CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA 28.745 JORGE CAÑEDO DE LA HOZ PAGE 32 ÚNICA 28.745 JORGE CAÑEDO DE LA HOZ Proceso No 28745 CORTE SUPREMA DE J USTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta N° 119 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009). ASUNTO Celebrada la audiencia pública dentro de la presente causa que se adelanta contra JORGE CAÑEDO DE LA HOZ por el presunto delito de prevaricato por acción, procede la Corte a emitir la sentencia de única instancia, de conformidad con las facultades previstas en el artículo 75, numeral 6° de la Ley 600 de 2000.

Identidad del procesado En la diligencia de indagatoria, JORGE CAÑEDO DE LA HOZ señaló que se identifica con la cédula de ciudadanía número 12.609.330 de Ciénaga, Magdalena, nació en el mismo municipio el 22 de junio de 1948, casado con Mabel Esther Martínez, padre de tres hijos, de profesión abogado; se ha desempeñado como Juez Municipal de Segovia, Antioquia, Abogado de Ejecuciones Fiscales en la Contraloría Departamental de Antioquia, Procurador Seccional en Turbo, Antioquia y como profesor universitario.

Su último desempeño laboral lo cumplió como Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín.

ANTECEDENTES Con el radicado No. 553.064 se tramitaba en la Fiscalía 26 Especializada con sede en Medellín un proceso por los presuntos delitos de concierto para delinquir y constreñimiento ilegal, en contra de Gilberto Rodríguez Celis, ex – Alcalde del Municipio de Frontino, Antioquia. El 6 de octubre de 2004 el Fiscal instructor negó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva contra el implicado y concedió la apelación subsidiariamente interpuesta por el recurrente.

Con Resolución del 4 de enero de 2005, el Fiscal Quinto de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín resolvió la alzada, revocó la medida de aseguramiento impugnada y precluyó de paso la investigación, determinación que obligó al Personero de Frontino a acudir a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, para trasmitir el desconcierto generalizado que entre los habitantes locales provocó la decisión de segunda instancia. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Con base en el informe levantado por el entonces Director Seccional de Fiscalías de Medellín y las resoluciones de primera y segunda instancia, la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dispuso la apertura de investigación previa, en cuyo curso de hizo acopio de las providencias de primera y segunda instancia que dieron origen al presente asunto y de prueba testimonial.

Así mismo, se escuchó en versión libre al funcionario imputado. 2. El 28 de noviembre de 2006 la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dispuso la apertura formal de la instrucción; ordenó la vinculación del imputado mediante indagatoria y la práctica de varias pruebas. 3. Clausurada la investigación, en providencia del 13 de septiembre de 2007, la Fiscalía instructora acusó a JORGE CAÑEDO DE LA HOZ como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción del que se ocupa el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

Esa decisión fue recurrida en reposición por el procesado, y con Resolución del 11 de octubre de 2007 el instructor no accedió a la revocatoria solicitada.

FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN La Fiscalía considera pertinente reprochar y atribuir al procesado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ el delito de prevaricato por acción, en la medida en que la prueba recaudada acredita que, a tiempo de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución del 5 de agosto de 2004, emitió en forma manifiestamente ilegal una providencia por medio de la cual, no solo revocó la medida de aseguramiento impuesta al sindicado, sino que precluyó la investigación en su favor, “… sin el más mínimo rigor jurídico no soportado en prueba plenamente demostrativa de la causal subjetiva de ausencia o exoneración de responsabilidad ” Agrega: el procesado CAÑEDO DE LA HOZ no motivó la decisión cuestionada porque no tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio y precluyó la investigación sin que apareciera suficientemente demostrado que el sindicado no había cometido el hecho atribuido.

La mencionada resolución se aprecia caprichosa, al considerar que las afirmaciones de los denunciantes se desvirtúan con el testimonio del parlamentario Ramón Elejalde Arbeláez, cuya investidura descarta que tenga interés en confundir a la administración de justicia. Pasó por el alto, entre otros, testimonios importantes como el del Capitán Oscar Giraldo que daba cuenta de la vinculación en la administración municipal de familiares de miembros de las AUC.

Ningún juicio de valor hizo sobre una considerable cantidad de testimonios, limitándose a mencionar los folios donde reposaban, omitiendo intencionalmente su cotejo con los demás medios de convicción incorporados al proceso, como de ley se ordena. El comportamiento del procesado fue terco al revocar la medida de aseguramiento proferida en primera instancia con el rigor del análisis completo de las pruebas recaudadas.

La conducta del acusado fue irregular, inexcusable, arbitraria y caprichosamente dirigida a favorecer al sindicado Rodríguez Celis, desconociendo que obraba prueba suficiente que lo comprometía en los hechos denunciados Es igualmente reprochable el comportamiento de CAÑEDO DE LA HOZ si se tiene en cuenta que se trata de un profesional del derecho con vasta experiencia académica y en la rama judicial, por lo que, se puede afirmar que la conducta fue resultado de su conocimiento y voluntad encaminada a cometer la conducta prevaricadora que se le imputa, vale decir, actuó con dolo.

A lo dicho, agrega la Fiscalía, se suma la preclusión de la investigación dispuesta por el acusado, desconociendo el momento procesal de la investigación, todo lo cual demuestra la ocurrencia del hecho jurídicamente relevante y su responsabilidad. ETAPA DEL JUICIO 1. Ejecutoriada la acusación y remitido por competencia el expediente a la Corte, por Secretaría se corrió traslado por el término y para los fines indicados en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.

El 9 de junio de 2008 tuvo lugar la audiencia preparatoria y en ella se negó la nulidad alegada por el procesado y, posteriormente, la Sala no consintió la acumulación de causas solicitada por el señor Fiscal. 2. El 28 de enero de 2009 se cumplió la audiencia pública de juzgamiento, en la cual se interrogó al procesado y se escucharon las intervenciones del Fiscal Delegado ante esta Corporación, del Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, del procesado y la de su defensor.

La Sala extracta a continuación los aspectos más relevantes de cada una de ellas. Intervención de la Fiscalía Los argumentos del procesado contenidos en la providencia que se tilda de prevaricadora, desconocen el acervo probatorio pues, para el momento de decidir la segunda instancia se contaba con los testimonios de varios trabajadores, víctimas de las presiones ejercidas por el señor Gilberto Rodríguez para obligarlos a abandonar el sindicato y desistir de las demandas instauradas contra el municipio, no obstante lo cual el funcionario acusado se limita a señalar que dichos testigos no tienen razón. Añade el acusador que: para el procesado la providencia recurrida "…es extensa y está matizada con una serie de consideraciones que la fiscalía de primera instancia barrunta con argumentos de su propia cosecha y así presupuestar que procesal y probatoriamente de acuerdo con la denuncia del señor ESTRADA JIMÉNEZ, ex - trabajador del municipio de FRONTINO y con la afirmación de otros ex trabajadores del mismo ente local. consideró que el señor ex alcalde incurrió en el delito de concierto para delinquir ” No obstante, así como le resultaba creíble el testimonio del Secretario de Gobierno, debieron parecerle la de los trabajadores declarantes y la del abogado que, a fuerza de las intimidaciones, retiró las demandas instauradas.

