SDS PAGE Proceso No 21818 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 109. Bogotá D.C., diciembre primero (1º) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS JAVIER TOBON RESTREPO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 4 de julio de 2003, mediante la cual fue condenado a la pena principal de nueve (9) años de prisión como autor penalmente responsable del concurso de delitos de secuestro simple, adopción irregular, supresión, alteración o suposición del estado civil, falsedad en documento privado, uso de documento público falso, prevaricato por acción y concusión, providencia que modificó el fallo dictado el 7 de febrero de 2003 por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo había condenado a siete (7) años y dos (2) meses de prisión como responsable en calidad de autor del referido concurso de conductas punibles, con excepción del delito de secuestro simple.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los sucesos que motivaron este diligenciamiento fueron adecuadamente declarados en el fallo de segundo grado así: “ Motivada por los serios quebrantos de salud de uno de sus vástagos, Nelly del Socorro Galeano Ortíz decidió buscar una institución para internar a su hija de diecisiete meses de edad Verónica Andrea Molina Galeano, razón por la cual contactó a una mujer, identificada posteriormente como Luz Marina Uribe de Cano, quien podría ayudarle a obtener un cupo en algún albergue.

Así entonces, el 21 de diciembre de 1999 la señora Galeano Ortíz, en compañía de Uribe de Cano, visitó la Oficina de Apoyo Social a la Comunidad en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, donde luego de entrevistarse con el Defensor de Familia Luis Javier Tobón Restrepo, entregó a la infante a un individuo llamado Fabio Gómez, persona que supuestamente la conduciría a una fundación que le garantizaría los cuidados necesarios.

Algunos días después, la familia de Verónica Andrea Molina, al no obtener noticias concretas sobre su paradero, decidió poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido, lográndose establecer que la menor permaneció hasta el 27 de enero de 2000 en un programa dirigido a niños desprotegidos denominado Casita Fray Luis, fecha en la que viajó a España, para ser acogida por una pareja natural de ese país ”.

Con fundamento en la documentación remitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía Seccional de Medellín dispuso la correspondiente investigación previa el 5 e octubre de 2000 y posteriormente declaró abierta la instrucción el 16 de abril de 2001, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a LUIS JAVIER TOBON RESTREPO, GLORIA PATRICIA ARENAS MONTOYA, LUZ MARINA URIBE DE CANO y JORGE LUIS RAMIREZ GARCIA, resolviéndoles su situación jurídica el 11 de mayo siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva, como posibles autores del concurso de delitos de concierto para delinquir, secuestro simple, falsedad material de particular en documento público agravada, falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público y promoción o realización de adopción ilegal o sin licencia agravada.

Cerrada la instrucción, el sumario fue calificado el 26 de octubre de 2001 con resolución de acusación en contra del procesado LUIS JAVIER TOBON RESTREPO como presunto autor del concurso de delitos de promoción o realización de adopción ilegal o sin licencia, prevaricato por omisión, concusión y falsedad material de empleado oficial en documento público, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado; oportunidad en que se dispuso la preclusión de la investigación por los ilícitos de concierto para delinquir, secuestro simple, falsedad material de particular en documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento y simulación de investidura o cargo.

También se ordenó la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria. A su vez, fueron acusados JORGE LUIS RAMIREZ GARCIA y GLORIA PATRICIA ARENAS MONTOYA como presuntos autores del concurso de delitos de promoción o realización de adopción ilegal o sin licencia, falsedad material de empleado oficial en documento público, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado y se precluyó la investigación que en su contra cursaba por los punibles de concierto para delinquir, secuestro simple, falsedad material de particular en documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento y simulación de investidura o cargo, y les fue otorgada la detención domiciliaria.

