, puede observarse como pretensiones: “Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. ha incurrido en actos de competencia desleal como consecuencia de la explotación indebida del sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO – SEVEN ERP”, “Que se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. está incumpliendo el contrato de sociedad suscrito mediante la escritura pública número 1035 otorgada en la Notaria 43 del Círculo de Bogotá el día 06 de junio de 2008 al haber utilizado sin autorización de la sociedad SEVEN TECNOLOGÍAS DE LA 1 Se puede ver en el documento denominado “Prueba documental 13” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital. 2 Capítulo 4.

Cosa juzgada: entre el Código General del Proceso y la Constitución Política. Carlos Iván Moreno Machado. Lecciones constitucionales del Código General del Proceso, Tomo I, Colección de Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia. Noviembre de 2022. Pág. 111. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx INFORMÁTICA S.A., el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO – SEVEN-ERP”, “Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare que la sociedad DIGITAL WARE S.A. ha causado perjuicios a la sociedad HEON HEALTH ON LINE S.A. y se condene al pago de (…)”.

Sobre la identidad de objeto, es necesario mencionar que, mientras en el Laudo mencionado fue estudiada la existencia de actos contrarios a la competencia y el incumplimiento de un contrato societario, en este proceso se debate la existencia de responsabilidad civil por infracción a los derechos de autor, en consecuencia, la normatividad aplicable para su estudio tiene su génesis en ámbitos distintos del derecho, y por demás, no habrá en este proceso declaratoria alguna sobre derecho de competencia o societario, por lo que tampoco sería posible una declaratoria diferente a la ya obtenida.

Mientras que, en relación con las partes, si bien concurre una en este proceso, el otro extremo es diferente y en ese mismo sentido, su relación causal. En definitiva, en criterio de este Despacho, el laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2020 no comparte el mismo objeto, causa y partes que el presente proceso, de modo que, no existe cosa juzgada formal que impida realizar el pronunciamiento que se materializa en esta sentencia. En todo caso, tampoco habrá riña aparente entre este escrito, y las razones que llevaron al tribunal de arbitramento referido a argumentar en la ratio decidendi del laudo, que Digital Ware S.A.S efectivamente, desarrolló y explotó una obra derivada de la cedida mediante escritura pública a Seven Tecnologías de la Informática S.A., tal y como se procederá a explicar en este proveído. 2.

Sobre el derecho de Transformación El derecho de transformación es reconocido por el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993. Frente a este, el autor Eugenio Olmedo Peralta citado por el Tribunal Andino de justicia en la interpretación prejudicial 44-IP-2013, menciona que esta facultad “implica necesariamente una «apropiación intelectual» del contenido de la obra original y, al mismo tiempo, una nueva aportación por parte de la persona que lleva a cabo dicha transformación, que vierte su esfuerzo intelectual en la misma”.

Al respecto debemos resaltar que Seven Tecnologías de la Informática S.A en el escrito petitorio inicial, en la contestación a la demanda de reconvención, así como sus alegaciones, centran sus argumentos en que del software Seven, de su titularidad, se realizaron y comercializaron obras derivadas sin autorización previa y expresa. Por su parte Digital Ware S.A.S, en la contestación de la demanda inicial, y en el escrito de reconvención, defiende sus actos desde la perspectiva del derecho de autor señalando que la obra SEVEN ERP es una obra originaria y no derivada, diferente a la cedida a su contraparte y en tal sentido pretende que se declare la existencia y titularidad de dicha situación. a. El Software Seven: De Digital Ware a Seven Tecnologías de la Informática S.A. Es importante comenzar señalando que la sociedad demandada Digital Ware S.A.S. matriculada el 11 de marzo de 1998 tal como lo señala su Certificado de existencia y Representación legal3, fue fundada por los señores Jorge Camilo Bernal Martínez y Germán Franco Galán, quienes fueron llamados como testigos a la presente causa y coincidieron en su narración de los hechos en mencionar que en el año 1998, se celebró el primer contrato de la sociedad mencionada con el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, fruto de una licitación cuyo objeto era el desarrollo de un “módulo de contratos”, siendo este un primer proyecto de la sociedad pero no una versión del software SEVEN4 3 Se puede ver en el documento denominado “CERTIFICADO EYR DW” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital. 4 Testimonio Germán Franco: “- ¿Ese programa que hicieron para el IDU fue como la primera versión del SEVEN?” “- pues yo no lo llamaría la primera versión del SEVEN porque de hecho el contrato es, la licitación era hacer un módulo de contratos, y como en ese momento acabábamos de sentarnos y no había nada, entonces pues tocó hacerlo con la tecnología que ellos tenían, y de hecho los recursos eran muy bajos porque eso no costó mucha plata (…)” “es que para mí ese módulo de contratos y me disculpan, todavía no era SEVEN, el módulo de contratos fue simplemente un piloto que hicimos para yo poder validad esa tecnología y tomar la decisión de la arquitectura que iba a tener nuestro ERP”.

Se observa a partir del minuto 30:00 y 32:10 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.-20240606_181208-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx y sobre el que posteriormente no se realizaron actualizaciones al no tener otros clientes y presentar falencias5.

Siguiendo con la cronología de la narración realizada en los testimonios de los socios de Digital Ware S.A.S., se observa que ambos relatan como un hito en el origen del software SEVEN6, el contrato celebrado entre la sociedad demandada inicial y el Aeropuerto Olaya Herrera entre el año 1999 y 2000, pues fue de esta experiencia que surgieron las características fundantes del Software referido, entre estas, la implementación de un Work Flow7 con arquitectura multicapa,8 siendo esta la razón por la cual ambos testigos catalogan esta como la verdadera primera versión del software objeto de discusión y no lo la que surgió de la relación con el IDU.

Para el año 2001, en palabras de los declarantes hubo otro hito, puntualmente la sociedad Digital Ware S.A.S. licenció a SaludCoop el software SEVEN9, creado a partir del contrato con el aeropuerto Olaya Herrera, sin embargo, ambos explican que el costo de mantenimiento era elevado, por lo que, para el año 2008 se ofrece por uno de sus socios el programa SEVEN a SaludCoop10.

Tras la negociación, el señor Germán Franco vende el porcentaje accionario que le correspondía de la sociedad Digital Ware S.A.S., incluyendo sus derechos patrimoniales sobre el software SEVEN y el 6 de junio de 2008 se crea la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. conformada por Pharma 100, Heon Halth Online S.A., Corporación Gimnasio Los Pinos, sociedades que hacían parte del Grupo 5 Testimonio Germán Franco: “la primera [primera] versión que se hizo ni siquiera fue de todo SEVEN sino el primer módulo que se construyó y el primer contrato fue con el Instituto de Desarrollo Urbano, y fue un módulo de contratos, se llamaba, ese módulo de contratos se construyó en DELPHI también pero usando una arquitectura que se llamaba cliente-servidor, que era un poco más básica, entonces eso se entregó, pero ese mismo año nos dimos cuenta, año 98-99, nos dimos cuenta que eso tenía muchas falencias, entonces inmediatamente cambiamos a arquitectura multicapas, se llama, en multinivel, con el mismo Delphi, eso era Delphi 2, Delphi 3 ya la traía, y en el año 99 de hecho, todo lo que se vendió para el año 2000 ya era multicapa, que era una arquitectura pues mucho más avanzada y más estable”.

“- ¿y cambiar de dos capas a tres capas y esa estructura implicaba hacer un código nuevo? “- en ese momento sí, porque las tecnologías no eran compatibles, en ese momento, ya después salieron otras versiones de DELPHI donde permitían chalar una cosa con otra, y yo la verdad no recuerdo si ese módulo de contratos, porque ese módulo de contratos se quedó ahí quieto, nadie más lo compró, solo el IDU, no recuerdo si en algún momento eso se migró o tocó volver a hacerlo en SEVEN, pero en ese momento era agua y aceite, no se podía mezclar”.

Se observa a partir del minuto 16:45 y 29:12 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021- 107254.-20240606_181208-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 6 Testimonio Camilo Bernal: ¿Ese desarrollo que hicieron para el Olaya Herrera fue el origen de lo que hoy es el ERP? “Así es”.