En la antesala del cuerpo de la parte motiva de la providencia cuestionada el procesado no anticipa que decidirá precluir la investigación y, se concreta al escrutinio de dos pruebas testimóniales para concluir que “…no se necesita mucho esfuerzo mental ni proyectar un mayor recorrido en el análisis de los otros testimonios o en las declaraciones en las que se proyecta los vínculos de RODRÍGUEZ CELIS con paramilitares porque ninguna de ellas tiene una fundamentación o arraigo probatorio que demuestre la certeza necesaria para haberse deducido y estructurado los cargos al alcalde de FRONTINO".

Con todo y la referencia de la doctrina extranjera que se invoca en la providencia reprochada, no existe coherencia cuando allí se dejan de apreciar 10 testimonios y se valoran tan sólo 4 con la premisa según la cual "(…) nadie puede asegurar la certeza de un evento ni aun presenciándolo, siempre hay un grado de duda y si hay verosimilitud eso es estar convencido de la verdad ", Mientras el procesado exalta en su providencia el mérito del testimonio de un parlamentario y un miembro de la fuerza pública quienes darían cuenta de la solicitud del entonces Alcalde de Frontino para el aumento del pie de fuerza en la región, a causa de la presencia paramilitar, desconoce que el burgomaestre dijo no saber de ese grupo; el implicado desdeñó el testimonio de Juan Manuel Restrepo Vélez quien da cuenta de las discrepancias existentes entre Rodríguez Celis y el comandante Mora, surgidas justamente por la persecución que este último emprendió contra grupos paramilitares que operaban en la región. El fiscal acusado sostuvo que en primera instancia hubo apresuramiento en la confrontación probatoria pero no señala ningún soporte probatorio que lo demuestre.

Resalta en cambio una serie de elucubraciones de teorías penales sin nexo alguno con el proceso y, sin acudir al articulo 39 del Código de Procedimiento Penal sobre la preclusión, afirma que "….la medida de aseguramiento impuesta en la resolución de primera instancia, se ordena la preclusión porque el sindicado no incurrió en las conductas punibles según el análisis probatorio y se ordenará la revocatoria de la medida de aseguramiento".

De esta manera, abandona el escrutinio del sustento probatorio de la resolución impugnada. Lejos de un error humano de interpretación que pudiera justificar la decisión adoptada, se exhibe la carencia absoluta de razones lógicas y sólidas para descalificar abiertamente la prueba testimonial incriminatoria que, por su coherencia y armonía, por lo menos, suscitaba duda razonable para emprender una investigación exhaustiva.

Así, de los testimonios acopiados se desprende que en el municipio de Frontino operaba un grupo armado al margen de la ley al mando de Javier y que, el triunfo electoral de Celis Rodríguez fue celebrado con una fiesta con la presencia del comandante Freddy y alias “el chino”, quienes en ese evento dieron muerte de Wilmar Higuita Hurtado, suceso que el alcalde omitió denunciar pero que el comandante Mora puso en conocimiento de las autoridades.

Se insinuaba franca la relación de amistad y trato del alcalde con grupos paramilitares. Además, en un escrito de conciliación el Alcalde prometió a los trabajadores cumplir con la negociación colectiva y reconocer sus derechos, pero cuando exigieron su efectivo cumplimiento, el mandatario local les dijo que no era una escritura pública y los abandonó; fue entonces cuando comenzaron las amenazas para que retiraran las demandas laborales y renunciaran a sus trabajos so pena de atenerse a las consecuencias, amenazas que fundadamente se sospechaba tenían su origen en el alcalde, interesado principal en que se reiteraran las mismas.

Y esto otro: en más de 4 declaraciones se relata que en época electoral Rodríguez Celis era visto constantemente con los paramilitares en fiestas y campaña electoral. Además, aunque era de público conocimiento que existían grupos paramilitares en la zona, el alcalde siempre negó haber tenido contacto con ellos, pese a que el comandante Mora asegura que en la alcaldía trabajaban una compañera permanente y una novia de unos paramilitares.

El fiscal acusado dejó de considerar el testimonio del abogado apoderado de los trabajadores quien instauró las demandas laborales en contra de la alcaldía de Frontino. El profesional, hizo saber que efectivamente representó a varios trabajadores del municipio que pertenecían al sindicato SINTRAUFAN y que un día recibió una llamada de Ángel Sepúlveda, presidente de la Junta Directiva del sindicato a quien presionaron para que en el término de 24 horas retirara la demanda, so pena de sufrir, en conjunto con el abogado, las consecuencias.

Fue así como contra su voluntad, se vio obligado a desistir de las pretensiones de las demandas. Desconoció el acusado el principio de necesidad de la prueba a partir del cual, la causal que se invoque para dar aplicación al artículo 39 de la Ley 600 de 2000debe aparecer suficientemente demostrada. Finaliza reclamando para el procesado un fallo condenatorio por el delito de prevaricato por acción. Intervención del Ministerio Público La decisión acusada de prevaricadora partió de considerar que los testimonios de los trabajadores miembros del sindicato y los de la policía no ofrecían ninguna credibilidad, mientras que sí la merecían las declaraciones de los empleados de la administración municipal y un congresista, En materia de evaluación y apreciación de pruebas, el doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ desatendió el mandato del artículo 238 de la Ley 600 del 2000 ya que: (i) El testimonio del Capitán de la Policía que dio cuenta de la muerte de Higuita en una fiesta, no mereció del funcionario acusado ninguna referencia. (ii) En declaración, que tampoco fue considerada, el trabajador Dairo Álvarez Parra, da cuenta de las coacciones padecidas para obligarlo a retirar la demanda y las presiones ejercidas para que otros trabajadores se retiraran del sindicato.

(iii) Pasó por alto el acusado, los testimonios de 7 trabajadores que destacaron la amistad del Alcalde con el comandante alias FREDY y sus compinches; el acusado únicamente otorgó trascendencia a las referencias de los amigos de la administración. (iv) Desconoció los testimonios de personas que daban cuenta de las relaciones del Alcalde con los paramilitares y el testimonio del abogado de los trabajadores.

Fue protuberante la decisión del doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ en apartarse de la prueba que demostraba la responsabilidad penal del Alcalde de Frontino y, por tanto, la decisión del 4 de enero es contraria a la ley. Ignoró antecedente jurisprudencial según el cual cuando se resuelve un recurso no opera el reconocimiento de causales subjetivas de preclusión, sino aquellas objetivas como la muerte del procesado, la amnistía, la oblación, etc.

Omitió, entonces, la valoración pertinente y extendió el ámbito de la providencia cuando su límite era la medida de aseguramiento. Desatino al que se agrega que, el recurso de apelación era en el efecto devolutivo y así, el fiscal de primera instancia seguía adelantando pruebas en ese proceso. Recuerda que, en oportunidad pasada se conoció de evento similar protagonizado por el mismo procesado, en el que igualmente desconoció la prueba que obraba en el proceso, comportamiento que demuestra el dolo, máxime que se trata de persona conocedora de la ley, si se tienen en cuenta los cargos de relevancia nacional que ha ocupado.