En la misma providencia se ordenó la preclusión de la investigación adelantada contra LUZ MARINA URIBE DE CANO por los delitos que motivaron la medida asegurativa. Impugnada la acusación por el Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín decisión mediante resolución del 1º de febrero de 2002 confirmar la proferida en contra de los procesados LUIS JAVIER TOBON RESTREPO, LUIS RAMIREZ GARCIA y GLORIA PATRICIA ARENAS MONTOYA, pero como presuntos coautores del concurso de delitos de secuestro simple agravado, falsedad en documento privado, supresión, alteración o suposición del estado civil, adopción irregular y uso de documento público falso.

Por los mismos delitos, en calidad de coautora, acusó a LUZ MARINA URIBE DE CANO. También acusó a TOBON RESTREPO como probable autor de los delitos de prevaricato por acción, concusión y abuso de función pública; revocó la detención domiciliaria concedida a los sindicados y ordenó su captura para hacer efectiva la detención preventiva. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que en cumplimiento de lo dispuesto en fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 20 de marzo de 2002, ordenó la libertad incondicional de LUZ MARINA URIBE DE CANO y posteriormente remitió la actuación por competencia a los Juzgados Penales del Circuito de aquella localidad, correspondiendo al Veintiséis de la referida especialidad, cuyo titular se declaró impedido por haber previamente expresado su opinión sobre el asunto, y dado que el funcionario del Juzgado que le seguía en turno no aceptó el impedimento, el Tribunal de Medellín se pronunció al respecto declarando fundada la causal impeditiva y ordenando remitir la actuación al Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de la referida ciudad.

El último de los mencionados despachos judiciales profirió fallo el 7 de febrero de 2003, por cuyo medio condenó a LUIS JAVIER TOBON RESTREPO a la pena principal de siete (7) años y dos (2) meses de prisión y multa de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales, y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad y pérdida del empleo, como autores penalmente responsable del concurso de delitos de adopción irregular, falsedad en documento privado, supresión, alteración o suposición del estado civil, uso de documento público falso, prevaricato por acción y concusión, a la vez que lo absolvió por el delito de secuestro simple y abuso de la función pública, negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional.

En la misma decisión condenó a JORGE LUIS RAMIREZ GARCIA y GLORIA PATRICIA ARENAS MONTOYA a la pena principal de treinta (30) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como cómplices del delito de adopción irregular y los absolvió por los demás comportamientos objeto de acusación, otorgándoles el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnada la sentencia por el Ministerio Público y el defensor de LUIS JAVIER TOBON RESTREPO, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó con modificaciones mediante fallo del 4 de julio de 2003, en el sentido de condenarlo a la pena principal de nueve (9) años de prisión como autor penalmente responsable del mencionado concurso de delitos, pero agregando el de secuestro simple, y condenando a los otros procesados como coautores del concurso de delitos de secuestro simple, adopción irregular, falsedad en documento privado, supresión, alteración o suposición del estado civil y uso de documento público falso a la pena principal de siete (7) años y dos (2) meses de prisión, a la vez que les revocó el subrogado penal otorgado en primera instancia. Contra la sentencia de segundo grado el defensor del procesado LUIS JAVIER TOBON RESTREPO interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El defensor formula tres cargos contra la sentencia, los cuales postula y desarrolla así: 1.

Primer cargo: Violación indirecta del artículo 269 del derogado estatuto penal por falso juicio de identidad. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el actor afirma que se violó de manera indirecta el artículo 269 del Decreto 100 de 1980 subrogado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993 por incurrir el Tribunal en un falso juicio de identidad al tergiversar las pruebas e “ inferir de ellas el propósito de secuestrar, conclusión que no se ajusta a lo que enseña el material probatorio ”.

Para demostrarlo expone que si bien en la providencia atacada se afirma que de la prueba recaudada se colige que su defendido orquestó todo el procedimiento para dar en adopción a la menor Verónica Andrea, considera que el procesado LUIS JAVIER TOBON RESTREPO siempre estuvo convencido de que las menores Sara Soto y Verónica Andrea eran dos niñas totalmente diferentes y por ello pretendió proteger a la primera con un permiso provisional para colaborar con la búsqueda de la segunda.