Se puede ver a partir del minuto 44:38 del documento denominado “Continuación Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática S.A. vs. Digital Ware S.A.S., 1-2021-107254.-20240612_101940-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 7 Testimonio Camilo Bernal: ¿Para el aeropuerto Olaya Herrera ustedes hicieron un software nuevo? “Si, si porque la propuesta del Olaya Herrera era un software que fuera basado en procesos y que fuera bueno (…) estaba el auge del e-comerce era hacer plataformas en las cuales uno entrara a un browser e hiciera un pedido, entonces ellos querían un software completamente diferente, ese software cliente-servidor que teníamos no funcionaba y no había en Colombia ese tipo de software, o sea como les conté él hizo dos licitaciones, no se presentó nadie porque nadie tenía ese producto (…) pero ellos tenían el dinero para pagar ese desarrollo,(…) por eso le apostamos a hacer un producto totalmente desde ceros”.

Se puede ver a partir del minuto 44:38 del documento denominado “Continuación Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática S.A. vs. Digital Ware S.A.S., 1-2021-107254.-20240612_101940-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 8 Testimonio German Franco: “¿Tuvo alguna incidencia el aeropuerto Olaya Herrera? “- Sí señor, ese fue el primer cliente ya de SEVEN ERP ese cliente compró digámoslo así sobre planos el ERP, ese cliente fue el que nos mandó a hacer el workflow, por eso SEVEN ERP tiene un workflow, ese señor el director de informática acababa de hacer un curso de estados unidos y nos trajo esa idea de lo que era los BTMS workflows, nosotros no teníamos idea de eso, entonces él fue, nos enseñó, nos prestó manuales, de productos que había traído de estados unidos y él fue el que nos dijo yo quisiera un ERP que tenga por debajo un workflow que lo amarre todo y ahí nació, ese fue el primer cliente, no lo recordaba, pero fue el cliente clave claro porque ahí fue donde nos lo compró, lo pagó y con esos recursos se pudo construir ya lo que hoy es SEVEN”.

Se puede ver a partir del minuto 7:17 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.- 20240606_181208-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 9 Testimonio Germán Franco: “¿SEVEN ERP desde qué año mas o menos lo empezaron a licenciar a SaludCoop y empresas del grupo SaludCoop? - eso fue en el 2001 creo o en el 2002, yo en el 2002 o 2001 tuve que viajar, me acuerdo porque SaludCoop, la condición que puso para comprar Seven era que le demostráramos, que eso a pesar de que era tan nuevo, iba a soportar una carga tan inmensa a la que iba a estar sometido, para eso, ellos contrataron, en esa época al proveedor Compac antes de Hewlett- Packard, HP, y contrataron una consultoría en Houston porque los servidores que iba a comprar SaludCoop ni siquiera estaban en Colombia, entonces a mí me toco viajar para Houston con un grupo de ingenieros de SaludCoop para que ellos nos prestaran sus laboratorios (…) “En el 2001 ya era una plataforma robusta porque pues esa era la condición para comprarlo” “- ¿esa robusta y grande fue que se inició con el aeropuerto Olaya Herrera, correcto? - Si señor”.

Se puede ver a partir del minuto 19:47 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.- 20240606_181208-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 10 Testimonio Germán Franco: “SaludCoop tenía una empresa de desarrollo aparte, se llamaba HEON pero era SaludCoop y la directora se llamaba la doctora María Fernanda Isaacs, con ella en alguna reunión, tratando de resolver esa problemática, yo le dije, doctora y ustedes por qué no compran SEVEN, para que ustedes puedan hacer lo que quieran, ustedes podrían, compren los fuentes de Seven, y ustedes tienen sus ingenieros, tienen su gente y ustedes pueden crecer como ustedes quieran, me acuerdo mucho que ella me dijo, me está hablando en serio, ustedes venderían SEVEN, entonces yo le dije, pues si, si es algo rentable para DIGITAL WARE, lo haríamos porque la situación está inmanejable, y era así, inmanejable, mucho costo, poca venta, poco ingreso (…)”.

Se puede ver a partir del minuto 57:50 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.-20240606_161819-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx SaludCoop11, IAC educarsalud y Digital Ware, y mediante este mismo acto se ceden los derechos patrimoniales del Software Seven Aplicativo por parte de esta última accionista quedando reflejado este aporte en la escritura pública No. 1.035 de 6 de junio de 200812, puntualmente, en su artículo 8, en el que señala: “DIGITALWARE LTDA declara que el aporte en especie consistiría en la entrega a la sociedad de los derechos patrimoniales sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, aporte que ha sido avaluado de manera unánime por los socios en la suma de (…) y por consiguiente el valor del aporte de DIGITAL WARE LTDA propietaria de tales derechos, al capital de la sociedad equivale a la mencionada suma.

De igual forma la sociedad DIGITAL WARE LTDA, manifiesta a los socios y declara que es titular de los derechos de dominio y posesión, propiedad intelectual y derechos patrimoniales sobre el sistema que aportará y que lo transferirá, libre de gravámenes, medidas cautelares, condiciones resolutorias, nulidades, limitaciones del dominio tales como usufructo, cesiones y demás y garantiza a SEVEN S.A. la titularidad de los derechos sobre el sistema objeto de aporte.” 13 b. Sobre el uso indiferente del nombre Software Seven Aplicativo y Seven ERP Contrario a lo alegado por la demandada inicial, el testigo Germán Franco relató cómo existía un área llamada SEVEN al interior de la sociedad Digital Ware S.A.S., que se encargaba de todo lo relacionado con un único producto, al que le modificaban el nombre dependiendo de las distintas estrategias que adoptaron para su comercialización,14 o de requerimientos especiales que surgían de sus contrapartes contractuales, por ejemplo, la exigencia de aportar el certificado de registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor de la obra para escoger a Digital Ware como proveedor15.

De especial relevancia resulta para este despacho el contrato del 20 de agosto que se celebró en Panamá entre las sociedades Desarrollos y soluciones Informáticas S.A. y Watts & Larman Corp. e Indiana Technology Corp., cuyo objeto señala: “Clausula segunda. Objeto. Por medio del presente contrato, LOS LICENCIANTES se obligan para con EL LICENCIADO a permitir el uso y comercialización de manera perpetua e indefinida, sobre del sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, en los países que para tal efecto determine EL LICENCIADO, siempre que tal uso y/o comercialización se realice fuera de Panamá.” Debe resaltarse que en el mismo contrato, de manera inequívoca se menciona que se otorga una licencia sobre el sistema Seven Software Aplicativo y se define en la cláusula primera el SEVEN- ERP, lo que en nuestro criterio no deja duda de la unicidad del software y el conocimiento pleno por parte de Digital Ware S.A. quien también suscribe el documento.

Con esto de presente, no le asiste razón a la demandada inicial cuando manifiesta que el software cedido se trata del módulo de contratos del IDU, en tanto, el primer registro 11 De conformidad con la Resolución de la SuperSociedades del 21 de octubre de 2011 por la cual se declara la existencia del Grupo empresarial de SALUDCOOP. Se observa en el documento denominado “15 Copia de Resolución 2011-01-31-08-13 de 2011 Grupo Saludcoop_compressed” de la carpeta “49 Parte 2 Contestación de demanda 1-2023-29148” del expediente digital. 12 Escritura pública que fue registrada ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Certificado de Registro de Actos y Contratos 11-126-91 del 15 de marzo de 2018, como se puede ver en el documento denominado “Prueba documental 2” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital. 13 Se puede ver en el documento denominado “Prueba documental 1” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital. 14 Testimonio Germán Franco: “Si señor, el software nació así (como un ERP), bueno al software se le daban nombres comerciales, el área comercial, el área del socio Camilo Bernal que se encargaba de la comercialización, ellos sacaban algunas variantes de nombres comerciales para llamar la atención, entonces, en los inicios de los dos miles, estaba muy de moda la palabra e-business, entonces en la publicidad se llamaba como software Seven e-business, e comerce, y así, entonces, pero eran nombres comerciales, eran nombres que se ponían en la publicidad, pero el software era el mismo.

El término ERP se empezó a acuñar en el año 2000 – 2004, se empezó a poner muy de moda en las empresas, el que tengo que comprar un software tipo ERP, entonces se empezó a usar en la publicidad ERP, pero era el mismo software (…) era el mismo software lo que se hizo fue irlo mejorando en su estructura gradualmente a través de todos esos años, nunca apagamos y dijimos vamos a volver a crear un producto nuevo, mientras yo estuve, no ocurrió eso”.

