rer CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACION 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS Corte Suprema de Justicia 1 18 República de Colombia CASACION 31448 JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso No 31448 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 153.

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición interpuesto por el defensor de los procesados MERLIN VERGARA VEGA, JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO, CARMEN MARÍA NAME RUBIO, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ, DUBIS ESTHER RAMOS RAMOS, MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO, CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC y JORGE VITALY MONROY, por el procesado MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, así como por la representante judicial de este último, contra la providencia del pasado 1º de abril del cursante año, mediante la cual esta Corporación declaró parcialmente la prescripción de las acciones penales y civiles de que tratan el presente proceso.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Mediante sentencia del 4 de diciembre de 2006, la Sala Penal de Descongestión para FONCOLPUERTOS del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la apelación interpuesta por el procesado MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ y por los defensores de los demás acusados, confirmó las condenas proferidas por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la citada ciudad, pero modificó las penas determinadas por el a quo en los siguientes términos: - Impuso a MERLÍN VERGARA VEGA las penas principales de 40 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 11 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de tentativa de peculado por apropiación, en calidad de determinadora. - Impuso a MELBA ESTHER ARAZO HERNÁNDEZ las penas principales de 82 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 22 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado, en calidad de determinadora. - Impuso a JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO las penas principales de 42 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 11.6 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de tentativa de peculado por apropiación, en calidad de determinador. - Impuso a MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ las penas principales de 89 meses y 7 días de prisión, multa equivalente a 24.7 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado, en calidad de determinador. - Impuso a JORGE VITALY MONROY las penas principales de 96 meses y 8 días de prisión, multa equivalente a 26.6 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado, en calidad de coautor. - Impuso a VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO las penas principales de 91 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 25.2 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado, en calidad de coautor. - Impuso a CARMEN MARÍA NAME RUBIO las penas principales de 40 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 11 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, en calidad de determinadora. - Impuso a FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ las penas principales de 89 meses y 28 días de prisión, multa equivalente a 24.7 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de tentado y consumado, en calidad de coautor. - Impuso a DUBIS RAMOS RAMOS las penas principales de 42 meses y 20 días de prisión, multa equivalente a 11.6 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, en calidad de determinadora. - Impuso a JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ las penas principales de 180 meses y 15 días de prisión, multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado, en calidad de coautor. - Impuso a CÉSAR AUGUSTO COLPAS HACC las penas principales de 42 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 11.6 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, en calidad de determinador. - Impuso a MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA las penas principales de 81 meses y 10 días de prisión, multa equivalente a 22.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en la modalidad de consumado y tentado. 2.

Contra la sentencia de segunda instancia los defensores de todos los procesados, así como el Ministerio Público, interpusieron el recurso extraordinario de casación. La respectiva demanda solamente fue presentada en relación con MERLIN VERGARA VEGA, MELBA ESTHER ARAZO HERNÁNDEZ, JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, CARMEN MARÍA NAME RUBIO, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ, DUBIS RAMOS RAMOS, JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA y por el Procurador 55 Judicial II en lo penal. 3.

En auto del 12 de febrero de 2009 el Tribunal declaró desierta, por falta de sustentación, la impugnación promovida por el defensor de VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO, CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC y JORGE VITALY MONROY. 4. Por auto del 1º de abril del cursante año, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción de las acciones penales y civiles a favor de MERLÍN VERGARA VEGA, MELBA ESTHER ARAZO HERNÁNDEZ, JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO, MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ, CARMEN MARÍA NAME RUBIO, DUBIS ESTHER RAMOS RAMOS, CÉSAR AUGUSTO COLPAS HACC y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, por razón del concurso homogéneo de tentativa de peculado por apropiación, en calidad de determinadores imputados en este proceso.

En la misma decisión declaró también prescritas las acciones penales y civiles a favor de JORGE VITALY MONROY por tres (3) peculados tentados que están por debajo de los 200 salarios mínimos legales mensuales; de FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ por tres (3) peculados tentados inferiores a 200 salarios mínimos legales mensuales, y de JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ por doscientos cinco (205) tentados inferiores a 200 salarios mínimos legales mensuales y 19 peculados consumados inferiores a 50 salarios mínimos mensuales, todos a título de coautores. 5.