Indica que si bien el Tribunal asumió que entre los procesados mediaba una estrecha amistad, lo cierto es que de los testimonios recepcionados puede concluirse que el trato entre estos provenía exclusivamente del ejercicio de su asistido como defensor de familia, resultando falso que hubiera ayudado a GLORIA PATRICIA ARENAS para que ingresara a laborar a la Casita Fray Luis, pues se demostró que su vínculo laboral provino de un favor de Elba Zapata a la progenitora de aquella; además, que las visitas de GLORIA PATRICIA y JORGE LUIS RAMIREZ a la Fiscalía “ se dio por cuenta del Dr. Juan Luis Jaramillo, que no por mi poderdante, como lo quieren hacer ver ”, y que las visitas de estos a la Oficina de Apoyo Social de la Fiscalía no tenía como fin consultar a su procurado sino que hacían parte de un programa implementado allí por la doctora Luz Elena.

Entonces puntualiza que “ afirmar que la relación antecedente que tenía el Dr. Tobón con los cosindicados es un hecho indicador para concluir la comisión del punible de secuestro y adopción irregular constituye un equívoco pues tales relaciones no implican una conclusión de esta naturaleza ”. También dice que el Tribunal afirmó que la menor concurrió en compañía de LUZ MARINA URIBE DE CANO a las instalaciones de la Oficina de Apoyo Social de la Fiscalía, que se entrevistó con el doctor TOBON y posteriormente intervino vehemente para que Nelly entregara a la niña; frente a lo cual considera que se tergiversó la prueba, pues lo cierto es que la madre de la infante la entregó en las instalaciones de la Fiscalía y “ ello no permite inferir la supuesta participación del Dr. Tobón en tal entrega ”, en cuanto la progenitora de la niña buscó a LUZ MARINA URIBE a través de su cuñada para que le ayudara a internar a la menor.

Aduce que la única prueba que podría comprometer la responsabilidad de su procurado es la declaración de la madre de la niña, quien dice que LUIS JAVIER TOBON y LUZ MARINA URIBE hablaron y que luego esta le dijo que entregara la niña a aquel que era quien tenía el internado; afirmación desmentida por la misma LUZ MARINA, y que incluso, si fuera cierta, no apunta a responsabilizar a su asistido.

Indica el recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta que a las instalaciones de la Oficina de Apoyo Social de la Fiscalía ingresan diariamente cerca de 150 personas, lo cual, dado el espacio con que se cuenta, impide un control directo de quienes concurren. Igualmente destaca que su representado realizó todas las gestiones necesarias para encontrar a la niña, tales como solicitar a los padres de esta una fotografía que fue publicada en Teleantioquia, recomendarles que exhibieran la foto en diversos lugares públicos, que concurrieran a la Oficina de Desaparecidos a presentar la correspondiente denuncia, recibió declaración a los padres y a la tía de la infante, e inclusive, concurrió como testigo dentro del proceso penal adelantado por tales sucesos, todo lo cual permite concluir que si orientó a los padres de la niña para que la buscaran, ello descarta que la hubiera secuestrado.

Acerca de que una vez entregada la niña, su progenitora no volvió a tener razón del lugar o teléfono donde permanecía, asevera el recurrente que por ello no puede responsabilizarse a LUIS JAVIER TOBON RESTREPO, dado que él no sabía dónde se encontraba la menor, ni fue requerido sobre el particular por los familiares de esta. Adicionalmente refiere que el encuentro entre TOBON y los familiares de la niña en las instalaciones de la Fiscalía no acredita el delito de secuestro, más aún cuando estos relatan que hablaron amigablemente, proceder ajeno a las comisión de tal punible, de donde “ se colige indefectiblemente que el supuesto ocultamiento tampoco existía ”.