Se puede ver a partir del minuto 12:52 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.-20240606_161819-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 15 Testimonio Germán Franco: “Entiendo que en todas las licitaciones se exige que el que está vendiendo el software demuestre que es el dueño del software, “- (abogado) ¿y al no haber otro registro el que mostraban era ese, porque nunca hicieron un registro diferente del software Seven de la compañía hasta donde usted estuvo?” “si yo asumo que ese era el que usaba el área de Camilo que hacía los contratos.”.

Se puede ver a partir del minuto 1:11:12 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.-20240606_161819-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx realizado con el nombre de Seven Software Aplicativo no corresponde a las características de este aplicativo y por demás, su funcionalidad contractual no resultaba útil bajo la lógica de los requerimientos de SaludCoop, los cuales incluso fueron contrastados a su entrega con el software ERP actualizado al año 200816.

A modo de resumen, no es cierto que el Seven Software Aplicativo cedido a la demandante inicial sea diferente al Seven ERP que actualmente explota la empresa Digital Ware, y esto se puede inferir porque existía un área llamada SEVEN dentro de la empresa que se encargaba de todo lo relacionado con un único producto, que a este soporte lógico se le cambiaba de nombre dependiendo de los requerimientos del contrato o estrategias comerciales.

Adicionalmente en los contratos se menciona de manera indiscriminada el Software Seven como aplicativo y/o ERP. Puntualmente en el contrato de licencia celebrado el 20 de agosto de 2008 en Panamá, menciona dicha obra tanto como Seven Software Aplicativo como a Seven ERP al interior de su clausulado, lo que refuerza la idea de que ambas denominaciones se refieren al mismo software.

En definitiva, podemos concluir que los diferentes nombres utilizados para el software (Seven Software Aplicativo y Seven ERP) responden es a estrategias comerciales y circunstancias propias de las negociaciones contractuales, pero se refieren al mismo producto, que ha sido desarrollado, licenciado y explotado por Digital Ware S.A.S. desde sus inicios. a) Apreciaciones sobre el dictamen pericial que concluye que Seven ERP no es una obra derivada de Seven Software aplicativo Es importante mencionar que en la contestación de la demanda inicial se aportó un dictamen pericial elaborado por el perito de sistemas Julio Ernesto López Medina, cuyo objeto fue determinar que el Seven software Aplicativo y el SEVEN-ERP son productos distintos e independientes y no puede el segundo ser una adaptación o transformación del primero17.

Frente a la capacidad de una prueba pericial para realizar comparaciones respecto de dos software, encontramos que es la prueba predilecta para ello, pues es el programa de ordenador un “conjunto de instrucciones que, expresadas en el lenguaje adecuado e incorporados a un soporte legible por una máquina, hace que una computadora realice una tarea o consiga unos resultados determinados(…)”18, es decir, que no cualquier persona tiene los conocimientos técnicos que se requieren para realizar el análisis de un soporte lógico, ni para entender el lenguaje en el que este fue plasmado.

De revisar el dictamen indicado, se evidencia que este cumple con los requisitos mínimos que exige el artículo 226 del Código General del Proceso, sin embargo, al leer la experticia rendida por el perito, se encuentra que las comparaciones se hicieron con relación al “Seven Software Aplicativo en su versión 1998” y el “SEVEN-ERP en su versión 2008”, tratando al primero como el cedido en escritura pública del 6 de junio de 2008 a Seven Tecnologías de la Informática S.A., por lo que, parte de una premisa equivocada, esto es, que el software cedido fue uno que no lo fue, y en consecuencia, la conclusión no podrá ser acertada.

Con lo anterior y aunque no será tenida en cuenta la conclusión del dictamen pericial, si puede verse la organización de información en la que se señala: “De acuerdo con esta tabla para el producto SEVEN-ERP se definieron del año 2001 al año 2008 16 Testimonio Germán Franco: “¿ustedes en esa negociación lo que vendieron fue ese módulo de contratos que dice que se llamaba IDU del que le mostraron un registro y que hicieron para el IDU, eso fue lo que ustedes vendieron? “no señor, lo que nosotros vendimos fue el SEVEN ERP 2008, el que tenía SALUDCOOP en ese momento, de hecho, ellos cuando lo recibieron tenían ingenieros allá, ellos revisaron que de verdad esa fuera la versión que ellos necesitaban, que eso fue lo que ellos compraron, lo que estaban usando en 2008”.

Se puede ver a partir del minuto 58:14 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.-20240606_181208-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 17 Obra en el documento denominado “Dictamen Pericial_compressed” de la carpeta “48 Parte 1 Contestación de demanda 1-2023- 29147” del expediente digital. 18 IGLESIAS REBOLLO, César y GONZÁLEZ GORDON, María. Diccionario de propiedad intelectual.

Editorial Reus S.A. y Aisge. Madrid, España, 2023. Pág. 160. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx (incluido), doce versiones denominadas entre “10.0” hasta 12.2.3” y “con posterioridad al año 2008, se han desarrollado 12 versiones, denominadas desde “12.3” hasta “20.0 Ophelia”.

Por lo que, es tajante concluir que las versiones posteriores a la cesión del 6 de junio de 2008 necesitaban la autorización de su titular, esto es de la sociedad Seven Tecnologías de la informática S.A. c. De las inscripciones realizadas de las obras en la dirección nacional de derecho de autor Sobre los registros la parte accionante inicial ha manifestado que en los mismos se han presentado modificaciones que restan credibilidad a lo consignado; por su parte, la demandada inicial y demandante en reconvención, señala que los registros actuales incluyen las modificaciones y por tanto, debe aplicarse la presunción de veracidad sobre los mismos.

Al respecto, es necesario aclarar que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 44 de 1993 las funciones del Registro Nacional de Derecho de Autor son básicamente: (i) dar publicidad al derecho de los titulares de derecho de autor y derechos conexos, así como a los actos y contratos que transfieren o cambian el dominio sobre las creaciones o prestaciones protegidas, y (ii) dar garantía de autenticidad y seguridad a los actos, documentos y títulos sobre derecho de autor y derechos conexos.

Así, la interpretación prejudicial 127-IP-2020 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señala que la inscripción o registro de una obra no tiene otra finalidad ni alcance diferente que el de servir como instrumento declarativo del derecho y eventualmente como medio de prueba de su existencia. Adicionalmente, el artículo 2.6.1.1.2 del Decreto 1066 de 2015 dispone que el objeto del registro es “brindarle a los titulares de derecho de autor y derechos conexos un medio de prueba y de publicidad a sus derechos así como a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, y garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derecho de autor y de derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere”.

Ahora, el término medio de prueba debe entenderse como el instrumento que suministra un conocimiento sobre un hecho19. Por su parte, el artículo 53 de nuestra norma comunitaria señala que “(…) la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario”. Descendiendo al caso concreto, observa este Despacho que existió un primer registro de soporte lógico con libro, tomo y partida, número 13-5-271 del 14 de julio de 1999, en el que se identifica como título de la obra “Seven software aplicativo”, de autoría de Jorge Camilo Bernal Martínez y Germán Franco Galán, como productor Digital Ware S.A.S. y como titular del derecho patrimonial Seven Tecnologías de la Informática S.A., con fecha de creación de 1998 y que contiene la observación “Mediante Acta 2616 se modifica registro del soporte lógico (software) que figura con libro 13, Tomo 5, Partida 271, en lo correspondiente al punto 1.

Datos de las personas (cambiar titular del derecho patrimonial) así: de “Digital Ware S.A., identificada con N.I.T. 830.042.244-1 por “Seven Tecnologías de la Informática S.A.”, identificada con N.I.T. 900.239.533-6”20 Sobre este registro es necesario mencionar que los autores inscritos en el mismo, llamados como testigos a este proceso manifiestan que se trataba de un producto preliminar que reflejaba la visión inicial de un soporte lógico con la tecnología que conocían para ese momento, por lo que no puede considerarse como la versión originaria del software Seven del que se derivaron las múltiples actualizaciones. 19 “Son medios de prueba los instrumentos y órganos que le suministran que le suministran al juez el conocimiento de los hechos que integran el tema de prueba”.