Mediante proveído proferido también el 1º de abril, la Sala admitió solamente las demandas de casación presentadas por el defensor de JOSÉ ABELLO MARTÍNEZ, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ y MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA y por el Ministerio Público, así como el segundo cargo de la demanda instaurada por la defensora de MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ. 6.

Contra la providencia mediante la cual se declaró parcialmente la prescripción, oportunamente interpusieron recurso de reposición los sujetos procesales mencionados en el acápite inicial de la presente determinación, impugnación que corresponde ahora resolver a la Sala. RAZONES DE LAS IMPUGNACIONES 1. El defensor de MERLIN VERGARA VEGA, JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO, CARMEN MARÍA NAME RUBIO, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ, DUBIS RAMOS RAMOS, MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO, CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC y JORGE VITALY MONROY.

Aunque pide revocar la providencia recurrida, su inconformidad la centra en dos temas; de una parte, en la decisión de la Sala de diferir para el momento del proferimiento del respectivo fallo de casación la determinación de la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas que procede imponer a los procesados. En su criterio, esas sanciones debieron correr la misma suerte de la pena privativa de la libertad, por el carácter accesorio que revisten frente a esta última.

El otro motivo de disenso del impugnante radica en la omisión, según dice, de la Corte al no pronunciarse en relación con el acusado VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO, a quien, por tanto, se le tiene inmerso en un limbo jurídico. 2. El procesado MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ. Pretendiendo también la revocatoria de la decisión impugnada, su desacuerdo lo enfoca en el hecho de haberse calculado el término de prescripción con fundamento en la Ley 190 de 1995, pese a que los actos de ideación, preparación y ejecutivos se realizaron entre los años 1993, 1994, 1995 y parte de 1996, tornando así imperioso aplicar, por favorabilidad, la punibilidad prevista en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual señalaba para el delito de peculado por apropiación agravado pena de 4 a 15 años de prisión. Lo anterior significa, añadió, que el término de prescripción a considerar en la etapa del juicio es de 7 años y 6 meses, lapso que ya transcurrió en el presente evento porque la resolución de acusación cobró ejecutoria el 19 de septiembre de 2000. 3.

La defensora de MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ. Impugna la providencia de la Sala con el fin de obtener la declaratoria de prescripción en relación con los delitos de peculado por apropiación consumados por razón de los cuales no se emitió decisión de esa naturaleza. Para sustentar la discrepancia reconoce la vigencia en la Sala de la línea jurisprudencial según la cual el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así no se encuentre en firme, es el que con todas sus circunstancias señala la pauta para determinar el término de la prescripción de la acción penal.

En su criterio, sin embargo, esa línea exige como condición para su aplicación que en caso de presentarse variación de la calificación jurídica, la misma se presente respecto de un tipo penal menos gravoso, lo cual no acontece en el presente evento, pues con desconocimiento del debido proceso la Fiscalía decidió variar la imputación jurídica para en vez de estafa agravada atribuir al procesado el punible de peculado por apropiación. Considera, por tanto, que en el caso materia de análisis resulta de rigor efectuar el cálculo relativo a la prescripción de la acción penal con fundamento en la pena establecida para el ilícito de estafa agravada, lo cual genera el reconocimiento de la pérdida de la potestad punitiva del Estado, así sea que se estime la punibilidad prevista en el Código Penal de 1980 o en el estatuto punitivo del año 2000, pues en ambos eventos ha transcurrido más del tiempo exigido para el efecto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resolverá la Sala los recursos en el orden resumido en el acápite precedente. Previo a ello, se considera pertinente destacar la impropiedad en que incurren los dos primeros recurrentes cuando insólitamente solicitan la revocatoria de la providencia impugnada, sin advertir que en esa decisión se declaró la prescripción de las acciones penales y civiles en relación con algunos comportamientos, pronunciamiento que comporta efectos favorables para los procesados, luego pretender su también remoción es actuar desprovistos de legitimación para ese propósito, salvo que la intención sea renunciar a los efectos de la prescripción, de lo cual no dan cuenta en los memoriales sustentatorios de las impugnaciones.