Como el Tribunal deduce la responsabilidad del procesado TOBON RESTREPO del hecho de que la menor fue internada en la Casita Fray Luis, el casacionista afirma que su asistido no dispuso tal remisión, en cuanto no sabía ni consintió su traslado a tal sitio, además de que siempre asumió que Verónica Andrea Molina Galeano y Sara Soto Restrepo no eran la misma persona sino dos niñas diferentes, dado que sólo fue con ocasión de este trámite que se descubrió que se trataba de una sola infante.

También destaca que la Casita Fray Luis fue creada por el grupo amigoniano un año antes de que su representado tuviera el primer contacto con tal institución, que los menores eran remitidos allí por sus familiares, que PATRICIA ingresó a laborar allí por solicitud de la madre de esta a Elba Zapata, que JORGE también ingresó por ser compañero permanente de PATRICIA, y que quien les pagaba su sueldo era el grupo amigoniano del Colegio la Inmaculada.

Acerca de que el procesado TOBON ordenó el registro civil de la niña Sara Soto Restrepo con base en una partida de bautismo falsa, el defensor expone que aquel siempre creyó que la referida niña había sido abandonada por la madre seis meses antes; al enterarse que la menor carecía de registro procedió a registrarla aduciendo una partida de bautismo que le fue entregada, pero sin saber que era falsa, pues se basó en el principio de la buena fe y por ello suscribió los respectivos documentos.

Como en el fallo se dijo que la responsabilidad del sindicado TOBON RESTREPO se veía comprometida en la comisión del delito de secuestro al expedir la resolución de salida del país de la infante Sara Soto, replica el censor que tal hecho indicador es equívoco, pues riñe con la lógica del derecho que a sabiendas de que los padre de Verónica y las autoridades la buscaban, dispusiera su salida provisional, todo lo cual confirma que no sabía que Verónica Andrea y Sara eran la misma persona.

Similares observaciones ofrece en punto de que su asistido autorizó a Jorge Luis García Jaramillo para que tramitara la expedición del pasaporte a la menor Sara Soto, pues, reitera, aquel desconocía que esta en verdad era Verónica Andrea Molina Galeano. Entonces, el actor considera violados indirectamente por error de hecho los artículos 1º del estatuto procesal penal que se refiere al principio de dignidad humana pues las autoridades deben “ velar por la aplicación de principios como el de tipicidad, culpabilidad, entre otros, y que el desconocimiento de dicha aplicación implica la trasgresión (sic) del principio de la dignidad humana ”; 3º del Código Penal pues la pena impuesta es desproporcionada, dado que la conducta investigada no se adecua al tipo penal de secuestro sino únicamente al de adopción irregular; 4º del estatuto penal, en cuanto al imponer una pena superior se han transgredido los principios que rigen la función de la pena.

También estima violados los artículos sexto del estatuto sustancial y del adjetivo que se ocupan del principio de legalidad, “ pues al imponer una pena con violación del principio de culpabilidad y tipicidad se están desconociendo las formas propias del juicio penal ”. Considera quebrantado de manera directa el artículo 22 del Código Penal por aplicación indebida, pues “ el señor Tobón Restrepo fue condenado por una conducta que no conoció ni quiso su realización ”.

Con base en lo anterior, el demandante solicita a la Corte casar el fallo atacado y en su lugar absolver a su asistido por los delitos de secuestro simple y adopción irregular. 2. Segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor expone que el Tribunal erró en la apreciación de las pruebas pues “ en el peor de los casos (…)la figura del secuestro simple no se configuró en este evento ” como lo planteó la Fiscalía en la audiencia pública y a quo en el fallo de primer grado, y entonces procede a transcribir extensos apartes sobre el particular, para concluir que “ de la simple confrontación de la (sic) pruebas referidas por los directores del proceso, y la (sic) demás que militan en la foliatura, se colige que el H. Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, no solo dio por sentado sin estarlo el propósito de secuestrar sino que no dio por demostrado estándolo que la intención de mi poderdante al expedir la resolución de salida provisional del país era proteger a la menor ”.