Parra Quijano, J. (2006). Manual de Derecho Probatorio. Bogotá, Colombia: Librería Ediciones del Profesional Ltda. 20 Se puede ver en el documento denominado “1_Certificado-13-5-271” de la carpeta “131 Respuesta P informe 1-2024-59392” del expediente digital. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx Sin embargo, teniendo en cuenta que este registro era el que se usaba en los negocios jurídicos para acreditar a los demandados iniciales como titulares del derecho del software Seven que sí explotaban y evolucionaban, pese a que materialmente no era el mismo que constaba como soporte en la DNDA, este acto administrativo permite probar el uso indiscriminado de los nombres ERP o aplicativo21, sin tener los problemas antedichos, la entidad de relativizar la cesión de derechos que realizaron al demandante inicial en esta controversia22.

Con posterioridad, se solicitó el registro de soporte lógico 13-38-161 del 8 de julio de 2013, en el que se identifica como título de la obra “SEVEN-ERP”, de autoría de Jorge Camilo Bernal Martínez, así como productor y a su vez titular del derecho patrimonial Digital Ware S.A.S. y que contiene la siguiente observación “Por acta 3141 del 29 de diciembre de 2022 se resuelve modificar el registro de la obra de soporte lógico “SEVEN-ERP” inscrita en el Libro 13, Tomo 38, Partida 161 de fecha 08 de julio de 2013, en el sentido de modificar el año de creación de la obra, reemplazando 2013 por 2000, eliminar del punto 4, la observación general “Obra derivada de Seven Software aplicativo, registrado en el Libro 13, Tomo 5, Partida 271 de fecha 14 de julio de 1999” y modificar el carácter de la obra derivada a originaria, del soporte lógico inscrito en el libro 13, Tomo 38, Partida 161 de fecha 08 de julio de 2013.”23 Sobre estas inscripciones encuentra este Despacho que en el mismo existen declaraciones sobre las que se mantiene la presunción de veracidad en razón a que coinciden con lo probado en este proceso, como lo son: - la fecha de creación en el año 2000, - la sociedad Digital Ware S.A.S. como productor del software y - que se trata de una obra originaria.

Sin embargo, también logró probarse en contrario sobre que la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. es la titular de los derechos patrimoniales de autor en razón a la cesión de derechos realizada mediante escritura pública No. 1.035 de 6 de junio de 200824, puntualmente, en su artículo 8, en el que señala: “DIGITALWARE LTDA declara que el aporte en especie consistiría en la entrega a la sociedad de los derechos patrimoniales sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, aporte que ha sido avaluado de manera unánime por los socios en la suma de (…) y por consiguiente el valor del aporte de DIGITAL WARE LTDA propietaria de tales derechos, al capital de la sociedad equivale a la mencionada suma.

De igual forma la sociedad DIGITAL WARE LTDA, manifiesta a los socios y declara que es titular de los derechos de dominio y posesión, propiedad intelectual y derechos patrimoniales sobre el sistema que aportará y que lo transferirá, libre de gravámenes, medidas cautelares, condiciones resolutorias, nulidades, limitaciones del dominio tales como usufructo, cesiones y demás y garantiza a SEVEN S.A. la titularidad de los derechos sobre el sistema objeto de aporte.” 25 Así las cosas, los registros realizados ante la Dirección Nacional de Derecho de autor contienen afirmaciones sobre las que permanece la presunción, que fueron además 21 Testimonio Germán Franco: “Entiendo que en todas las licitaciones se exige que el que está vendiendo el software demuestre que es el dueño del software, “- (abogado) ¿y al no haber otro registro el que mostraban era ese, porque nunca hicieron un registro diferente del software Seven de la compañía hasta donde usted estuvo?” “si yo asumo que ese era el que usaba el área de Camilo que hacía los contratos.”.

Se puede ver a partir del minuto 1:11:12 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.-20240606_161819-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 22 Testimonio Germán Franco: “esta descripción técnica de este programa correspondería a la versión SEVEN ERP de 2008 que se licenciaba a clientes como SaludCoop, Compensar y los demás que usted ha mencionado? – No señor, porque este documento es del año 98 ahí tendríamos pocos meses de haber arrancado, y ya había diseños, y esta era la visión que teníamos del producto y en ese momento, se hablaba de UNIX y de cliente- servidor, que era lo que tenía, mejor dicho, que era la tecnología que venía con KACTUS, y era lo que teníamos pensado, pero en el año 99 o en el mismo 98 ya estaba la tecnología multicapa entonces por eso se construyó en otra tecnología, pero si, el Seven del 2008 no tiene, digamos, esa no sería la mejor descripción para el software que existía en el 2008”.

Se puede ver a partir del minuto 47:33 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.-20240606_161819-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 23 Se puede ver en el documento denominado “1_Certificado-13-38-161” de la carpeta “131 Respuesta P informe 1-2024-59392” del expediente digital. 24 Escritura pública que fue registrada ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Certificado de Registro de Actos y Contratos 11-126-91 del 15 de marzo de 2018, como se puede ver en el documento denominado “Prueba documental 2” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital. 25 Se puede ver en el documento denominado “Prueba documental 1” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital.

W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx corroborados en este proceso y a su vez, existe prueba en contrario de otras, razón por la cual, se tendrá en cuenta lo acreditado en este plenario y no lo mencionado en dicho registro. 3.

Obras Derivadas no autorizadas. Protección e infracción simultánea. Una obra derivada26 es una creación que se basa en una obra preexistente, incorporando elementos originales que pueden calificarla para la protección de los derechos de autor por sí misma. Ejemplos comunes incluyen adaptaciones, arreglos, traducciones, y en el caso que nos ocupa la evolución natural del software.

La originalidad y creatividad añadidas a la obra preexistente son aspectos que permiten que la obra derivada sea protegible bajo el régimen de derecho de autor.27 A pesar de su originalidad, una obra derivada puede infringir los derechos de la obra originaria si se ha creado sin el permiso del titular de los derechos de la obra preexistente.

Recordemos que el titular de los derechos de autor de la obra original posee derechos que le permiten autorizar o no la creación de obras derivadas y que el principio de autorización previa es central en la legislación de derechos de autor tratándose de prerrogativas de índole exclusivo.28 Por lo tanto, para que una obra derivada sea legítima y no infractora, debe contar con el permiso del titular de los derechos de la obra originaria.

Sin esta autorización, la obra derivada, aunque sea original, será considerada protegida29, pero a su vez una infracción de los derechos del titular de la obra preexistente. Un caso ilustrativo en el marco europeo es el de Ralph Carey contra Mediaset, decidido por la Corte Suprema de Casación de Italia. Ralph Carey creó la mascota Big Red, mientras que Mediaset utilizó un personaje llamado Gabibbo, que Carey alegó infringía sus derechos de autor sobre Big Red. La Corte Suprema Italiana sostuvo que, a pesar de que Gabibbo poseía suficiente originalidad para ser considerado una obra distinta, su creación sin el permiso de Carey constituía una infracción de los derechos de autor sobre Big Red, subrayando que una obra derivada puede ser original y estar protegida, pero también ser infractora si no cuenta con la autorización necesaria.30 Claramente la observancia del derecho de transformación y la protección de obras derivadas realizadas sin autorización presenta una paradoja: una obra derivada puede ser considerada tanto una obra original protegida como una infracción de los derechos de la obra preexistente.

Por lo tanto, este fenómeno merece una consideración detallada, especialmente en el contexto de la capacidad del titular de los derechos de la obra original para impedir la explotación de una obra derivada creada sin su autorización. En nuestro criterio, el mismo convenio de Berna de 1886 en su artículo 2(3)31, permite inferir que el titular de los derechos de autor de la obra originaria tiene la facultad de tomar acciones legales para impedir la explotación de una obra derivada no autorizada, al mencionar que pese a la protección se dejarán a salvo los derechos del titular de la obra originaria, por lo tanto, podrá el titular del derecho de transformación de la obra originaria impedir la explotación de la obra derivada.

¿Pero entonces de que sirve la protección si no se puede explotar la obra derivada? La respuesta la expone Ficsor en la Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI, cuando afirma: “La cuestión que puede plantearse es si una obra derivada, creada sin la autorización del autor de la obra 26 Por lo general, esta expresión se refiere a las traducciones, adaptaciones, arreglos y transformaciones similares de obras preexistentes que están protegidas en virtud del Artículo 2(3) del Convenio de Berna como tales, sin perjuicio de los derechos de autor de las obras preexistentes.

Ficsor, M. (2003) 27 Ficsor, M. (2003). Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. pág. 306 28 Artículo 12 literal b de la ley 23 de 1982 29 Sentencia del 1 de marzo de 2024 de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

Rad. 1-2020-145163, Ref. Proceso Verbal. Cibergestión Hipotecaria SL y otra vs. Rhino Solutions S.A.S. y otros. 30 Corte di Cassazione. (2018). Ralph Carey vs. Mediaset y otros, No. 14635/2018. 31 “Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.” W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx preexistente, puede gozar de la protección por derecho de autor.