Solicita contra el doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ sentencia de condena por el delito de prevaricato por acción. Intervención del procesado Sostiene que conoció del proceso adelantado contra Gilberto Rodríguez Celis, originado en la denuncia que unos trabajadores de corriente política destinta al alcalde, formularon con señalamientos por un presunto enriquecimiento ilícito, sin mencionar ninguna relación del burgomaestre con grupos paramilitares.

En ningún momento el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, que ahora lo acusa, analizó la raigambre social de los testimonios examinados; por el contrario, fundamenta la acusación en las diferencias existentes entre el comandante Mora y el Alcalde, sin llegar a la esencia del proceso y, apreciar, las constancias escritas de los fiscales que conocen de procesos de justicia y paz en donde afirman que el Alcalde no figura dentro de las listas de postulados ni desmovilizados.

Agrega que, si la decisión cuestionada no tiene la extensión que desea el fiscal acusador, si tiene la esencia probatoria como para considerar que la acusación no tiene fundamento a punto que, se trataba de reclamaciones laborales sin ningún tipo de presión o amenaza. Y si el Fiscal acusador destaca el suceso de la muerte de una persona en una fiesta, se ha de tener en cuenta que, según su dicho, ese asunto no le correspondió conocerlo ni era de su competencia. Así, la intervención del Fiscal se reduce a pruebas de referencia, sin advertir, además, que el señor Balmore, el denunciante, es el actual Alcalde de Frontino y fue quien solicitó iniciar un proceso en su contra, porque la revocatoria de la medida de aseguramiento contra Gilberto Rodríguez lo alarmaba, de donde se adivinan sus verdaderas intenciones.

Si en el curso de una investigación, continúa, no se allegan pruebas razonables contra el procesado, lo natural es declarar la preclusión. Para el Fiscal Acusador 10 testimonios pesan más que 4; no obstante, los que tuvo en cuenta fueron sustanciosos y fundamentales. Además, no se trataba de proceso por paramilitarismo, sino de un constreñimiento ilegal, un concierto para delinquir respecto del cual nunca se dijo con quién se había concertado el sindicado Rodríguez Celis.

El Procurador Delegado arguye que, la existencia de otra investigación en su contra pendiente de fallo, amerita una decisión de condena en este proceso, actitud que muestra la animadversión por parte de la Fiscalía y la Procuraduría. Allega varias decisiones proferidas en investigaciones que se surtieron en su contra y que terminaron archivadas por ausencia de fundamento.

Finalmente sostiene que, para atribuir el prevaricato por acción debe probarse el dolo y en el presente caso no lo hay, pues se trata de un criterio simple de interpretación de la realidad del proceso seguido a Rodríguez Celis, sin ningún interés personal en el proceso, menos intencional. Aquí, afirma, el juicio no es de acierto sino de legalidad; su perfil no corresponde al de un delincuente y, por demás, carece de antecedentes de todo orden.

Intervención del defensor Considera que la conducta atribuida es atípica por ausencia de los elementos objetivos y subjetivos que nutren los conceptos de dolo, culpa y preterintención. No existe prueba directa ni indirecta sobre el elemento volitivo del dolo. La fiscalía únicamente se ocupó en criticar la valoración probatoria de la resolución cuestionada, dejando de lado la prueba del dolo que para el caso no sólo exige acreditar el conocimiento de la ley sino la trasgresión deseada de la norma jurídica Esa ausencia de dolo se devela a partir de la indagatoria del procesado, medio de prueba que permitió establecer la experiencia del procesado como funcionario judicial de segunda instancia, en cuyo ejercicio ha dispuesto la preclusión de muchas investigaciones.

La pregunta que surge entonces es si al revocar una medida de aseguramiento puede la segunda instancia decretar allí mismo la preclusión de la investigación por aparecer demostrada cualquiera de las causales previstas en la ley. Si la respuesta es afirmativa no existirá dolo cuando ello suceda, como en efecto sucedió en otras ocasiones en las que el inculpado admite haber precluido, sin malicia alguna, varias investigaciones en circunstancias semejantes.

Si la determinación de precluir la investigación en ese momento procesal resultare errada, no por ello, se puede afirmar que procedió con dolo. Entonces, bien lejos está su defendido de cometer un delito. Invita a la reflexión sobre los elementos negativos del dolo, incluido el error de tipo como causal eximente de responsabilidad en cuanto que con la conducta no se transgredió la ley.

La imputación penal del Fiscal Acusador sobre el elemento volitivo del dolo reside en una suposición consistente en que, por la experiencia del doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ, su conducta se torna en reprochable. Admitiendo que el acusado se equivocó, las consecuencias de su conducta serían disciplinarias, laborales pero no penales porque el hecho de tener experiencia y cometer un error no significa cometer un delito.

Para el Fiscal Delegado, todos los juristas que cometen errores incurren en delitos. La decisión reprochada no es ni grosera ni abiertamente contraria a la ley. La acusación consideró que, debió hacerse una valoración probatoria casi cuantitativa. De un lado, había 10 testimonios y del otro sólo 4 que, descalificó, como el de un Senador al que tildó de sospechoso, igual que el del Secretario de Gobierno de Antioquia, como el del Comandante del Distrito de Policía y lo ineficaz de la atestación del clérigo, en tanto sí considera útiles los testimonios de 10 personas que tenían razones para mentir en contra del Alcalde, porque acababan de ser despedidos.

Así como de un lado se demuestra la militancia de unas personas en grupos paramilitares y, la necesidad de recursos para el municipio, no se prueba el nexo entre esas dos situaciones, olvidando entonces que el derecho penal es de acto y no de autor. Si alias FREDY mató HIGUITA, se requiere como prueba una sentencia judicial que de cuenta de ello, lo que no sucedió en el caso examinado, en tanto la fiscalía no puede apoyarse en suposiciones.

En la resolución dictada por su defendido no se atisban indicios que apunten a señalar que el A lcalde, por conducto de los paramilitares, envió amenazas a los trabajadores para que retiraran las demandas. La procuraduría no puede subsanar los yerros de la providencia de acusación de la Fiscalía, con invocación del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, cuando no fue mencionado ni alegado durante el proceso; la Procuraduría, o coadyuva o no a la Fiscalía, pero no puede complementarla jurídicamente.

Para la Fiscalía, la inobservancia de la jurisprudencia conduce a la prevaricación, desconocimiento que la única fuerza vinculante para el operador judicial, emana de la constitución y la ley. Según el principio de culpabilidad, en cada caso se prueba y se debate el aspecto subjetivo, sin que resulte posible presumir la culpabilidad a partir de la existencia de otros procesos contra el inculpado, en relación con hechos diferentes.