Agrega que las incidencias del yerro en el fallo son obvias, en cuanto determinó que la pena se dosificara en nueve (9) años de prisión, dado que si hubiera sido condenado por el delito de adopción irregular habría tenido derecho a la prisión domiciliaria, y por tanto considera violado indirectamente el artículo 38 del Código Penal que regula el referido instituto sustitutivo de la pena de prisión. También estima violado de manera indirecta el artículo 22 del estatuto penal sustancial que se ocupa del dolo, en atención a que el Tribunal no tuvo en cuenta los elementos subjetivos que rodearon la comisión de los comportamientos investigados.

Afirma que se violó el artículo 168 del mismo ordenamiento, pues los sucesos no se adecuaban al delito de secuestro, sino al punible establecido en el artículo 267 del Código del Menor. De igual forma señala que se violaron los artículos 1º del estatuto penal y 1º del Código de Procedimiento Penal que consagran el principio de dignidad humana; el 3º del Código Penal dada la desproporción en la pena impuesta; el 4º del mismo ordenamiento al ser transgredida la función de la pena, y los artículos 6º de uno y otro ordenamiento que establecen el principio de legalidad, “ pues al imponer una pena con violación del principio de culpabilidad y tipicidad se están desconociendo las formas propias del juicio penal ”.

Finalmente aduce que se violó el artículo 22 del estatuto punitivo, en cuanto su representado fue condenado por una conducta que no conoció ni quiso su realización. A partir de lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo atacado y absolver al incriminado LUIS JAVIER TOBON RESTREPO por el delito de secuestro simple. 3. Tercer cargo: Violación directa del artículo 29 de la Carta Política por incongruencia entre acusación y fallo.

Para demostrar la censura postulada, el demandante afirma que su asistido fue acusado como autor de los delitos de secuestro simple agravado, falsedad en documento privado, supresión, alteración o suposición del estado civil, adopción irregular, uso de documento público falso, prevaricato por acción, concusión y abuso de función pública. Y que fue condenado por secuestro simple, adopción irregular, supresión, alteración o suposición del estado civil, falsedad en documento privado, uso de documento público falso, concusión y prevaricato por acción, además de la configuración de la circunstancia de agravación específica del numeral 2º del artículo 267 del Código del Menor.

Entonces, concluye que en el fallo se agravó la situación del procesado y en virtud de ello se incrementó la pena en treinta y cuatro (34) meses, en especial, en razón de la circunstancia de agravación punitiva que sólo fue incluida en la sentencia de segundo grado, con lo cual se violó directamente el “ artículo 29 de la Carta Política, en el entendido de que uno de los componentes del principio fundamental del DEBIDO PROCESO es la GARANTIA DE DEFENSA ”.

A partir de lo anterior, solicita la casación de la sentencia impugnada y la absolución de su representado por el delito de secuestro simple y adopción irregular. ALEGATOS DEL NO RECURRENTE Dentro del traslado establecido en el artículo 211 del estatuto procesal penal, el defensor de los procesados JORGE LUIS RAMIREZ GARCIA y GLORIA PATRICIA ARENAS se pronunció sobre la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS JAVIER TOBON RESTREPO, en los siguientes términos: Comienza por expresar que se identifica con las apreciaciones del impugnante, pues, en efecto, el Tribunal apreció las pruebas de manera subjetiva, al punto que sus asistidos fueron condenados como coautores de los delitos imputados al sindicado TOBON RESTREPO, cuando en primera instancia habían sido condenados solamente por el delito de adopción irregular en condición de cómplices, lo cual condujo a la privación de su libertad y a la imposibilidad de acceder a subrogados o sustitutivos de la sanción. De conformidad con lo anterior estima que el fallo es violatorio de principios como el de dignidad humana, fines de las sanciones, funciones de la pena y debido proceso, razón por la cual debe ser casada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Respecto del primer cargo: Violación indirecta del artículo 269 del estatuto penal derogado por falso juicio de identidad. Como el defensor postula el reproche por error de hecho por falso juicio de identidad, oportuno se ofrece precisar que tal especie de yerro tiene lugar cuando el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, dado que, obrando en el proceso, al valorarla distorsiona su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola, caso en el cual está llamado a señalar mediante el cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, qué aparte fue omitido o añadido a la prueba, qué efectos se produjeron a partir de ello, y lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico que no puede ser demostrado con la exposición subjetiva del criterio del impugnante acerca del valor que corresponde al medio de prueba que estima tergiversado, pues menester resulta que materialmente acredite que el error condujo a la falta de aplicación o a la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, que corregido el yerro, la prueba debidamente valorada en conjunto con las demás modifica sustancialmente el sentido de la decisión reprochada.