Parece que la respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa. Y esto es así por el hecho de que, aunque la obra derivada sea el resultado de una infracción de los derechos del autor de la obra que ya existía, este hecho por sí solo no justifica la utilización de una obra derivada sin autorización. (A veces se utiliza a este respecto el principio de que "quien roba a un ladrón es dos veces ladrón", pero esta comparación no es totalmente correcta, pues lo que se "roba" al autor de una obra derivada es mucho más de lo que se "roba" al autor de la obra original).”32 Es decir, el autor de una obra derivada, tenga o no autorización del titular del derecho de transformación de la obra originaria, tiene protección por el derecho de autor, y en tal sentido tiene todas las prerrogativas que le permite impedirle a terceros el uso de su creación, sin embargo, esta obra será infractora en si misma si no se obtuvo la correspondiente autorización, y en tal sentido, también puede impedir el titular de la obra primigenia, al titular de la derivada no autorizada, explotar su creación. En el caso que nos ocupa, el demandado inicial y demandante en reconvención, en el marco del proceso evolutivo del software Seven, realizó obras derivadas, de la transferida al demandante inicial y demandado en reconvención, por lo tanto, es titular de derechos de las correspondientes obras derivadas, sin embargo, al haber sido estas creaciones desarrolladas en infracción del derecho de transformación, son también infractoras, por lo tanto, para dejar a salvo los derechos del titular de la obra originaria de la que se obtuvo la obra derivada, se le ordenará a Digital Ware el cese de todo acto de explotación, hasta que obtenga la correspondiente autorización. 4.

La prescripción de la acción que busca indemnizar perjuicios en materia de derecho de autor. En derecho de autor no hay prescripción adquisitiva, toda vez que se trata de una forma especial de propiedad temporal regulada por reglas especiales, tal como lo indica el artículo 671 del Código Civil. Es decir, un infractor no puede convertirse en titular de un derecho, ni moral, ni patrimonial, por el paso del tiempo sin importar si reconoce o no dominio ajeno, y al no haber prescripción adquisitiva, se concluye que tampoco hay prescripción extintiva de dominio, por lo tanto, el titular de los derechos no pierde sus prerrogativas de orden moral ni patrimonial por el paso del tiempo.

Tampoco prescribe la posibilidad de reclamar por la infracción de derechos morales, precisamente porque tanto la Ley 23 de 1982 en su artículo 30, como el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagran el carácter imprescriptible y perpetuo de estas prerrogativas, por lo tanto, se pueden iniciar acciones para reivindicar estos derechos en cualquier momento.

Lo que si prescribe es la posibilidad de revindicar infracciones de los derechos patrimoniales con el paso del tiempo, así como la posibilidad de reclamar los daños que resulten de la infracción de estos derechos, por lo tanto, en reclamaciones de esta naturaleza sí es relevante ante la solicitud expresa de cualquier extremo procesal, determinar cuánto tiempo tiene un titular para iniciar las acciones en defensa de estos derechos y a partir de qué momento se cuenta este lapso.

Vale la pena mencionar que las leyes de derecho de autor de nuestro país no consagran, ni un término especial de prescripción, ni una regla especial referente al día en que empieza a contarse el término (dies a quo), por lo tanto, se deben acudir a las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, para determinar cuál es el termino, así como el día en que empieza a contarse.

En Colombia, la prescripción de la acción de responsabilidad civil se encuentra regulada en el artículo 2536 del Código Civil, el cual establece que las acciones civiles ordinarias 32 Ficsor, M. (2003). Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Ginebra. pág. 29 W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx prescriben a los diez años, pero no menciona a partir de que día debe contabilizarse el término. El dies a quo33 puede calcularse en base a un criterio objetivo (fecha del acto infractor, o en caso de acciones continuadas, desde el último acto) o subjetivo (a partir del momento en que el daño es conocido por la víctima), siendo objeto de debate que sucede cuando la víctima obtiene conocimiento del acto, pero este es continuado y este lapso termina siendo mayor al de usar el criterio subjetivo.

Esto significa que si una persona sufre una infracción a un derecho patrimonial de autor y reclama se le indemnicen los daños, debe iniciar la acción judicial correspondiente dentro de los diez años siguientes desde que tuvo conocimiento del daño y su autor, y si la conducta es continuada este término se debe contar desde el último acto infractor.

En el caso que nos ocupa, la acción ilícita que se reclama en esta sede es la creación de obras derivadas del software Seven sin la correspondiente autorización del titular del derecho de transformación, y la explotación de estas de manera continuada hasta la fecha de presentación de la demanda, no propiamente el incumplimiento de un contrato.

Al respecto, ha quedado claro en el marco de esta sentencia, que, si bien la obra derivada goza de protección, su creación no autorizada es en sí misma una infracción. Así mismo, el uso continuado de la obra derivada, como su explotación económica son también actos que afectan el derecho exclusivo referido, precisamente porque implican uso de material original de la obra originaria, por lo tanto, el dies a quo utilizando el criterio objetivo en este tipo de infracciones, debe contarse desde el último acto de explotación de la obra derivada.

En el asunto que nos convoca, es claro del material probatorio que Digital Ware, sigue explotando la obra Seven, haciéndole nuevas actualizaciones34, licenciándola a sus clientes35 y prestando servicios de mantenimiento y soporte frente a este. Respecto del factor subjetivo, que para el caso que nos ocupa sería el conocimiento de la víctima del actuar infractor, debemos mencionar que no existe prueba, ni alegación que nos permita conocer la fecha de dicho conocimiento, y en base a este hacer un cálculo diferente.

En todo caso, no sobra recordar que el prescribiente es el que tiene la carga de probar los supuestos de hecho del tipo de prescripción que invoca, sobre todo el día en que empezó a contarse el término (dies a quo), es decir, cuándo el demandante conoció la infracción en el caso de la modalidad subjetiva o el instante en que se realizó la conducta para la objetiva36. 5.

Sobre la pérdida de oportunidad que se intenta probar con el dictamen pericial aportado por la demandante inicial. La demandante inicial busca probar mediante el dictamen pericial del perito Oscar Javier López Alfonso, la estimación del valor total del beneficio económico percibido por la explotación del software Seven durante los últimos 15 años como pérdida de oportunidad.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia37 ha definido: “La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio.

Expresado en otras palabras, existen ocasiones en las que la víctima se encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un 33 Fecha en que da comienzo el cómputo del plazo. 34 Se observa en los 67 Registros de soporte lógico realizados ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, obrantes en la carpeta “Registros Libro 13 Tomo 57 Partidas de la 457 a la 494” de la carpeta “132 Complemento respuesta P informe 1-2024- 59973” del expediente digital. 35 Contratos – cuaderno reservado 36 Corte Suprema de Justicia. SC370-2023 Radicación 11001-31-99-001-2016-02106-01.

MP: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo 37 Corte Suprema de Justicia. SC10261-2014. Radicación 11001 31 03 003 1998 07770 01. MP: Margarita Cabello Blanco W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación favorable” Definición que aleja la pérdida de oportunidad del concepto de lucro cesante en tanto, en palabras de la misma Corte, “una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de oportunidad acaece solo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte que con reales, verídicas, serias y actuales, (…) esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado”38.

De allí que, para que exista una pérdida de oportunidad deben concurrir los siguientes elementos: (i) una ganancia, ventaja o beneficio, (ii) una probabilidad fundada de percibir, esto es, una situación idónea para que se pueda obtener dicha situación favorable y (iii) un hecho ilícito que la impida. Descendiendo al caso concreto, se observa que el beneficio esperado supone la posibilidad de haber comercializado el software Seven desde el año 2008 por la parte activa de la litis y el hecho ilícito que impidió dicha explotación fue la infracción cometida por Digital Ware S.A.S., al comercializar una obra derivada sin autorización y no hacer entrega del código fuente del programa cedido, por lo que en apariencia existen estos dos elementos, sin embargo, será necesario ahondar en el restante.

Sobre la probabilidad de haber obtenido determinado beneficio, es necesario precisar que no se trata de una oportunidad “débil, incipiente, lejana o frágil”39, sino “debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso”40. Luego no es suficiente con que exista una posibilidad remota de que se produzca una consecuencia favorable, sino que debe deducirse con un grado alto de probabilidad que de no haberse presentado la situación dañosa, el afectado estaría en la capacidad de aprovecharla.

