ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: 1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2.
Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. 4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil.
ARTÍCULO 457. NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.
Se asumió erradamente que el porte de armas de fuego agrava el homicidio, en lugar de tenerlo como delito independiente, y con ello se quebrantaron los postulados de tipicidad, legalidad y favorabilidad. El numeral 3º del artículo 104 exige que el ataque a la vida se realice por medio de la conducta prevista en el artículo 365, lo que significa que debe mediar el delito jurídicamente considerado, no tan solo el porte.
El porte de armas no es una circunstancia modificadora de la punibilidad del homicidio sino un delito autónomo, cosa distinta ocurriría con la conducta descrita en el artículo 356 del Código Penal porque en ese caso el hecho de disparar el arma de fuego contra el vehículo no puede naturalísticamente ejecutarse sin portar o llevar consigo el elemento.
El fallador reconoció la existencia de dos tipos penales independientes pero de manera equívoca hizo que el homicidio consumara el porte como si se tratara de un concurso aparente de tipos. se imponga la pena que legalmente corresponda como autor de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas. Se le debió imputar el delito de porte de armas y ahí sí imponer el agravante.
En la audiencia de individualización de pena el abogado pidió a la juez del conocimiento declarar la nulidad por la ilegalidad de la agravación, pero la funcionaria manifestó que su oficio era solamente dictar sentencia. El Tribunal, por su parte, tampoco aceptó revisar el asunto No se violaron los principios de legalidad, debido proceso ni congruencia, y una vez aceptados los cargos es inviable la retractación. El procesado aceptó los cargos imputados y el juez de conocimiento no tenía la función de verificar la legalidad porque ello le corresponde al de control de garantías, labor que se hizo en su momento cuando le pidió que escuchara con atención los cargos imputados, luego los recordó nuevamente, le preguntó si había entendido y lo interrogó sobre la voluntariedad de su decisión. El representante de la víctima sostuvo que la sentencia no debe ser casada porque se cometió un homicidio agravado “a sangre fría” y sin escrúpulos.
Comparte los argumentos expuestos por la Fiscalía porque el homicidio agravado no es un tipo subordinado sino especial. El porte ilegal de armas de fuego como delito autónomo no puede ser más relevante que el homicidio agravado, como lo pretende la defensa y el Ministerio Público. De manera que el menor valor del porte de armas en el homicidio agravado se proyecta sobre aquél y lo consume. 1.
Problema jurídico Con fundamento en lo expuesto la Sala debe resolver (i) si se afectaron garantías fundamentales, concretamente la legalidad y la estructura del proceso, y (ii) si hubo una aplicación indebida del 3º del artículo 104 del Código Penal y una falta de aplicación de los artículos 103, 365 y 31 ibidem. Para tal fin verificará si el fallador acertó al aplicar en el caso concreto el agravante punitivo del homicidio por la utilización de un arma de fuego de defensa personal, y si el juez de conocimiento se encontraba limitado exclusivamente a individualizar pena sin hacer reparo alguno respecto al acto de allanamiento a la imputación. Previamente estudiará si existe interés jurídico para recurrir.
Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2], según el cual la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación cuando haya sido voluntaria, libre y espontánea, y descarta, en consecuencia, la posibilidad de que con posterioridad discuta asuntos relacionados con su responsabilidad, ya sea para debatir sobre su inocencia, para intentar una forma de degradación o inclusive para pregonar la existencia de una causal excluyente de aquella[footnoteRef:3]. [2: Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005.] [3: En torno al punto puede consultarse la sentencia del 20 de octubre de 2005 (radicado 24.026)] la jurisprudencia ha reconocido que hay eventos en los cuales, a pesar de que haya tenido lugar el allanamiento a cargos, es viable recurrir el fallo condenatorio.
Ello tiene lugar cuando se demuestre en forma clara que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad[footnoteRef:4]. [4: Providencia del 21 de febrero de 2007 (radicado 26.587).] En efecto, cuando el imputado decide dar por terminado de manera anticipada el proceso y renunciar al juicio oral, en manera alguna se desprende de sus derechos y garantías fundamentales, por lo que -tal como lo ha manifestado la Corte- su situación no queda al arbitrio de los funcionarios judiciales, y “tratándose de nulidades, es un hecho que la defensa y el sindicado tienen interés para recurrir extraordinariamente, salvo, claro está, que se utilice este motivo de ataque como pretexto para retractarse de la aceptación de cargos”[footnoteRef:5]. [5: Sentencia del 9 de junio de 2004 (radicado 13.594).] 2.3.
En esta ocasión la recurrente no alega que el consentimiento de su defendido haya sido viciado, pero sí plantea vulneración de garantías fundamentales. Sin duda, el debido proceso es una garantía reconocida en la Carta Política y el principio de legalidad, como una de sus expresiones, puede resultar eventualmente lesionado cuando la conducta desplegada por el agente no se adecua al tipo penal imputado y con fundamento en el cual se profirió sentencia condenatoria, o cuando el proceder criminal solo encaja en una acción típica[footnoteRef:6]. [6: En el fallo del 6 de septiembre de 2007 (radicado 24.786) la Corte estudió el recurso de casación formulado por unos procesados que decidieron acogerse a sentencia anticipada.