Culmina reclamando para su defendido una sentencia absolutoria por atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta y, subsidiariamente, la imposición de la pena mínima. CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado por los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para proferir sentencia en el presente asunto, sin que se advierta causal de nulidad que pudiera invalidar parcial o totalmente la actuación. Del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 se desprende que habrá lugar a pronunciar fallo de condena cuando de la prueba legal, oportunamente aportada y adecuadamente valorada en el marco de las exigencias del artículo 238, ibidem, emerja la certeza sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

A su turno, el artículo 9º del Código Penal -Ley 599 de 2000- preceptúa que para que la conducta sea punible es menester que sea típica, antijurídica y culpable. De ahí surge que deben concurrir todos los elementos subjetivos y objetivos que conforman la estructura básica del tipo, acreditado lo cual debe verificarse si con la conducta se vulneró o se puso en peligro el interés jurídico tutelado que, para el caso bajo estudio, es la Administración Pública en su dimensión del comportamiento probo, recto y transparente que los servidores públicos deben exhibir en la toma de decisiones propias de sus funciones, con irrestricto apego a la constitución y la ley.

La conducta prevaricadora alcanzará relevancia jurídico penal en la medida en que, además, se pruebe que estuvo precedida de conciencia y voluntad de contrariar abiertamente el orden jurídico. En esa dirección, emprenderá la Sala el escrutinio de las pruebas acopiadas con miras a establecer si la objetividad jurídica de la conducta atribuida bajo la forma típica de prevaricato por acción y la responsabilidad del acusado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ, pueden proclamarse con la certidumbre que reclama el ordenamiento procesal penal.

La conducta punible imputada aparece enunciada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

Se trata de tipo penal con sujeto activo cualificado, en tanto la conducta sólo puede ser obra de quien ostente la calidad de servidor público, con el poder o capacidad funcional para proferir la decisión, resolución o dictamen ostensiblemente contrarios al orden jurídico. Aparece probado e indiscutido que para el 4 de enero de 2005, fecha de la resolución de segunda instancia que se reprocha como prevaricadora, el inculpado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ se desempeñaba como Fiscal Quinto Delegado ante Tribunal de Medellín, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de esa misma ciudad, según se desprende, además de sus propias atestaciones y otras pruebas, de la Resolución 0-2673 del 18 de junio de 2004 emanada del Despacho del Fiscal General de la Nación y el Acta de Posesión 0069 del 1 de julio de 2004 La competencia y el poder funcional que a la sazón tenía el acusado para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución del 5 de agosto de 2004 proferida por la Fiscalía 26 Especializada de Medellín, emerge patente como quiera que de conformidad con el artículo 119, numeral 2°, de la Ley 600 de 2000, corresponde a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito resolver los recursos de apelación y de queja, interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas, en primera instancia, por los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales o promiscuos.

Así, probado aparece que desde su condición de servidor público y en el marco de su competencia funcional el procesado emitió la resolución de segunda instancia cuya contrariedad con el orden jurídico se pregona en el asunto que ahora concita la atención de la Sala. Avanzando en el análisis estructural, resulta indispensable precisar el alcance y significado de la expresión manifiestamente contrario a la ley, que supone la divergencia ostensible, el distanciamiento patente entre el contenido conceptual de la resolución o el dictamen emitido por el servidor público y los supuestos enunciados por el ordenamiento jurídico, para el caso, en materia de apreciación o valoración probatoria cuyo ejercicio demanda exigente apego a los cánones de la lógica, la razón, las reglas de la experiencia y el sentido común. Sobre esa expresión, la jurisprudencia de la Sala, en forma reiterada y pacífica ha señalado que lo abiertamente contrario a la ley, es un elemento normativo concreto, cuya determinación exige al funcionario judicial la valoración material y no sólo formal de los argumentos expuestos por el servidor público como fundamento de su decisión, consultando para ello, las circunstancias concretas en las cuales se adoptó y los elementos de juicio con los cuales contaba.

La construcción del juicio de valor sobre la conducta no se agota con solo examinar si el argumento es, formalmente, correcto o no, como que resulta menester establecer si, atendidas las especiales circunstancias, los elementos de cognición al alcance del funcionario, la complejidad fáctica y conceptual del caso y la estructura y claridad de la norma aplicable, resulta o no posible avanzar en el proceso de edificación de una censura o reproche penalmente relevante.

La conducta prevaricadora no siempre se contrae a la manifiesta divergencia entre un precepto normativo y concreto y la interpretación y aplicación que de él haga el funcionario, pues también puede surgir a partir de una valoración probatoria incompleta y maliciosamente sesgada que termina apuntalando una decisión abiertamente injusta y, entonces, contraria al ordenamiento jurídico, distante de los cánones que gobiernan su contemplación, entre ellos, la confrontación global de los medios de convicción incorporados al proceso.

Sobre el tema, ha sostenido la Sala: “(…).La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deber estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico.

En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos” De conformidad con la acusación elevada contra el ex Fiscal CAÑEDO DE LA HOZ, se cuestiona la providencia emitida el 4 de enero de 2005, por medio de la cual desató un recurso de apelación interpuesto contra la providencia que decretó una medida de aseguramiento de detención preventiva, optando por revocarla y, de paso, precluir la investigación a favor del procesado Gilberto Rodríguez Celis, ex – Alcalde del Municipio de Frontino, Antioquia.

Acomete la Sala el análisis del comportamiento funcional cumplido por el señor ex - Fiscal CAÑEDO DE LA HOZ, tomando como punto de referencia, el examen de las piezas que conforman el expediente Radicado bajo el número 553.064 adelantado contra Gilberto Rodríguez Celis. Como se desprende de las actuaciones allí cumplidas, tras la vinculación formal del procesado, la Fiscalía 26 Especializada con sede en Medellín, con resolución del 5 de agosto de 2004 resolvió la situación jurídica del procesado y, al efecto, decretó su detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por los presuntos delitos de constreñimiento ilegal y concierto para delinquir, disponiendo al efecto librar la correspondiente orden de captura.

Esa determinación la sustentó el instructor en consideraciones y valoración probatoria que se puede resumir así: 1. En la denuncia, Alberto Antonio Estrada Jiménez da cuenta que él y sus compañeros de trabajo del municipio de Frontino, fueron vilmente amenazados para que renunciaran al sindicato y sus empleos, y otros para que retiraran las demandas que habían interpuesto contra el empleador, pretensión en la que debió estar interesado el Alcalde Gilberto Rodríguez Celis. 2.

De la variada prueba testimonial para entonces recaudada, trece testimonios de ex trabajadores, ex integrantes del sindicato, coincidentes y concordantes con el informe y la declaración policial de Oscar Mora Olarte, y la declaración del abogado que se encargó de las demandas de los trabajadores, el Fiscal instructor encontró clara la existencia del punible de constreñimiento ilegal, en la medida en que, bajo amenazas, ejecutadas con el concurso de grupos paramilitares, varios trabajadores del municipio de Frontino fueron obligados a renunciar al sindicato. 3.