En el asunto objeto de estudio encuentra la Sala que el defensor del procesado no emprendió tal actividad, pues por el contrario, como si se tratara de un alegato de instancia, dirigió su actividad a cotejar su particular valoración de las pruebas recaudadas, con la apreciación otorgada por los falladores, sin identificar yerros de los funcionarios judiciales en la sentencia impugnada y desconociendo la dual presunción de acierto y legalidad de la sentencia impugnada.

Además, arribó a conclusiones indemostradas, tales como que el procesado LUIS JAVIER TOBON RESTREPO siempre estuvo convencido de que las menores Sara Soto y Verónica Andrea eran dos niñas totalmente diferentes y por ello pretendió proteger a la primera con un permiso provisional para colaborar con la búsqueda de la segunda; que si este colaboró con los padres en la búsqueda de la menor, entonces no cometió el delito de secuestro; que si los familiares de la infante se entrevistaron cordialmente con el procesado, no tuvo lugar el plagio de la niña; que riñe con la lógica del derecho que a sabiendas de que los padre de Verónica y las autoridades la buscaban, dispusiera su salida provisional; o que el procesado fue condenado por una conducta que no conoció ni quiso su realización. En suma, es evidente que el casacionista se desentiende por completo de las reglas que rigen la acreditación y desarrollo de la especie de yerro que postuló y además, al expresar que el Tribunal infirió de las pruebas el propósito de secuestrar, ingresa en el discurrir propio del error de hecho por falso raciocinio, al cual corresponde una argumentación y demostración sustancialmente diversa, como que debe identificar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, señalando a la par su correcta apreciación, con injerencia en el sentido de la sentencia atacada, proceder que tampoco asumió. No hay duda que las anteriores incorrecciones técnicas le impiden señalar si el yerro se derivó de la suposición u omisión de las pruebas, del cercenamiento o adición de estas, o de la equivocada valoración de las mismas, circunstancia que deja sin comprobación la configuración del error, y obviamente, no le permiten acreditar su trascendencia en el fallo, omisión que unida a la confusión argumentativa, deja sin demostración la censura.

Ahora, si de conformidad con el principio de claridad y precisión que rige la presentación y fundamentación del cargo en este trámite, corresponde al actor dentro de la violación indirecta de la ley sustancial, identificar la especie de yerro que reprocha y conforme a ello desarrollar la censura, no se aviene al referido principio que respecto de la misma prueba y en el mismo reproche, o en otro postulado sin señalar su prioridad, se confunda la argumentación y acreditación propias de errores de distinta especie, como ha ocurrido en este asunto, con el falso juicio de identidad y el falso raciocinio.

Adicional a lo anterior se tiene que, curioso por decir lo menos resulta que el casacionista afirme que la sanción impuesta viola el principio de proporcionalidad de la pena, así como las funciones de esta, sin percatarse que su denuncia está orientada a deplorar la condena por los delitos de secuestro simple y adopción irregular, y no a la indebida tasación punitiva.