Con lo anterior de presente, obran en el expediente las actas de la asamblea general de socios41 y actas de la junta directiva42 de la sociedad Seven Tecnologías de la Informática, cuya suscripción inició en el año 2012, lo que fue confirmado en el interrogatorio de parte por su representante legal43, la señora Paula Andrea Achury Mora, así como también que la misma no contrató ningún ingeniero de sistemas o desarrollador de software para ejercer su objeto social44, ni realizó ningún plan de negocios con el mismo fin45; también manifestó que el grupo SaludCoop EPS fue intervenido por la Superintendencia Nacional de Salud, momento en el cual se nombró un liquidador encargado de recomponer la masa concursal y pagar los pasivos46.

Por otro lado, obra en el expediente documento de 10 de octubre de 2013 en el que el agente especial interventor y representante legal de SaludCoop Entidad Promotora de Salud organismo cooperativo en intervención, informa la situación de control y de grupo empresarial de la sociedad Seven Tecnología de la Informática S.A.47 38 Cas. Civ. 1º de noviembre de 2013.

Expediente: 08001-103-008 1994-26630-01 39 Corte Suprema de Justicia. SC10261-2014. Radicación 11001 31 03 003 1998 07770 01. MP: Margarita Cabello Blanco 40 Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, págs.110 y 111.Citado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. SC10261-2014. 41 Se puede ver en el documento denominado “22 Acta Asamblea General de SEVEN SA_compressed” de la carpeta “51 Parte 4 Contestación de demanda 1-2023-29153” del expediente digital. 42 Se puede ver en el documento denominado “23 Actas de Junta Directiva de SEVEN_compressed” de la carpeta “51 Parte 4 Contestación de demanda 1-2023-29153” del expediente digital. 43 Se puede ver a partir del minuto 37:57 del documento denominado “Audiencia Inicial, Seven Tecnologías de la Informática S.A. vs. Digital Ware S.A.S., 1-2021-107254.-20240508_101620-Grabación de la reunión” de la carpeta “121 Audiencia Art. 372 del CGP 08-05-24” del expediente digital. 44 Se puede ver a partir del minuto 27:23 del documento denominado “Audiencia Inicial, Seven Tecnologías de la Informática S.A. vs. Digital Ware S.A.S., 1-2021-107254.-20240508_101620-Grabación de la reunión” de la carpeta “121 Audiencia Art. 372 del CGP 08-05-24” del expediente digital. 45 Se puede ver a partir del minuto 28:22 del documento denominado “Audiencia Inicial, Seven Tecnologías de la Informática S.A. vs. Digital Ware S.A.S., 1-2021-107254.-20240508_101620-Grabación de la reunión” de la carpeta “121 Audiencia Art. 372 del CGP 08-05-24” del expediente digital. 46 Se puede ver a partir del minuto 42:48 del documento denominado “Audiencia Inicial, Seven Tecnologías de la Informática S.A. vs. Digital Ware S.A.S., 1-2021-107254.-20240508_101620-Grabación de la reunión” de la carpeta “121 Audiencia Art. 372 del CGP 08-05-24” del expediente digital. 47 Se puede ver en el documento denominado “16 Inscripción de situación de control sobre SEVEN SA y del grupo empresarial SALUDCOOP_compressed” de la carpeta “50 Parte 3 Contestación de demanda 1-2023-29146” del expediente digital.

W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx Así las cosas, es diáfano concluir que desde la creación de la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. hasta que inició su actual estado de liquidación, no se realizó ninguna acción que permitiera ejecutar su objeto social, aunado a esto, se observa que, es solo hasta el año 2018 que se iniciaron por parte de la sociedad mencionada los requerimientos del Código fuente a Digital Ware48, por lo que incluso, de no haber ocurrido el hecho infractor, lo cierto es que la sociedad no contaba con las herramientas necesarias para realizar la comercialización y mantenimiento sobre el software Seven y en consecuencia, no se encontraba en un escenario idóneo para el aprovechamiento de dicha oportunidad.

En este sentido, el dictamen pericial49 presentado por la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. del perito Oscar Javier López Alfonso50, se encontraba dirigido a probar el perjuicio causado a la demandante inicial con la explotación Seven, para lo cual utilizó la siguiente hipótesis “Como proxy de los perjuicios dejados de percibir en la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación vamos a utilizar el EBITDA obtenido año a año por la empresa Digital Ware S.A.S., al ser esta última la que al final explota económicamente el software Seven.” Para el desarrollo de este método, primero realizó el cálculo del EBITDA utilizando: los balances de prueba: ingresos operacionales, gastos operacionales de administración, gastos operacionales de ventas, ventas y costos de producción o de operación y el impuesto de renta.

Seguido de esto, discriminó las ventas del Software Seven respecto de los ingresos operacionales, indexó el valor obtenido con las tasas de interés del Banco de la República y finalmente, concluyó que el valor de los perjuicios correspondía al 50% de las utilidades alcanzadas por la sociedad Digital Ware S.A.S. durante los últimos 15 años.

Al respecto, iniciemos mencionando que para la obtención del EBITDA se incluyen los ingresos operacionales de la sociedad Digital Ware S.A.S. dentro de los cuales se encuentran valores de instalación, actualización, mantenimiento, soporte, licencias del software Seven, licencias conjuntas con otros softwares, entre otros. De modo que, parte de la premisa equivocada de que la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. podía obtener una serie de ingresos que le hubiera sido imposible generar al no tener ni siquiera personal de ingeniería, es decir, carecían de la capacidad de prestar los servicios anclados a las licencias y posiblemente de obtener un número cercano de clientes con los que se suscribieron contratos, por el contrario, ser una sociedad en situación de control de SaludCoop les hubiera impedido contratar con empresas que son competidoras del mismo.

De modo que, el dictamen pericial mencionado incluye ingresos operacionales que nunca hubiera estado, ni siquiera potencialmente, en capacidad de conseguir la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. Adicionalmente, realiza una indexación de dichos perjuicios adicionando una nueva pérdida de oportunidad, como lo es, la ganancia generada en un CDT, lo que no solamente incluye una actualización de la cifra obtenida sino también el beneficio agregado respecto del IPC.

Así también, utiliza sin sustento alguno una repartición de utilidades del 50%, que explica pudo ser cualquier porcentaje. En conclusión, el dictamen pericial aportado por la parte accionante inicial contiene imprecisiones y falencias que impiden tener por cierto el resultado señalado, pero además, al no causarse una pérdida de oportunidad por la comercialización del software Seven, tampoco tiene lugar su cuantificación. 48 Se observa en los documentos denominados “Prueba Documental 7” y “Prueba Documental 8” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital. 49 Se puede ver en el documento denominado “Documento peritaje Seven Tecnologías de la Informática vs Digital Ware” de la carpeta “101 Dictamen pericial 1-2023-97881” del expediente digital. 50 Quien fue citado por su contraparte para la contradicción al dictamen pericial, lo que se puede ver a partir del minuto 25:39 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.- 20240606_090624-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital.

W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx Por otra parte, con la finalidad de controvertir el dictamen pericial de la parte demandante inicial, la sociedad Digital Ware S.A.S. aportó un dictamen pericial51 del perito José Douglas Rayo Prada52, el cual fundamenta su tesis en que el método EBITDA no es el adecuado para calcular los eventuales perjuicios causados a la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. al no haber podido explotar el software Seven, aduciendo además que debieron ser incluidos los costos no operacionales para su cálculo.

Sin embargo, tal como se explicó en párrafos anteriores, la imprecisión del dictamen pericial no se encontraba en ninguno de estos criterios por lo que, el dictamen de contradicción corre la misma suerte del principal al incurrir en las mismas imprecisiones. Con todo lo anterior, es tajante concluir que no existe una pérdida de oportunidad por la no comercialización del software Seven, sin embargo, observa este Despacho que, lo que sí pudo obtener la sociedad demandante inicial en su beneficio, bajo sus posibilidades y de no haberse dado el hecho infractor, era otorgar una licencia de uso para la transformación de este programa de cómputo, pues para hacerlo solo era necesario ser titular de los derechos patrimoniales que en efecto ostentaba a partir del año 2008. 6.