Del mismo modo, la prueba acopiada pone al descubierto que para los años 2001 y 2002 hacía presencia en el municipio de Frontino un grupo paramilitar del que formaban parte, entre otros, Javier Ocaris Correa Alzate, alias Fredy; Luis Angel Hurtado Varela, alias El Chino; José Orley Higuita, alias El Alacrán, y los alias Manteco, Judas y El Chisco, grupo que tomó parte en el debate político a favor del entonces candidato Gilberto Rodríguez Celis quien finalmente fue elegido, triunfo que fue celebrado con la participación del mencionado grupo irregular, en reunión donde dieron muerte al Wildeman Higuita. 4.

Para la mencionada época, el municipio de Frontino padecía grave crisis económica que obligó a su reestructuración burocrática y, por tanto, al recorte de personal, situación que dio origen a demandas judiciales que culminaron con órdenes de reintegro. Mientras que el alcalde Rodríguez Celis procuraba la renuncia de los trabajadores, los paramilitares presionaban para obligarlos a dejar el sindicato y desistir de las demandas labores instauradas. 5.

Por presión del Comandante de Policía del lugar, que no compartía los métodos del Burgomaestre, el grupo paramilitar fue obligado a abandonar el municipio, situación que dio pábulo para que, libres de las amenazas, los trabajadores pudieran denunciar y señalar a Rodríguez Celis como su promotor, además, de sus vínculos con los paramilitares, y de su interés en los resultados de las intimidaciones. 6.

A la negativa del sindicado por aceptar los cargos imputados se oponen los testimonios de los ex – trabajadores y la declaración del abogado Jaime Augusto Agudelo Ruiz, que patentizan la existencia de las amenazas orientadas a obligarlos a retirar las demandas y renunciar al sindicato. A esas pruebas se suma el testimonio del congresista Ramón Elejalde Arbeláez, quien da cuenta de la presencia, “a sus anchas”, de los paramilitares en Frontino, desde 1996 hasta 2001, expresión aquella que indicativa del influjo de ese grupo irregular en todas la actividades concernientes a la comunidad, incluidos los comicios, como el que culminó con la elección de Rodríguez Celis.

Por su parte, el ex Fiscal acusado CAÑEDO DE LA HOZ, revocó la medida de aseguramiento impugnada y adicional dispuso la preclusión de la investigación en favor del vinculado Rodríguez Celis, apoyado en los siguientes argumentos y razones: 1. La medida de aseguramiento fue una decisión apresurada con apoyo probatorio en medios que no trasmiten la certeza que reclama un señalamiento de la trascendencia contenida en la providencia impugnada, en tanto se dispensó inmerecida credibilidad a lo expresado por el Capitán de la Policía Mora Olarte. 2.

El contenido de la denuncia presentada por el señor Estrada Jiménez no resulta lo suficientemente sólida para fundamentar los cargos que por apoyo o relación con grupos paramilitares se le formulan. Luego de transcribir textualmente sendos pasajes de la denuncia formulada por Estrada Jiménez y la declaración del testigo Manuel de Jesús Ugua Manco, afirma que no se requiere mayor esfuerzo mental ni resulta siquiera necesario el escrutinio de los demás testimonios recaudados, para concluir que ellos no aportan la certidumbre necesaria para afirmar las relaciones de Rodríguez Celis con grupos paramilitares y, para fortalecer su aserto, alude a la valoración probatoria y la libre convicción judicial, a voces del pensamiento que sobre el tema tiene el Tribunal Supremo de Alemania y cuyos apartes se ocupa de trascribir con referencia a un autor extranjero, que lo trae a colación en obra jurídica alusiva a la materia. 3.

Los fundamentos probatorios sobre los que se edifica la providencia impugnada son endebles, sin contundencia ni credibilidad, en tanto las afirmaciones del denunciante resultan desmentidas con otras traídas a la actuación, en particular las ofrecidas por el congresista Ramón Elejalde Arbeláez, cuya investidura permite adivinar que no está empeñado en confundir a la Administración de Justicia. Desmienten así mismo las afirmaciones del denunciante, los testimonios de Luis Fernando Varela Cataño, Carlos Mario Benítez Goes y las referencias del Mayor de la Policía Nacional Luis Alejandro Álvarez Méndez, Comandante del Distrito de Policía No. 12, contenidas en la constancia del 4 de agosto de 2004, en el sentido de que Rodríguez Celis es cooperador permanente en la lucha contra la criminalidad, merced a lo a cual se han obtenido capturas de personas integrantes de grupos al margen de la ley. 4.

En declaración rendida ante Notario, quien fuera Secretario de Gobierno del Departamento de Antioquia, Juan Manuel Restrepo Vélez, afirma que durante su desempeño tuvo contacto permanente con el Alcalde de Frontino Gilberto Rodríguez Celis, funcionario que permanentemente reclamaba aumento de la fuerza pública para el municipio de Frontino. Sabe igualmente que Rodríguez Celis tuvo problemas con el Comandante de la Policía Capitán Mora, específicamente por el cierre de vías, gastos de teléfono y combustible”. 5.

El manejo de la prueba indiciaria por parte del a-quo se edificó sin lógica ni rigor, con análisis apresurado y sin las consideraciones exigentes que orientan ese especial medio de prueba de modo que, la medida de aseguramiento impugnada carece de fundamento probatorio y procesal, se trata de una decisión equivocada que desconoce la voluntad del constituyente de optar por un derecho penal de acto en oposición a un derecho penal de autor. 6.

Tras anunciar la revocatoria de la resolución protestada, avanza en sus consideraciones para disponer la preclusión de la investigación “… ya que al tenor de los hechos ocurridos y con fundamento en el análisis de las pruebas recopiladas en la actuación el sindicado no incurrió en las conductas punibles que se le atribuyen, y como consecuencia lógica de lo aquí decidido de manera perentoria se ordenará la cancelación de la orden de captura que se había despachado en contra del procesado, ya que además de lo que se ha dejado expuesto en precedencia en este Despacho se tiene muy en cuenta que una conducta punible como tipo objetivo y atendiendo los postulados del Artículo 9º del Código Penal vigente, ello no se debe estructurar más con base en la sola causalidad material entre conducta del sujeto agente y resultado…” (Fl. 12 c.o. 1).

Lo primero que destaca la Sala es el desbordamiento funcional de la tarea que como segunda instancia, debía cumplir el ex – fiscal procesado, pues tratándose de la puntual impugnación a la resolución que decretó medida de aseguramiento en contra del proceso Jorge Rodríguez Celis, debió limitarse a decidir si mantenía o revocaba el proveído impugnado, sin que en la incipiente etapa procesal por la que trascurría la actuación resultara jurídicamente viable o aconsejable poner prematuro fin a la instrucción por causal que no precisamente tiene el carácter de objetiva.