Además, resulta obvio que si se marginaran los referidos comportamientos delictivos, la pena tendría que adecuarse en razón de tal supresión, y no en virtud de los principios que invoca como lesionados. Como el demandante afirma que se violaron indirectamente los artículos sexto del estatuto sustancial y del adjetivo que se ocupan del principio de legalidad, “ pues al imponer una pena con violación del principio de culpabilidad y tipicidad se están desconociendo las formas propias del juicio penal ”, sin dificultad se advierte su profunda confusión, dado que en virtud del principio de autonomía de los cargos no es procedente que en un mismo reproche y con la misma fundamentación el recurrente invoque de manera sincrónica la violación indirecta de la ley sustancial y la lesión del debido proceso, pues la causal primera cuerpo segundo de casación y la tercera, corresponden a supuestos diversos e independientes, con demostración y argumentación sustancialmente diversa.

En atención a que finalmente el actor expone que se violó de manera directa el artículo 22 del Código Penal por aplicación indebida, una vez más se advierte la incoherencia de su planteamiento, pues de conformidad con el referido principio de autonomía de los reproches no es procedente que en un mismo cargo y con la misma fundamentación el recurrente invoque de manera simultánea la violación directa e indirecta de la ley sustancial.

Suficiente resulta lo expuesto en precedencia para disponer la inadmisión del cargo. 2. Con relación al segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. Habida cuenta que el demandante postula el error de hecho por falso raciocinio, es pertinente señalar que por configurarse tal yerro cuando los falladores al valorar la prueba extraen de ella conclusiones que violan las reglas de la sana crítica, compete al casacionista establecer qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada, y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.

No obstante, pronto se advierte que ninguna de tales exigencias satisfizo el impugnante, en cuanto una vez más dirigió su esfuerzo a plantear su propia percepción de las pruebas, apoyándose para ello en apartes de los planteamientos de la Fiscalía en la audiencia pública y del fallo de primer grado, pero sin acreditar que el Tribunal incurrió en error.

En efecto, de una parte resulta insuficiente controvertir una sentencia de segunda instancia con los planteamientos del fallo de primer grado, como que precisamente aquella fue proferida por el superior jerárquico de quien adoptó este último, y de otra, porque en sede de casación no basta oponer a la providencia reprochada los planteamientos de otras decisiones o del impugnante, pues como tantas veces ha sido dicho, resulta imprescindible identificar y acreditar yerros trascendentes de los falladores en punto de alguna o algunas de las varias especies de error que pueden presentarse, o bien, demostrar la violación de la estructura del trámite o de las garantías debidas a los intervinientes, labor que no fue emprendida por el defensor.

Adicionalmente se observa que de manera inconsistente el censor pretende acreditar la violación del artículo 38 del estatuto penal que se ocupa de la prisión domiciliaria, especulando acerca de que su asistido no debió ser condenado por el delito de secuestro simple y que en caso de haber sido ello así tendría derecho a la referida pena sustitutiva de la de prisión, circunstancia que nuevamente denota su desconocimiento acerca de las directrices de este recurso extraordinario, en cuanto olvida con facilidad la dirección de su ataque, el cual no estaba circunscrito a la prisión domiciliaria, sino a la absolución por el mencionado ilícito contra la libertad individual.

Asunto diverso ocurriría si el demandante considera que se satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas para acceder a la prisión domiciliaria y que pese a ello hubiera sido denegada en el fallo, como que en tal situación sí resultaría oportuno invocar la violación del citado precepto sustancial por vía directa o indirecta y correspondería emprender la demostración pertinente.

Dado que una vez más estima violados los principios de proporcionalidad de la pena y funciones de la sanción, basten las consideraciones que sobre el particular se expusieron respecto del primer cargo presentado. Igualmente se observa que una vez más, en violación del principio de autonomía de los cargos confunde la postulación y demostración de la causal primera, cuerpo segundo de casación, con la causal tercera, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial y el debido proceso, que como ya se dijo, corresponden a presupuestos, ámbitos y demostraciones diversas.