Encuentra la Sala, empero, que dicha impropiedad se supera cuando se observa el contenido de los referidos memoriales, pues de ellos se extrae que, en realidad, las inconformidades versan sobre aspectos distintos a las decisiones de prescripción dispuestas en la providencia atacada. Bajo esta precisión entonces se abordará el estudio de los recursos. 1.

El defensor de MERLIN VERGARA VEGA, JORGE MANUEL CAMARGO GALLARDO, CARMEN MARÍA NAME RUBIO, FREDY MIGUEL GONZÁLEZ MUÑOZ, DUBIS RAMOS RAMOS, MYRIAM DEL CARMEN RODRÍGUEZ VEGA, VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO, CÉSAR AUGUSTO COLPAS HAAC y JORGE VITALY MONROY. Según la defensa, la Sala no debió diferir para el momento de la decisión de fondo lo relativo a la determinación de las penas de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues por su carácter accesorio debieron correr la misma suerte de la pena privativa, es decir, declararse la prescripción de la acción penal.

Es indudable que el mencionado defensor, para sustentar la inconformidad en esos términos, asigna un alcance equivocado a la decisión de la Sala, pues en ella no se difirió, como erróneamente lo cree el impugnante, lo relativo a la determinación de las penas frente a los delitos respecto de los cuales se declaró la prescripción. No es así, porque el aplazamiento del pronunciamiento cobija solamente aquellos punibles en relación con los cuales no se encontró evidenciado dicho fenómeno, procediéndose de esa forma a raíz de los cuestionamientos surgidos en torno al monto fijado por el Tribunal para dichas sanciones, que solamente habrán de ser definidos en el respectivo fallo.

Por lo mismo, frente a los ilícitos en los cuales se decretó la cesación de procedimiento como consecuencia de la pérdida de la potestad punitiva estatal, la decisión enervante de las acciones penales y civiles comprendió no solamente la pena privativa de la libertad sino las demás sanciones previstas para esos comportamientos punibles, pues los efectos de una tal determinación conducen, precisamente, a la terminación de la actuación frente a los punibles en los cuales se presenta el fenómeno de la prescripción. El segundo y último motivo de disenso expresado por la defensa también resulta infundado, pues no es cierto que la Sala no se haya pronunciado en torno a la situación del procesado VÍCTOR CIPRIANO MENDOZA SANTIAGO.

Sí lo hizo, como se observa en la página 24 de la providencia impugnada. Distinto es que, según así se plasmó en ese apartado de la decisión, no encontró cumplido en su caso el término exigido para declarar la prescripción, porque al haber actuado en calidad de servidor público le resultó aplicable el aumento de una tercera parte previsto en el inciso 5º del artículo 82 del Código Penal de 2000.

No hay lugar, por tanto, a reponer la providencia con ocasión de los motivos analizados en precedencia. 2. El procesado MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ. Considerando que los actos de ideación, preparación y ejecutivos se realizaron entre los años 1993, 1994, 1995 y parte de 1996, pretende la aplicación, por favorabilidad, de la punibilidad prevista en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, a cuyo amparo los cuatro comportamientos punibles de peculado por apropiación consumados también se encuentran prescritos.

El delito de peculado por apropiación, como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, corresponde a un tipo penal de carácter instantáneo, razón por la cual su consumación se produce cuando el bien público es objeto de apropiación, es decir, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del Código Penal de 2000, en las conductas de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En el presente evento, se tiene que las cuatro actas de conciliación constitutivas del delito de peculado por apropiación consumado, frente a las cuales no se declaró la prescripción de la acción penal en el auto impugnado, se ordenaron cancelar mediante resoluciones expedidas en el año de 1997, conforme lo puso de presente el juzgado de primera instancia. Si se tiene en cuenta que el cobro de las respectivas sumas dinerarias, momento en el cual se produjo su apropiación y, por ende, la consumación de los punibles, ocurrió necesariamente con posterioridad a las fechas de expedición de las resoluciones, no resulta acertada la afirmación del recurrente, según la cual la norma llamada a regular lo relativo a la prescripción de la acción penal es el Código Penal de 1980, pues para el año de 1997 ya estaba vigente la Ley 190 de 1995, siendo esta última la aplicable para tales propósitos, conforme lo contempló la Sala en la decisión recurrida,.