De antaño la Corte ha señalado que cuando la preclusión de la instrucción no es objeto central del recurso de alzada, en la segunda instancia únicamente resulta viable disponer la terminación de la investigación por casuales fundadas en situaciones objetivas como la prescripción de la acción penal, la amnistía, la muerte del procesado, el desistimiento, etc., sin que en esa dirección y propósito resulte jurídicamente viable introducir argumentos con contenidos valorativos de responsabilidad que escapan a la competencia del a-quem.

No sólo al Fiscal acusado le estaba vedado funcionalmente poner temprano fin a la actuación, sino que desde la perspectiva sustancial y probatoria, tampoco resultaba jurídicamente procedente festinar tan trascendente decisión, pues los medios de convicción hasta entonces incorporados permitían temer fundadamente la necesidad de proseguir el curso de la investigación, con miras a corroborar o desvirtuar con adecuada certidumbre los fundamentos fácticos de la denuncia. Para el momento de proferir la resolución de segunda instancia que ahora se reprocha, obraban en el expediente varias declaraciones que apuntaban a señalar al ex –alcalde del Municipio de Frontino como presunto autor de actos indebidos de constreñimiento, en contra de un grupo de trabajadores sindicalizados que habían optado por demandar al municipio, en el afán de obligarlos a abandonar la organización sindical y desistir de las pretensiones contenidas en las demandas, apoyado, al parecer, por miembros pertenecientes a grupos armados al margen de la ley, paramilitares.

Cuando el acusado emitió la providencia censurada, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra aquella que decretó medida de aseguramiento contra Gilberto Rodríguez Celis, contaba con los siguientes medios probatorios de persuasión que gratuita y obstinadamente ignoró: a) Declaración juramentada del denunciante Alberto Antonio Estrada Jiménez en la que sostiene que él y otros compañeros de trabajo fueron víctimas de amenazas, para que abandonaran la organización sindical y retiraran las demandadas que habían instaurado contra el municipio.

Esas amenazas se concretaron cuando a comienzos de marzo de 2001 fueron abordados por los paramilitares “Fredy” y “Manteco”, quienes les hicieron saber que tenían que retirar las demandas so pena de ser asesinados. b) En sentido similar y con énfasis en las amenazas recibidas de paramilitares para que desistieran de las demandas impulsadas contra el Municipio de Frontino, declararon Ángel María Sepúlveda, Marino de Jesús Usura Manco, Jesús María Echeverri Castro, Julio César Rodríguez Correa, Hernando de Jesús Durango Sepúlveda, Darío Álvarez Parra, Hernán Puerta Pineda, Juan Bautista Holguín Arenas, José Luís Taborda, Jesús Alberto Cartagena Durango. c) De los cercanos vínculos de Rodríguez Celis con grupos paramilitares que operaban en la región dan cuanta los testimonios de Luís Fernando Castañeda y Emilio Varela Zapata quienes aseguran que era visible el apoyo electoral de los paramilitares a la candidatura de aquel, tanto que la celebración de su triunfo electoral corrió por cuenta de los miembros de tales grupos. d) De la actitud complaciente del ex – alcalde con los grupos paramilitares da cuenta el informe del Comandante de Policía de Frontino, Capitán Mora Olarte, en el que se alude a la presencia en el municipio de un grupo de autodefensas liderado por alias “Fredy” y a quienes se atribuye la muerte de un ciudadano, ocurrida justamente en la fiesta de celebración del triunfo de Rodríguez Celis, quien omitió denunciar el hecho ante las autoridades. e) Certificación expedida por el Juzgado Civil del Circuito de Frontino con la que se constata la existencia del proceso ordinario laboral promovido por pluralidad de demandantes en contra del Municipio de Frontino, representado por Gilberto Rodríguez Celis, y de la decisión final del apoderado de los demandantes de retirar la demandas y desistir de las pretensiones por “… la difícil situación de orden público por la que atraviesa el municipio de Frontino”. f) El abogado Jaime Augusto Agudelo Ruiz, quien representaba los intereses de varios trabajadores que demandaron laboralmente al Municipio de Frontino, ratifica que por presiones y amenazas recibidas por sus mandantes, de grupos paramilitares, debió reiterar las demandas y renunciar a las pretensiones.

En la providencia señalada de prevaricadora el funcionario acusado descalifica gratuitamente los testimonios con apoyo en malabarismos jurídicos y deleznables invocaciones retóricas y, los opone a las declaraciones vertidas por el Secretario de Gobierno del Departamento de Antioquia y un congresita que, no por conocer directamente los hechos, sino por la superlativa prestancia y honorabilidad que les reconoce, lo conducen a vituperar los relatos de quienes apenas son modestos trabajadores.

Una valoración desprevenida, objetiva y seria del elenco de pruebas que se mostraba a la contemplación del acusado permite concluir razonadamente que no sólo la medida de aseguramiento debía confirmarse, sino que resultaba indispensable proseguir el curso de la investigación hasta su cabal perfeccionamiento toda vez que, por lo menos los variados testimonios de cargo, no refulgían desmentidos o seriamente controvertidos y las atestaciones de descargo resultaban por lo menos insuficientes, precarias para descartar de manera rotunda la participación del procesado en los hechos denunciados.

En suma, el discurrir del funcionario investigado para arribar a la conclusión sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento apelada, y optar la simultánea preclusión de la investigación, fundado en la supuesta ausencia de prueba capaz de trasmitirle la certidumbre sobre el compromiso penal del procesado Gilberto Rodríguez Celis, con invocación de segmentos doctrinales inapropiados, resulta inadmisible a tal grado que, se devela la maliciosa intencionalidad con la que procedió, esto es, el dolo que presidió su voluntad irrefragable de contrariar el orden jurídico.

Sin duda, el acusado desconoció abierta y maliciosamente la significación, trascendencia y mérito de la abundante prueba testimonial que apuntaba a la comprobación de las conductas punibles atribuidas a Gilberto Rodríguez Celis, a contrapelo de los criterios que en el proceso de valoración del testimonio se enuncian en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000.

El escrutinio de la providencia cuestionada pone en evidencia que la apreciación que hizo el acusado de la prueba que obraba en el expediente fue sesgada, insular, caprichosa, maliciosa y carente de objetividad en la medida en que ignoró, sin más, el catálogo de la prueba testimonial de cargo que, por lo menos permitía temer fundadamente no sólo la real ocurrencia de las conductas punibles denunciadas, sino el eventual compromiso penal del procesado.

Sin razón o causa atendible, el funcionario acusado esquivó ponderar el mérito probatorio de por lo menos trece testimonios, que por coincidentes en lo esencial –las presiones y amenazas recibidas para obligarlos a desistir de las demandas instauradas contra el municipio y abandonar la organización sindical-, resultaba obligado contemplar para deducir con buen juicio que, por lo menos se imponía ahondar en la investigación. El ex - fiscal procesado ni siquiera se ocupó de expresar en concreto por qué los testimonios de cargo no resultaban dignos de crédito; su discurso de redujo a descalificarlos y considerarlos frágiles, precarios para alcanzar la certidumbre alrededor de la ocurrencia de las conductas y los denunciados vínculos del procesado con grupos paramilitares.

Paradójicamente, la certeza que ninguno de los testigos de cargo logró trasmitirle, la encontró en el testimonio del Congresista Ramón Elejalde Arbeláez y la declaración rendida ante notario por Juan Manuel Restrepo Vélez, quienes nunca presenciaron ni conocieron de manera directa, ni indirecta las circunstancias y modalidades de los hechos denunciados, pues en su atestación, el primero se limitó a señalar que por el conocimiento cercano que tiene de Rodríguez Celis puede asegurar que este no tiene ningún vínculo con grupos paramilitares, afirmación que el ex – Fiscal acusado asume como indiscutiblemente cierta por provenir de quien ostenta la dignidad de congresista, condición que le resultó suficiente para sostener que se trataba de testigo sin pretensión alguna de engañar a la justicia. Y en lo que tiene que ver con la declaración de Restrepo Vélez, a la sazón Secretario de Gobierno del Departamento de Antioquia, según la cual durante su desempeño como Alcalde de Frontino, Gilberto Rodríguez Celis permanentemente reclamaba el aumento de fuerza pública, para el ex - fiscal acusado resulta ser afirmación suficiente y cierta, para derruir y considerar infundadas las declaraciones de cargo.

Contrario a las explicaciones contenidas en la providencia censurada, lo que resultó apresurado no fue la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía 26 Especializada de Medellín, cuyo contenido y fundamento se exhibe probatoria y jurídicamente consistente, sino la ligereza con la que procedió al disponer infundadamente la preclusión temprana de la investigación que, por apresurada y frágilmente sustentada, sin un medio de convicción capaz de aportar la certeza sobre la inexistencia de las conductas punibles denunciadas, pone al descubierto la intencionalidad maliciosa que orientó al procesado en la ejecución del comportamiento, enderezado, no cabe duda, a consolidar la impunidad en favor del implicado.

En ese concreto proceso de valoración de la prueba, el ex – fiscal JORGE CAÑEDO DE LA HOZ ignoró deliberada y maliciosamente un significativo segmento del acervo probatorio, curiosamente aquel que apuntaba a comprometer penalmente al procesado Gilberto Rodríguez Celis, en abierta y ostensible contradicción con los dictados de los artículos 232 y 238 de la Ley 600 de 2000 Los esfuerzos de la defensa por despojar a la conducta de su naturaleza típica y descartar la presencia del dolo en el comportamiento atribuido, resultan vanos, pues apenas es elemental considerar que, en presencia de variada prueba testimonial, coincidente en el tema de los indebidos actos de constreñimiento ejecutados por sujetos miembros de grupos armados al margen de la ley y enderezados a obligar a los trabajadores a abandonar la organización sindical y desistir de las demandas laborales instauradas contra el municipio, a la sazón representado por Rodríguez Celis, se aconsejaba obligado mantener la medida de aseguramiento impugnada o, por lo menos, persistir en que la investigación prosiguiera su curso.

La teoría del error, la inocente equivocación o la buena fe que pudieran ensayarse para justificar la conducta imputada, resultan inanes en la medida en que no se trata de una simple divergencia conceptual sino de claro y deliberado desconocimiento de la facultad deber de valorar la prueba con el rigor que la ley impone, en el afán de imponer el personal capricho por encima de los mandatos legales.

La ausencia de maliciosa intencionalidad que el defensor encuentra a partir de la experiencia del acusado y en el hecho de que en el pasado hubiera precluido muchas investigaciones en circunstancias similares, no resulta razón suficiente ni de recibo para enunciar con carácter universal y dogmático que siempre y en todo caso las preclusiones que hubiere dispuesto el acusado se deben presumir ajustada a la legalidad, pues cada situación se asume con sus notas y predicados que la distinguen de las demás y, en el caso examinado, se trata, no de una interpretación y lectura personal del acervo probatorio, sino del abierto desconocimiento de considerable segmento de la prueba testimonial recaudada que a vista del más lego aconsejaba penetrar a fondo en el proceso investigativo.

No corresponde, como pudiera pensarse con ligereza, de punir el error del funcionario judicial, pues lo acontecido tiene que ver en esencia con la omisión de elementos probatorios que resultaban de obligada ponderación por su alto contenido incriminatorio contra del procesado, situación que condujo a contrariar las exigencias que el orden legal contempla como presupuesto para imponer una medida de aseguramiento y, principalmente, para disponer una preclusión de la investigación que, por conocidas por el procesado, como debe suponerse a partir de su experiencia y formación jurídica, ponen al descubierto su conciencia, voluntad de realización de la conducta y claro propósito de quebrantar la ley.

El agravio al bien jurídico de la Administración Pública causado con la conducta prevaricadora fluye patente en cuanto que, con la decisión contraria a la ley que emitió, truncó los anhelos ciudadanos de que se emprendiera una investigación enderezada a establecer la existencia de indebidos actos de constreñimiento y los torvos y presuntos nexos del entonces Alcalde de Frontino, Gilberto Rodríguez Celis, con grupos paramilitares, propiciando así la impunidad a fuerza de la ejecutoria y tránsito a cosa juzgada que alcanzó la indicada decisión, apenas susceptible eventualmente de ser removida por una acción de revisión. Así, en presencia de la certidumbre que reclama el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 del Código de Procedimiento Penal, fuerza pronunciar fallo condenatorio en contra del procesado, doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ, en cuanto aparece suficientemente probado que ejecutó la conducta punible imputada en la resolución de acusación. Respuesta a los alegatos de las partes Por cuanto las consideraciones de la Sala se orientan a pregonar la responsabilidad penal del procesado y, por tanto, a proferir en su contra fallo de condena, tal y como lo reclaman la Fiscalía y el Ministerio Público, se releva la Sala de referirse en detalle a los argumentos que conforman los alegatos presentados en la audiencia pública.