Al advertir que se les imputó un concurso de delitos a pesar de que el proceder criminal solo encajaba en uno de ellos, resolvió casar la sentencia y dictar la de reemplazo.] Su desacuerdo radica en el agravante presuntamente inexistente imputado por la fiscalía y acogido por los falladores. En verdad en dicha providencia se hizo referencia a la conexidad consecuencial, en la medida en que existió nexo entre el hecho punible descrito en el artículo 366 del Código Penal -el acusado lanzó una granada de fragmentación- con los homicidios cometidos, toda vez que “el porte del arma tiene existencia propia frente a los ataques a la vida consumados y tentados con la misma”.
“Respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento [footnoteRef:7]. [7: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 26 de enero de 2005, radicación 21474 y 28 de julio de 2004, radicación 21520.] Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva[footnoteRef:8].
Los hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituiría por sí mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el legislador fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el carácter de ente jurídico autónomo, pues de no ser así se violaría el principio non bis in ídem[footnoteRef:9]”. [8: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de septiembre de 1983, radicación 22415. ] [9: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 4 de octubre de 1968 y 3 de septiembre de 1971, citadas por Luis Carlos Pérez, Derecho penal.
Partes general y especial, Tomo V, Bogotá, Editorial Temis, 1986, p. 209-210. ] En ese orden, el tipo de homicidio agravado por esos comportamientos, por virtud del principio de consunción, se aplica de preferencia puesto que consume el de disparo de arma de fuego contra vehículo (artículo 356)[footnoteRef:10], y el del empleo o lanzamiento de las sustancias u objetos a que se refiere el artículo 358 (artículo 359).
Esa situación deforma el llamado concurso ideal y, en consecuencia, el bien jurídico de la seguridad pública pierde autonomía para darle paso a otro de mayor entidad social y jurídica: la vida. [10: Sobre esta causal de agravación puede consultarse la sentencia del 27 de octubre de 2004 (radicado 21.030).] Lo dicho en precedencia conduce a afirmar que la conducta imputada como circunstancia de agravación punitiva es atípica.
Podría pensarse que el simple porte del arma homicida permite deducir el agravante. Sin embargo, tal postura no puede ser consentida por la Corte toda vez que, de un lado, esa conducta no fue clara e inequívocamente imputada por la Fiscalía, y, de otro, es claro que tal comportamiento, per se, no es idóneo para cometer el homicidio. No constituye un medio apto para ocasionar la muerte.
En efecto, el porte visto aisladamente y teniendo como base su significado, no alcanza a cumplir el fin propuesto por el tipo penal de homicidio. Por consiguiente se lesiona el principio de legalidad cuando como en este caso, se imputa el agravante del artículo 104, numeral 3º del Código Penal por la utilización del arma de fuego de defensa personal para cometer el homicidio.
No se desconoce que ese actuar, como tal, merece un reproche mayor que aquel en el que se deja de utilizar ese elemento, pero al no haber sido previsto por el legislador como punible autónomamente, es improcedente tenerlo como agravante específico. Tal hipótesis daría lugar a que conforme al artículo 61 del estatuto sustantivo, se tenga en cuenta para el momento de individualizar la pena y permita al juez sancionarlo con mayor severidad dentro del marco de movilidad del cuarto a que haya lugar.
Ante la ausencia de la consunción -como se dejó dicho- la conducta atribuida por el agravante es atípica. Ahora, la solución sugerida por la recurrente para enmendar ese yerro -la nulidad- no resulta viable en cuanto tal medida es residual y en esta ocasión, ante la evidente atipicidad del agravante imputado, lo debido es que la Corte dicte la sentencia de reemplazo.
En primer lugar, es deber de los jueces de control de garantías instruir al indiciado sobre la imputación, tanto fáctica como jurídica, hecha por la Fiscalía con el fin de que entienda no sólo los hechos por los que se le va enjuiciar, sino que esos hechos se adecuan a los supuestos que contiene el injusto típico, teniendo en cuenta el contenido y alcance de la descripción típica[footnoteRef:11]. [11: La Corte ha enfatizado que aun cuando la Comisión redactora del Código no ocultó su inclinación por la imputación fáctica “no debe perderse de vista que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la investigación de conductas previamente definidas en la ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso.
Con ello, por lo demás, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes consecuencias jurídicas, y se permite que debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra” (Sentencia del 20 de octubre de 2005, radicado 24.026).] Primero. Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de agosto de 2007.
En consecuencia, se declara penalmente responsable de la comisión del delito de homicidio simple, en calidad de autor, a Felicito Mosquera Murillo, y se le condena a la pena de 111 meses y 24 días de prisión. Ese mismo término se dispone para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Cuarto. Contra esta decisión no procede recurso alguno.