Infracción a un derecho de autor de exclusiva y la reparación de los daños en el marco de obligaciones correlativas de no hacer. El daño civil indemnizable es el menoscabo a las ventajas legítimas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima.

Pero el daño o perjuicio en sentido jurídico no se refiere al deterioro o destrucción de un objeto material, sino a un menoscabo económico o al menoscabo de un bien extrapatrimonial.53 Es decir que desde que se produzca la lesión a un beneficio patrimonial o extrapatrimonial no prohibido, hay daño; si como consecuencia de esa disminución se afectan otros bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de la misma víctima, o de víctimas diferentes, habrá entonces tantos nuevos daños como bienes afectados haya.

Cada bien lesionado constituye un daño con entidad propia.54 En el contexto del derecho de autor, cualquier infracción, como lo sería la creación de una obra derivada sin autorización, puede considerarse un daño en sí mismo, porque son afectaciones ciertas a los intereses legítimos del titular del derecho. Al respecto se hace preciso recordar que el derecho patrimonial de autor incluye el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la transformación de su obra,55 por lo tanto, una infracción a este derecho, como la creación de una obra derivada sin autorización, constituye una afectación de este interés legítimo y, por lo tanto, un daño en sí mismo que debe ser reparado.56 Esta lógica no es novedosa, puntualmente el artículo 1612 del Código Civil menciona que “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”.

De este texto podemos entender que el mero incumplimiento de una obligación de no hacer implica indemnizar, sin embargo, si el incumplimiento puede ser revertido destruyendo lo hecho, pero solo si la destrucción deja al acreedor indemne, puede evitarse la necesidad de indemnización adicional, quedando claro que el objetivo de la norma es que este no sufra perjuicio alguno. 51 Se puede ver en el documento denominado “231206 Dictamen digital ware ver entrega final” de la carpeta “1-2023-121468” a su vez en la carpeta “112 Dictamen pericial 1-2023-121468 – 1-2023.121471” del expediente digital. 52 Quien fue citado por su contraparte para la contradicción al dictamen pericial, lo que se puede ver a partir del minuto 1:02 del documento denominado “Audiencia Art. 373 CGP, Seven Tecnologías de la Informática vs. Digital Ware, 1-2021-107254.- 20240606_143158-Grabación de la reunión” de la carpeta “135 Audiencia Art. 373 CGP” del expediente digital. 53 Tamayo Jaramillo, Javier.

(29 de octubre de 2015). Reflexiones sobre la ontología del daño y la relación entre daño y perjuicio. Ámbito Jurídico, Recuperado URL https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/administrativo-y- contratacion/reflexiones-sobre-la-ontologia-del-dano-y 54 Ibid. 55 Artículo 12 Ley 23 de 1982, y Artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993. 56 Así lo ha mencionado este despacho W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx Al respecto es importante resaltar que los derechos de exclusiva consagrados en el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, y en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, implican una obligación correlativa de no hacer, que, en el caso puntual del derecho patrimonial de transformación, envolvía para el demandado inicial y demandante en reconvención, el deber de abstenerse de realizar obras derivadas del software Seven, salvo que tuviera la autorización de la persona jurídica titular de dicho derecho.

Es decir, similar a deshacer lo hecho en el contexto de obligaciones de no hacer de la que habla el Código Civil, la orden de abstención es una forma de reparar el daño, sin embargo, esto no restaura la situación a un estado anterior a la infracción, precisamente porque no se tiene en cuenta la variable tiempo, ni el contexto de explotación de las subsecuentes obras derivadas, entre su creación y la orden de inhibirse de explotar.

Existiendo por tanto otros daños que son consecuencia de la infracción, que también deben ser reparados. Además, como la obra derivada protegida tiene en adición de los aportes de la obra originaria, los aportes originales de quien realiza la transformación, (lo que la hace una obra protegida), no es posible su desaparición, ni siquiera mediante la ficción jurídica de no otorgarle protección. En tal sentido el otro daño que debe ser indemnizado es la pérdida de ingresos que debió haber recibido el titular de derechos de la obra originaria de haber autorizado su transformación (lucro cesante), que es a su vez la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación57, en este caso de no hacer.

En el derecho de autor para obtener estos valores se deben recrear judicialmente los acuerdos que se hubieran celebrado de haber existido una negociación que hubiera terminado en una autorización. Puntualmente la regalía hipotética en el derecho de autor se refiere a una compensación económica que se estima o se calcula hipotéticamente en función de lo que el titular habría recibido si el uso hubiera sido autorizado.

En otras palabras, si alguien utiliza una obra protegida sin obtener el permiso necesario, el titular de los derechos puede reclamar una regalía basada en las tarifas habituales que se habrían acordado en una negociación legítima. Esta figura tiene su origen histórico en 1895 en la jurisprudencia alemana, con el paso del tiempo fue incorporada en distintos países58 (menciona Bernal)59, encuentra su sustento normativo en Colombia en el artículo 57º de la ley 44 de 1993, el cual consagra que “para la tasación de los perjuicios materiales causados por el hecho, se tendrá en cuenta (…) 2.

El valor que hubiere percibido el titular del derecho de haber autorizado su explotación( )” En este punto es importante mencionar que obra en el expediente un contrato titulado “Contrato de Licencia de uso y comercialización suscrito entre Desarrollos y Soluciones Informáticas S.A. y Watts & Larman Corp. E Indiana Technology Corp.”, celebrado el 20 de agosto de 200860, es decir, en la misma anualidad en la que hubiera podido otorgarse la licencia de transformación por parte de Seven Tecnologías de la Informática S.A. sobre el software SEVEN, cuyo objeto establece: “Por medio del presente contrato, LOS LICENCIANTES se obligan para con EL LICENCIADO a permitir el uso y comercialización de manera perpetua e indefinida, sobre el sistema SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, en los países que para tal efecto determine EL LICENCIADO, siempre que tal uso y/o comercialización se realice fuera de Panamá.” (Subrayado fuera del texto) Y en el que hace parte de las obligaciones de los licenciantes: “7.1 Entregar el software SEVEN-ERP, las licencias de software de desarrollo, el código fuente documentos de diseño, metodologías, códigos fuente, scripts SQL, documentación de base de datos, 57 Articulo 1614 Código Civil 58 Actualmente la Directiva 2004/48, del parlamento europeo la incorpora en el artículo 13 59 Ferrer Bernal, Mercedes.

(2017). El daño moral de autor y la llamada regalía hipotética. Reflexiones al hilo del caso Liffers. Universidad de Murcia 60 Se puede ver en el documento denominado “Prueba Documental 11” de la carpeta “05 Anexos” del expediente digital. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx archivos compilados, archivos HTML, archivos gráficos y archivos planos que son necesarios para que el sistema informático conocido como SEVEN ERP pueda operar completa y correctamente, así como para que se puedan hacer modificaciones y re compilaciones a dicho sistema.” Así, esta licencia permite el uso, incluida la transformación y comercialización del software SEVEN, por lo que, se ajusta a la autorización que hubiere podido otorgar Seven Tecnologías de la Informática S.A.S. como titular del aplicativo Seven.

Siendo esta una transacción comparable, corresponde al valor que hubiera percibido el titular de haber autorizado dicho uso, esto es, la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA DOLÁRES AMÉRICANOS (USD 4.250.550). Vale la pena mencionar que la tasa de cambio para agosto de 2008 correspondía a MIL NOVECIENTOS SIETE PUNTO NOVENTA Y SIETE PESOS COLOMBIANOS M/CTE ($1.907.97), lo cual da como resultado OCHO MIL CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($8.109.921.883) Adicionalmente, la accionante solicita que se indexen los valores de la condena a la fecha en que sea realizado el pago, sin embargo, a este Despacho solo le es posible realizar tal operación hasta el momento de la sentencia. En este sentido, Obdulio Velásquez Posada señala en su libro “Responsabilidad Civil Extracontractual” que la fórmula que se apoya en el índice de precios al consumidor (IPC), que es mayormente utilizada por la jurisprudencia y la más recomendada por la doctrina es, dividir el IPC al momento de la liquidación (también llamado final) entre el IPC en la fecha del monto a indexar (también llamado inicial) y este resultado multiplicarlo por el valor que se quiere actualizar.