Las razones expuestas para afirmar el carácter típico, antijurídico y culpable de la conducta imputada, sirven a los fines de replicar a los argumentos y exculpaciones esgrimidas por el procesado y su defensor. Punibilidad Para la dosificación de la pena debe tenerse en cuenta que la resolución acusatoria se produjo por el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 que establece para ese delito una pena privativa de la libertad de tres (3) a ocho (8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años, guarismos que se conservan inalterables pues en el pliego de cargos no se dedujeron circunstancias especiales de agravación. En atención a los criterios que para fijar la pena establece el artículo 61 del Código Penal, particularmente el atinente a la gravedad del hecho, ponderado desde el extravio de la exigente función y compromiso oficial del procesado, que derivó en la imposibilidad de esclarecer las conductas punibles denunciadas, se tiene que el ámbito punitivo de movilidad, en lo que concierne a la pena privativa de la libertad, es de quince (15) meses, de modo que los cuartos a que alude el citado precepto serán del siguiente tenor: un primer cuarto comprendido entre treinta y seis (36) y cincuenta y un (51) meses; dos cuartos medios entre cincuenta y uno (51) meses un (1) día y ochenta y un (81) meses y, un último cuarto entre ochenta y uno (81) meses un (1) día y noventa y seis (96) meses de prisión. Para la pena de multa, el cuarto mínimo oscila entre cincuenta (50) y ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuartos medios entre ochenta y siete punto cinco (87.5) y ciento sesenta y dos (162) salarios mínimos legales mensuales vigentes y el cuarto máximo entre ciento sesenta y dos (162) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Y en lo concerniente a la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el cuarto mínimo oscila entre sesenta (60) y sesenta y nueve (69) meses, los cuartos medios entre sesenta y nueve (69) y ochenta y siete (87) meses y el cuarto máximo entre ochenta y siete (87) y noventa y seis (96) meses. En el proceso de individualización de la pena resulta útil advertir que en el pliego acusatorio no se dedujeron atenuantes ni agravantes, sin que de otro lado, como lo tiene sentado la Corte, puedan deducirse consecuencias penales gravosas conectadas a la posición distinguida que en razón al cargo ostentaba el procesado, pues la calidad de servidor público fue ponderada como elemento típico de la conducta imputada de suerte que, volver a considerarla al momento de abordar el proceso de individualización punitiva, implicaría quebranto a la prohibición de la doble valoración de idéntica circunstancia. En ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes, resulta jurídicamente aconsejable que la fijación del monto de la sanción se haga dentro de los extremos del cuarto mínimo, esto es, entre treinta y seis (36) y cincuenta y un (51) meses; la multa entre cincuenta (50) y ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de los hechos; y la inhabilitación de derechos y funciones públicas entre sesenta (60) y sesenta y nueve (69) meses.

Como ya hubo se reseñarse, la lesión al bien jurídico de la administración pública causada con la conducta prevaricadora del procesado emerge palmaria, pues con la decisión contraria a la ley impidió emprender una investigación que se avizoraba necesaria, indispensable y útil para dilucidar y corroborar los hechos denunciados que daban cuenta de la comisión de conductas punibles de ostensible gravedad, con la consiguiente impunidad que el comportamiento generó en detrimento de la imagen y confianza pública en la administración de justicia. Otro elemento que debe apreciarse es la intensidad del dolo en la conducta desplegada por el acusado, cuyo elevado grado se destaca a partir de sus calidades personales, su formación profesional y su determinación libre y voluntaria de burlar el compromiso y probidad que como servidor público le resultaban irrenunciables.

Se considera así objetivamente justo y prudente no fijar la sanción en el extremo mínimo del primer cuarto, sino en guarismos que se aconsejan así: como penas principales, cuarenta y (40) meses de prisión; multa de cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2005 ($20.601.000); e inhabilitación de derechos y funciones públicas durante un término de sesenta y cuatro (64) meses.

De los daños y perjuicios Por tratarse de quebranto a bien jurídico tutelado de naturaleza difusa y colectiva, sin que se hubiera concretado o individualizado el número de damnificados con la conducta punible, ni cuantificado la dimensión económica del daño social causado, se dirá que no hay lugar a condenar al pago de daños y perjuicios.

Mecanismos sustitutivos de la pena Como la pena supera los tres (3) años de prisión, sin necesidad de escrutar los demás factores y exigencias a que alude el artículo 63 del Código Penal, surge evidente que no hay lugar al otorgamiento de la suspensión condicional de ejecución de la pena. Tampoco hay lugar a sustituir la pena prisión por la prisión domiciliaria porque, aun cuando a términos del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 pareciera no existir mayor reparo, atendido el monto mínimo de la sanción prevista en abstracto en la norma quebrantada, la Sala tiene definido que ese beneficio no resulta procedente cuando se trata, como en el presente caso, de conducta de significativa trascendencia social, en cuyo caso el confinamiento intramural debe atender las funciones de la pena en sus componentes de prevención general, retribución justa y prevención especial que, en su orden trasmitan a la comunidad el mensaje de la particular tutela y severidad de la sanción que envuelve la afrenta a tan preciados bienes jurídicos como la Administración Pública, a tiempo que la aflicción de la pena corresponda a una retribución justa y proporcional al daño causado y, por ultimo, que la sanción sirva de elemento disuasivo a quienes potencialmente pretendieren infringir la ley.

En ese encomiable anhelo y, considerando el desempeño personal, social y laboral del funcionario acusado, fuerza colegir el potencial peligro que representa para el tejido social. Por saberse que actualmente el procesado JORGE CAÑEDO DE LA HOZ permanece privado de la libertad en cumplimento de la sentencia condenatoria proferida por esta Sala dentro del radicado No 28.339, se dispone oficiar al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que actualmente vigila la ejecución de esa sanción para que, una vez cesen los motivos que dieron origen a la privación de libertad que actualmente padece, sea puesto a disposición del juez ejecutor de la pena que corresponda, para los fines del cumplimento de la sanción impuesta en razón del presente proceso.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONDENAR al ex-Fiscal Quinto Delegado ante el tribunal Superior de Medellín, doctor JORGE CAÑEDO DE LA HOZ, a las penas principales cuarenta (40) meses de prisión; multa de cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2005 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de sesenta y cuatro (64) meses, como autor responsable del delito de prevaricato por acción por el cual fue llamado a juicio.

SEGUNDO. DECLARAR que no procede la condena de perjuicios, en tanto no fueron demostrados dentro del proceso TERCERO. DECLARAR que el doctor CAÑEDO DE LA HOZ no se hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria.

CUARTO. ORDENAR que, del presente fallo se de cuenta al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que actualmente vigila el cumplimento de la sanción impuesta dentro del Radicado No. 28.339, para que cumplida como sea la pena de prisión allí señalada, el condenado CAÑEDO DE LA HOZ quede a disposición del funcionario ejecutor al que corresponda vigilar el cumplimiento de la sanción impuesta en esta sentencia.

QUINTO. LIBRAR, por la Secretaría de la Sala, las comunicaciones que corresponda, con destino a las autoridades competentes (artículo 472 Ley 600 de 2000).

QUINTO. ORDENAR que, cumplido el trámite de notificación del presente fallo, se remitan las diligencias a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Folio 2 cuaderno original 2 � Folio 42 cuaderno original 1 � Folio 206 cuaderno original 1 � Folios 256 a 259 cuaderno original 1 � Folios 169 a 211 cuaderno original 2 � Folios 218 a 228 cuaderno original 2 � Folios 233 a 242 cuaderno original 2 � Folios 44 a 47 � Folios 107 y 108 c.o 1) � Ver, entre otras, Sentencia de segunda instancia del 13 de febrero de 2008.

Radicado 28.975 � Sent. 8/11/01 Rad. 13956, Sent. 25/04/07 Rad. 27062 � Auto de julio 12 de 1988. M. P. Guillermo Duque Ruiz. � Cfr. Sent. 23/02/05, Rad.19762; Sent. 06/04/05 Rad. 22099; Sent. 30/03/06 Rad. 23972 � El salario mínimo en 2005 fue de $381.500, según Decreto 4360 de 2004 � Sent. 27/08/02, Rad. 16519; Sent. 30/03/06 Rad. 23972