Así las cosas, no hay duda que también este cargo debe ser inadmitido. 3. Tercer cargo: Violación directa del artículo 29 de la Carta Política por incongruencia entre acusación y fallo. Tiene dicho la Sala que la violación directa de la ley sustancial se refiere exclusivamente al yerro en el que incurre el juez al aplicar la normatividad llamada a regular un caso concreto, delimitado por los hechos materia de juzgamiento y se manifiesta a través de tres modalidades.

La primera se configura cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia, es la denominada falta de aplicación o exclusión evidente. En la segunda, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición y por ello incurre en aplicación indebida.

En la última, los procesos de selección y adecuación al caso en cuestión son correctos pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido que es la violación consistente en interpretar erróneamente la ley sustancial. Así, cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto; aspecto que exige como punto de partida, la aceptación incondicional de una realidad fáctica ya definida e inmodificable dentro del proceso, lo que impone la sujeción del demandante a la realidad probatoria declarada en las instancias.

Si lo que no se comparte es el resulto fáctico logrado por los jueces, tales desavenencias recaen sobre las pruebas y el ataque deja de ser directo para convertirse en indirecto, dado que la infracción a la ley sustancial se lleva a cabo de manera mediata, a través de la apreciación probatoria, según la índole de los errores que en esa materia pueden llegar a incurrir los sentenciadores.

En el asunto objeto de estudio se observa que las falencias técnicas del reproche comienzan en el señalamiento mismo del precepto sustancial que se estima vulnerado directamente, pues para la lesión del artículo 29 de la Carta Política el legislador ha dispuesto una causal específica en sede de casación que es la tercera, y por tanto, no se aviene con la técnica casacional que respecto de dicha norma se postule su violación directa.

Pero aún más, si bien es cierto que la Sala ha aceptado que la incongruencia entre la acusación y el fallo puede conducir a una violación del derecho defensa del procesado quien puede verse sorprendido por una decisión que no se ocupa de la imputación a partir de la cual trazó su estrategia defensiva, sino que se fundamenta en otra respecto de la cual no ejerció sus derechos y que lo perjudica, lo cierto es que para tal situación de inconsonancia el legislador estableció la causal segunda de casación, la cual tampoco fue invocada por el censor, circunstancia adicional para advertir las incorrecciones técnicas de este reproche.

También es necesario destacar que el recurrente no atina a precisar a la Sala en qué consistió la incongruencia que denuncia, y tampoco se ocupa de identificar en concreto el daño que sufrió su asistido, como que no fue condenado por el delito de abuso de la función pública, y tampoco precisa concretamente de qué manera se reflejó la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral 2º del artículo 267 del Código del Menor en la dosificación de la pena impuesta a su procurado, omisiones que tornan inane el reproche en la medida que no denotan trascendencia. Como además de señalar impropiamente que se violó directamente el artículo 29 de la Carta Política, el recurrente aduce que se violó el debido proceso y el derecho de defensa, es necesario precisar que un tal planteamiento incurre nuevamente en falencias técnicas, dado que olvida que se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables.

Es así como el primero, esto es, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.), en tanto que el segundo, el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas.

Es evidente que el defensor olvida que este trámite es extraordinario, y que, por tanto, no son de recibo las argumentaciones libres y espontáneas de los demandantes, en tanto que es preciso que la formulación se someta a las reglas taxativamente señaladas por el legislador, en punto de denunciar errores trascendentes de los funcionarios judiciales que pudieron haber afectado garantías de los sujetos procesales, vulnerando directa o indirectamente normas sustanciales, o desconociendo las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

Por tanto, no hay duda que la demanda acusa las graves falencias técnicas destacadas, que no pueden en modo alguno ser subsanadas por la Corte, pues ello lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose de plano su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado LUIS JAVIER TOBON RESTREPO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria