CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN No. 29959 P/.José Miguel Antonio Moreno Corte Suprema de Justicia República de Colombia CASACIÓN No. 29959 P/.José Miguel Antonio Moreno Corte Suprema de Justicia Proceso No 29959 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 348 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008) VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de José Miguel Antonio Moreno Bohórquez contra la sentencia de febrero 21 de 2008 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Villeta el 14 de noviembre de 2007 condenando al procesado en mención a la pena principal de 110 meses de prisión así como a las accesorias de privación del derecho al porte o tenencia de armas de fuego e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual, al hallarlo responsable de la comisión de los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

ANTECEDENTES: “En las horas de la noche del 17 de febrero de 2007 -resumió el ad quem- en un supermercado administrado por el señor Nelson Torres Zapata, ubicado en el Alto de San Vicente del municipio de Sasaima, sobre la vía que de esa localidad conduce a La Vega, se encontraban departiendo y consumiendo bebidas embriagantes los señores Luís Aníbal Gaitán Gaitán, Pedro Pablo Palacios Figueredo y Jairo Antonio Ascanio López.

Hacia las 7:00 p.m. arribó al lugar José Miguel Antonio Moreno Bohórquez, quien luego de recibir unas cervezas profirió expresiones ofensivas contra los señores Gaitán y Palacios, ante lo cual el segundo de los nombrados lo sacó del establecimiento. Desde la carretera el señor Moreno Bohórquez accionó en dos (2) ocasiones el revólver que llevaba consigo (Smith & Wesson, calibre 38) hacia el interior del local, siendo fallido el primer intento.

Con el segundo lesionó a Luís Aníbal Gaitán Gaitán. El orificio de entrada se localizó al nivel del 10º espacio intercostal, en la región toraco-lumbar. El proyectil quedó alojado en la base pulmonar derecha”. Celebrada por tales hechos -que se tipificaron como homicidio tentado y porte ilegal de armas de defensa personal- audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en marzo 22 de 2007 y luego en abril 9 y 16 audiencia de legalización del preacuerdo a que llegaron Fiscalía e imputado, se dictó en principio la sentencia condenatoria de mayo 3 de dicho año. Mas como por virtud del recurso de apelación que interpusiera la defensa se declarara por el Tribunal de Cundinamarca en decisión del 18 de mayo siguiente la nulidad de lo actuado desde el acta de legalización del citado preacuerdo y finalmente no logrado un consenso entre Fiscalía e imputado, se celebró en julio 23 de 2007 -previa presentación del escrito correspondiente- audiencia de formulación de acusación por los citados punibles.

Verificada posteriormente la audiencia preparatoria en agosto 14 de 2007 y la de juicio oral en septiembre 21 dentro de la cual el acusado se allanó al cargo de porte ilegal de armas, se dictó en audiencia de noviembre 14 sentencia de primera instancia a través de la cual el Juzgado Penal del Circuito de Villeta condenó al acusado a la pena principal de 110 meses de prisión al considerarlo autor de los punibles de homicidio tentado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, así como a la accesoria de privación del derecho al porte o tenencia de armas de fuego e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de libertad a la vez que negó suspender condicionalmente su ejecución así como el reconocimiento de prisión domiciliaria.

Recurrida dicha decisión tanto por la defensa del encausado como por éste mismo, el Tribunal Superior de Cundinamarca dictó la de segunda instancia en la fecha y sentido ya indicados, contra la cual el defensor formuló demanda de casación. LA DEMANDA: Sin argumentación alguna que evidencie cuál es la finalidad propuesta con el recurso extraordinario el defensor del acusado, al amparo de la causal tercera de casación, esto es por infracción a las reglas de apreciación de la prueba, postula un único cargo por considerar que el fallo impugnado violó indirectamente la ley sustancial -artículos 27 y 103 del Código Penal- por los errores de hecho que en él se verificaron.

En esas condiciones sostiene configurados sendos falsos juicios de existencia, de identidad y raciocinio por haberse, respectivamente, ignorado los testimonios de Paola Ortiz y Wilson Hernández Vera, tergiversado los de Marceliano Mendivelso, Luís Aníbal Gaitán y Nelson Torres e ignorado la sana crítica en relación con el dictamen médico legal.

Por lo primero, afirma que el Tribunal omitió apreciar las afirmaciones de la doctora Paola Ortiz en el sentido de que las lesiones que se le causaron a la víctima fueron solamente en la piel y el tejido celular subcutáneo y que no se podía determinar si el proyectil ingresó al tórax pues al lesionado no se le intervino quirúrgicamente; luego, en esa medida -añade- el delito no podía ser homicidio tentado sino lesiones personales porque nunca se puso en riesgo la vida del ofendido.

Del mismo modo -afirma el censor- se omitió valorar el testimonio de Wilson Hernández de acuerdo con el cual después de la primera detonación hubo un forcejeo entre el acusado y Pablo Palacios quien logró despojar a aquél del revólver con el que a su turno le hizo un disparo. Esta declaración -agrega- habría conducido igualmente a la absolución por el punible de homicidio y a la condena por lesiones personales.

Se distorsionó a su turno el testimonio de Nelson Torres pues según su dicho Luís Gaitán se hallaba recostado en el congelador, por ende no es cierto que éste y Pablo Palacios estuvieran en el fondo del supermercado hacia donde se dice apuntó su arma el procesado, además porque después de que Palacios expulsó a Moreno aquél no reingresó al establecimiento.

También -añade el demandante- se tergiversó la declaración de la víctima toda vez que ésta declara haber creído que su agresor le apuntaba con una botella cuando en realidad era el revólver. De haberse apreciado esta prueba con rigor científico -dice- se habría llegado a la conclusión de que las lesiones ocasionadas a Gaitán lo fueron de modo accidental por Miguel Moreno habida cuenta que la misma víctima ni siquiera esperaba el disparo por hallarse de costado a su victimario y en posición de reposo.

Finalmente -sostiene el defensor- se erró al valorar el testimonio del doctor Marceliano Mendivelso y el dictamen rendido por el mismo en tanto ante él la propia víctima reconoció haber recibido el disparo de forma accidental, luego el Tribunal se equivoca al decir que la intención homicida la infiere del comportamiento del agresor y de las circunstancias que rodearon el hecho y no de lo que la víctima le haya manifestado al galeno, olvidando “una regla de oro de la experiencia humana … que nadie le debe mentir a los médicos”.

Se erró igualmente en la valoración de estos dos medios de prueba -agrega el libelista- porque lo que ellos informan es que el proyectil ingresó a nivel toracolumbar izquierdo y se alojó en la base pulmonar derecha, pero no que atravesó el tórax. La correcta apreciación de estas dos pruebas -concluye- si bien habrían conducido a la condena ésta lo habría sido por lesiones culposas y no por homicidio tentado.

Solicita en consecuencia se case la sentencia impugnada y se dicte en su lugar la que deba reemplazarla. CONSIDERACIONES: 1. Es bien claro que dentro del contexto normativo de la Ley 906 de 2004 la inadmisión de una demanda de casación puede sustentarse en principio en tres aspectos esenciales: por carecer el demandante de interés para acceder al recurso; por ser la demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías; y por último, cuando de su estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación y que en ese orden el artículo 184, inciso 2º ídem, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, las demandas de casación “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

Igualmente que, sin perjuicio de la facultad oficiosa que concierne a la Corte en el propósito de prescindir de los defectos formales de un libelo cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general toda demanda que aspire a ser admitida ha de reunir las siguientes mínimas condiciones: 1.1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia recurrida. 1.2. Indicación de la causal de casación a través de la cual se evidencie dicha afectación, observándose desde luego los parámetros técnicos, lógicos y de argumentación propios del motivo casacional invocado. 1.3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para lograr alguna de las finalidades legalmente previstas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004;

Forzoso resulta concluir que bajo dichas premisas la demanda objeto de examen no se ciñe a las mismas y por ende habrá de ser inadmitida. 2. En Efecto, lo primero que se observa, más allá de tangenciales referencias a la defensa de garantías fundamentales del procesado, es que el libelista no exteriorizó la posibilidad de alcanzar alguno de los objetivos primordiales del recurso de casación, ni del texto del libelo se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal.