Sobre el índice de precios al consumidor, debemos señalar que este mantiene el poder adquisitivo del dinero y así como la tasa de cambio, es un indicador económico, por lo tanto debemos atenernos a lo consagrado en el artículo 180 del CGP61, que consagra que estos son de carácter notorio, por lo que están exentos de prueba. Así las cosas, procede este Despacho a realizar la actualización referida de acuerdo con la serie de empalme de 2003 - 2024 emitida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, actualizada el 11 de junio de 2024.

Según esto, el IPC inicial es de 69,19 y el actual de 142,92, de este modo, el valor correspondiente a la suma adeudada desde el mes de agosto del año 2008 indexado hasta la fecha del fallo, es DIECISEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($16.751.987.794).

En este punto es importante mencionar que, contrario a lo afirmado por la demandada inicial en las excepciones de mérito denominadas “pago”, “No se puede condenar dos veces por el mismo perjuicio. Enriquecimiento sin causa” y “abuso del derecho”, la cifra cuantificada por concepto de licencia de transformación no ha sido pagada a la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A. como titular de los derechos patrimoniales de autor del software Seven, en tanto, el laudo arbitral convocado por Heon Health Online S.A. contra Digital Ware S.A.S. y su eventual condena se encontraba dirigida a resarcir el daño proveniente del incumplimiento de un contrato de sociedad, además de tratarse de una persona jurídica diferente a la de esta causa. 7.

La tutela efectiva de los derechos no puede sacrificarse mediante una aplicación irreflexiva del principio de congruencia Si bien se puede distinguir entre el daño que implica la pérdida de una posibilidad o probabilidad razonable de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, de la ganancia 61 Artículo 180 del Código General del Proceso: “Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx económica cierta que una persona deja de percibir por la actuación u omisión de alguien, también es claro que si la jurisprudencia y la doctrina aceptan que existe el deber de indemnización por la pérdida de oportunidad (que se basa en una probabilidad razonable de obtener un beneficio futuro), con mayor razón62 existe la obligación de indemnización por lucro cesante (que implica una pérdida económica concreta y demostrable), cuando este daño se encuentra acreditado en el proceso.

Asimismo, si tenemos en cuenta que el principio de reparación integral establece que la indemnización debe cubrir todo el daño sufrido por la víctima, buscando restaurar su situación a la que tenía antes del hecho, se impone el deber del juzgador de declarar la existencia de un daño derivado de la infracción, que si bien fue calificado erróneamente en la reforma a la demanda63, es claro para este juzgador y todos los participantes del proceso64 que la petición buscaba resarcir los daños y perjuicios que tuvieran origen en la infracción del derecho de transformación. También debemos manifestar que si bien es cierto que según el principio de congruencia en el proceso civil, la sentencia debe observar la regla lógica de identidad con las pretensiones, es decir, no se puede conceder más de lo pedido (ultra petita), ni algo diferente a lo solicitado (extra petita), negar las pretensiones con el solo fundamento que se añadió en la reforma de la demanda el calificativo a la pretensión que solicitaba la indemnización de “perdida de oportunidad”, en nuestro criterio sería incurrir en un exceso ritual manifiesto, toda vez que se aplicaría el referido principio de congruencia de manera tan estricta que se sacrificaría la justicia material haciendo incompatible el fallo con el derecho a la tutela judicial efectiva, que requiere que los tribunales se centren en resolver los conflictos de manera justa y equitativa, superando los obstáculos procedimentales que no afectan sustancialmente el fondo del asunto.

Finalmente, no sobra mencionar que la Decisión Andina 351 en su artículo 57 consagra que la autoridad nacional competente, que para este caso sería el juez de la causa “podrá (…) ordenar (…) el pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho”, y que según las interpretaciones prejudiciales 07-IP-2014 y 124-IP-2014 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, este artículo incorpora el concepto de reparación integral.

En conclusión, no puede anteponerse una irreflexiva observancia del principio de congruencia en sacrificio de la efectiva protección judicial de los derechos consagrados en la legislación autoral. Tal enfoque no solo contravendría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que también sería incompatible con las disposiciones de la Decisión Andina 351 y los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Así, los jueces deben adoptar una interpretación que permita resarcir adecuadamente todos los daños derivados de la infracción, asegurando que las víctimas reciban una compensación justa y proporcional al daño realmente sufrido. 8. Temeridad y mala fe Respecto de las alegaciones de temeridad y mala fe, que realiza el demandante inicial al momento de contestar la demanda de reconvención, debemos mencionar que no se puede calificar de esta manera la conducta de un extremo procesal por el solo hecho de incoar una pretensión, ni puede realizarse un juicio automático endilgando estas calificaciones, por la sola circunstancia de que estas sean negadas.

En el caso concreto, si bien es cierto se negaron las pretensiones de la demanda de reconvención, de la lectura del escrito incoado, ni en general de ningún medio de prueba arrimado, se puede inferir que la acción susodicha fue interpuesta sin ningún tipo de 62 El principio a fortiori implica que, si una norma o argumento es aplicable a un caso menos evidente, con mayor razón será aplicable a un caso más evidente.

En tal sentido, estando probada la certeza del daño futuro, con más razón se cumple el estándar de probabilidad razonable propio de la pérdida de oportunidad. 63 En la demanda inicial solo se solicitaba que se indemnizaran los perjuicios de manera general 64 Como se observa en la excepción de mérito incluida en la contestación de la demanda inicial denominada “inexistencia de nexo causal entre la conducta de Digital Ware y el supuesto daño que se pretende.

Culpa de la presunta víctima”, en la que la demandada inicial se defiende de cualquier daño que hubiera podido causar a Seven Tecnologías de la Informática S.A. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx fundamento legal, con el objetivo malicioso de causar daño o perjuicio a la otra parte, o con un conocimiento claro de la falta de sustento de sus pretensiones. 9.

De las costas El numeral 1 del artículo 365 del CGP, señala que se condenará en costas a la parte vencida, las cuales están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. También se establece en el artículo 361 del CGP, que serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente.

Así las cosas, este Despacho condenará en costas a Digital Ware S.A.S. identificada con el NIT 830.042-244-1, cuya liquidación se realizará a través de la secretaría, inmediatamente quede ejecutoriada la presente providencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del CGP. En lo referente a las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, y teniendo en cuenta criterios como la cuantía y naturaleza del proceso, así como la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte demandante, se procederá a fijar como monto de las mismas el 3% de lo concedido a título de pretensiones pecuniarias, es decir QUINIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/CTE ($502.559.633) En mérito de lo expuesto, la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la infracción del derecho patrimonial de transformación, de titularidad de Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, identificada con NIT 900.239-533-6, por parte de Digital Ware S.A.S., identificada con NIT 830.042.244- 1, respecto de la obra denominada Seven Software Aplicativo, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Reconocer la titularidad de la obra derivada al demandante en reconvención, dejando a salvo los derechos del titular de la obra originaria, esto es, los derechos del demandante inicial, Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, ya identificada.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por Digital Ware S.A.S., ya identificada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ordenar a Digital Ware S.A.S cesar el uso de cualquier obra derivada de la obra Seven Software Aplicativo, sin importar bajo que nombre se identifiquen estas, hasta tanto no obtenga autorización del titular del derecho de transformación de la obra originaria, esto es Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación.

QUINTO: Declarar que la infracción del derecho patrimonial de transformación de la obra originaria causó a Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, daños materiales que deben ser indemnizados por Digital Ware S.A.S.

SEXTO: Condenar a Digital Ware S.A.S. a pagar en favor de Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación, la suma de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($16.751.987.794), acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. W:\2024\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Seven_Tecnologías_de_la_informática_vs_Digital_Ware_1-2021-107254\Sentencia escrita, CCORREDOR, Lmejia, 3 de julio de 2024, 107254, vf.docx SÉPTIMO: Negar las excepciones de mérito presentadas por Digital Ware S.A.S. a la demanda inicial reformada.

OCTAVO: Negar las excepciones propuestas a la demanda de reconvención denominadas, cosa juzgada, mala fe y temeridad.

NOVENO: Condenar en costas a la demandada inicial y demandante en reconvención, esto es Digital Ware S.A.S.

DECIMO: Fijar agencias en derecho en favor de Seven Tecnologías de la Informática S.A. en liquidación por el valor de QUINIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/CTE ($502.559.633)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CARLOS ANDRÉS CORREDOR BLANCO Subdirector Técnico de Asuntos Jurisdiccionales CORREDOR BLANCO CARLOS ANDRES Firmado digitalmente por CORREDOR BLANCO CARLOS ANDRES Fecha: 2024.07.03 23:58:33 -05'00'