Esta reposición, por tanto, tampoco prospera. 3. La defensora de MANUEL ARTURO JIMÉNEZ SÁNCHEZ. Contrario a lo expuesto por la recurrente, el criterio reiterado de la Sala es que la figura de la variación de la calificación jurídica se aplica cuando se requiere agravar la situación del procesado. Por lo mismo, no es necesario acudir a ese instrumento procesal si se trata de degradar la responsabilidad del mismo.

Sobre el particular, se ha dicho: “…la variación de la calificación jurídica sólo es procedente cuando se trata de hacer más gravosa la situación del procesado, no sólo en cuanto al género del delito sino en relación con la especie, forma de participación, imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o deducción de una de agravación que modifique los límites punitivos en su contra.

Empero, en tratándose de la degradación de la responsabilidad, como aquí ha acontecido en razón de prueba sobreviniente, no es necesario variar la calificación provisional. En un tal evento, le bastaba a la Fiscalía alegarlo así…”. Ahora bien, independientemente de si con posterioridad al proferimiento de la resolución de acusación se varía o no la calificación jurídica imputada en esa pieza procesal, constituye también criterio consolidado de la Corte aquel según el cual el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así el mismo no se encuentre en firme, es el llamado a servir de pauta para efectos de determinar el término de prescripción. Ya esta postura se remembró en otro pronunciamiento emitido por la Sala en el presente proceso, pero importa nuevamente recordarlo: “ Frente a tales eventos, se venía presentando disparidad de criterios en la jurisprudencia y en la doctrina en torno a cuál calificación jurídica escoger para hacer los cómputos para declarar la prescripción; es decir, si debe tomarse en cuenta la originalmente determinada en la resolución de acusatoria; o si, por el contrario, ha de estarse a lo decidido en la sentencia, aunque no se encuentre ejecutoriada.

“Hace algún tiempo la Sala de Casación Penal zanjó aquella discusión, estableciendo que en tales hipótesis el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así no se encuentre en firme, con todas sus circunstancias, es el que señala la pauta para determinar el término de la prescripción de la acción” (subraya la Corte, ahora). No es tampoco exacta la aseveración del recurrente conforme a la cual dicha línea jurisprudencial exige no agravar la situación del procesado considerada en la resolución de acusación. Como se dijo, nada interesa para tal efecto el hecho de modificarse la adecuación típica durante el trámite del juicio, pues la que debe tenerse en cuenta será siempre la contemplada en el fallo.

En este sentido, recuérdese que cuando se varía la calificación jurídica provisional el sentenciador está facultado para escoger la formulada en el pliego acusatorio o la postulada en la variación, según lo tiene también expresado la Sala. Por lo anterior, si en el trámite del juicio la fiscalía varió la calificación jurídica para, en vez del delito de estafa agravada, imputar a los procesados el ilícito de peculado por apropiación, y esta última adecuación típica fue la acogida por los sentenciadores, será ella la que, hasta tanto no se emita el fallo de casación respectivo, prevalezca para efectos de la prescripción de la acción penal.

Se impone, por tanto, despachar también en forma desfavorable la inconformidad examinada en este acápite. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO REPONER, en los aspectos pretendidos por los recurrentes, la providencia mediante la cual se declaró parcialmente la prescripción de las acciones penales y civiles en el presente caso.

Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de marzo 27 de 2003, radicación 17889.

En el mismo sentido, entre otras, sentencia de febrero 16 de 2005, radicación 15212 y auto del 25 de julio de 2007, radicación 27913. � Artículo 83 del estatuto punitivo de 1980. � Pág. 225 del respectivo fallo. � Entró a regir el 6 de junio de 1995. � Auto del 28 de febrero de 2006. En el mismo sentido, pronunciamientos realizados en febrero 14 de 2002, Rdo. 18.457; 4 de agosto de 2004, Rdo. 21.287; 18 de noviembre del mismo año, Rdo. 20.521; y 18 de octubre de 2005, Rdo. 24.275. � Autos de casación de 24 de septiembre de 2002, radicación 12951; de 25 de febrero de 2004, radicación 18641. � Auto del 10 de julio de 2008, radicación 29746. � Al respecto, auto del 14 de febrero de 2002, radicación 18457.