Además y siendo también patente que en relación con las taxativas causales de casación la del numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 -falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso- recoge los supuestos de la violación directa de la ley sustancial; la del numeral 2º describe el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo en tanto permite el recurso ante el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura), o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía), debiéndose además tener en cuenta en este evento que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas y por último que la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial -manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia- precisándose que la vulneración de las reglas de producción alude a errores de derecho por falsos juicios de legalidad, esto es cuando se practican o incorporan pruebas sin observancia de los requisitos legales, mientras que la infracción a las reglas de apreciación hace relación a errores de derecho expresados en falsos juicios de convicción y de hecho reflejados en falsos juicios de identidad, de existencia y falsos raciocinios.

Que la proposición de cualquiera de dichas falencias exige que la censura se desarrolle conforme a los parámetros que la jurisprudencia de antiguo ha desarrollado, en especial aquél que hace referencia a la trascendencia del error, ostensible es la omisión del censor en sujetar sus alegaciones a dichos postulados. 3. Es que entendiendo que el único cargo propuesto lo es bajo el supuesto de que se erró en la calificación jurídica de la conducta imputada, pues el censor no discute finalmente la existencia de los hechos, ni su autoría, ni su responsabilidad, pero sí que se haya condenado por homicidio tentado y no por lesiones personales culposas, el correspondiente análisis de una tal pretensión bien pronto revela que la causal escogida deviene equivocada.

Si bien la Corte viene reconociendo la posibilidad de que la sentencia se profiera por un delito de menor entidad al objeto de acusación, siempre y cuando no se afecte la situación del enjuiciado, ni se altere el núcleo básico de aquella y que por lo mismo la técnica casacional obligaría acudir a la causal 3ª del precitado artículo 181 por violación de la ley sustancial, como que en tales eventos la Sala podría dictar sentencia de reemplazo, no es sin embargo la situación que corresponde a este asunto.

Así, siendo que la pretensión del defensor es la de que se condene finalmente a su prohijado por el punible de lesiones personales culposas y no por tentativa de homicidio, en caso de que ella saliera avante no sería posible proferir fallo de reemplazo, sino declarar la nulidad de lo actuado por la sencilla razón que el punible de lesiones personales culposas de conformidad con el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 es de aquellos querellables.

Tratándose por tanto de un punible cuya acción penal se ejerce por medio de querella, aunque la nulidad no se produciría por estar atribuida la competencia a los jueces municipales, sí se generaría invalidez por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con dichos delitos es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias, a más de que a la misma conclusión podría arribarse por vía de otros mecanismos como la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación. Sería igualmente posible que la víctima desistiera en términos del artículo 76 de la Ley 906 del 2004.

Por ende que la conducta que el defensor pretende se le atribuya a su prohijado no tipifique un delito perseguible de oficio sino uno querellable comporta tan significativas modificaciones al trámite que sólo casando la sentencia impugnada -en el vento de que la pretensión saliera airosa- para declarar la nulidad a partir de la audiencia preliminar de formulación de la imputación, inclusive, sería posible garantizar a plenitud el derecho al debido proceso.

El cargo, en consecuencia, en los términos que lo ha planteado el demandante no podía conducirse por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, sino por nulidad y más específicamente por vía de la causal 2ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, como que ante lo expuesto se estaría planteando finalmente el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura. 4.

Aún entendiendo que la causal escogida habría resultado acertada, el cargo no tiene vocación alguna de admisibilidad por la sencilla razón que ninguna argumentación se expone en aras de acreditar su trascendencia. Claro es que los diversos errores de apreciación probatoria que alega el censor tienden a desvirtuar la intención homicida, principalmente porque en su concepto las heridas producidas a la víctima fueron superficiales y en manera alguna letales, pero más allá de tan personal valoración lo cierto es que el juzgador dedujo el dolo de dicho punible aun en ausencia de heridas como que en su concepto y con apoyo jurisprudencial “puede existir conato de homicidio aún cuando la víctima haya resultado ilesa”, mas a este aserto ninguna referencia hizo el censor. 5.

Finalmente, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado No. 24322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así: a- El mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada en nombre del procesado José Miguel Antonio Moreno Bohórquez. 2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 17