UNICA INSTANCIA 20272 CASACIÓN N° 24212 HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS y OTRO 57 CASACIÓN N° 24212 HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS y OTRO Proceso No 24212 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 267. Bogotá, D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil ocho (2008).

VISTOS Resuelve de fondo la Sala el recurso de casación interpuesto por las defensoras de los procesados HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS y SANDRO FERNANDO BARRERO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 10 de marzo de 2005 por el Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado adscrito al mismo departamento el 28 de enero de la anualidad anterior que los condenó como autores penalmente responsables de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES El supuesto fáctico que dio origen a la presente actuación penal, fue narrado por el sentenciador de primer grado, de la siguiente forma: “El día 23 de enero del año 2000, se encontraban los señores José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro, en el corregimiento de San Antonio, municipio de Montebello (Ant.), esperando el bus de la seis de la mañana para viajar al vecino municipio de Santa Bárbara, cuando fueron abordados en forma abrupta por un grupo de hombres fuertemente armados que vestían prendas de uso privativo del Ejército Nacional, quienes los privaron de su libertad de locomoción, amarrándole (sic) las manos con los cordones de sus zapatos.

Los señores Gallo Gallo y Giraldo Castro ostentaban la calidad de miembros de la Corriente de Renovación Socialista, grupo político que surgió luego de que se llevara a cabo con el Gobierno Nacional un proceso de negociación y reinserción con una parte del grupo insurgente Ejército de Liberación Nacional –ELN-. El grupo armado, con sus reducidas víctimas, se trasladó hacia las inmediaciones de la finca ‘La Galleta’ del municipio de Montebello, lugar en el que éstas laboraban y vivían con sus familias y donde funcionaba una cooperativa agrícola que surgió entre varios de los reinsertados, ya que luego del proceso de reincorporación a la vida civil les fue adjudicado el predio por el INCORA.

Una vez ubicados los captores en el predio ‘La Galleta’, procedieron a pintar los muros de la residencia identificándose en tal forma como miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC, y de las Autodefensas de Córdoba y Urabá ACCU, destruyeron herramientas agrícolas, atemorizaron y maltrataron de palabra a las familias de los asociados residentes, a quienes sindicaban de ser colaboradores de la subversión. Momentos después arribó otra parte del grupo armado que vestía uniforme camuflado, trayendo consigo desde su lugar de residencia: finca “Con esto hay” ubicada en la vereda Sabanitas del municipio de Montebello, amarradas las manos con los cordones de sus zapatos y contra su voluntad, al docente en la escuela rural, señor Guillermo Adolfo Parra López.

(…) A eso de las once de la noche de ese 23 de enero de 2000, personal de la compañía Buitre, adscrita al Batallón Contraguerrilla Nro. 42 ‘Héroes de Barbacoas’ del Ejército Nacional, al mando del capitán Carlos Alirio Buitrago Bedoya, provenientes del municipio de Santuario, cruzó la localidad de El Carmen de Viboral, en aras de cumplir órdenes del Teniente Coronel Miguel Ángel Sierra Santos, comandante del Grupo Mecanizado Juan del Corral, dirigiéndose al corregimiento La Chapa-La Madera a apoyar al equipo de combate conformado por: ss.

Yamil Escorcia Espalza y Emigdio González y los cabos SANDRO FERNANDO BARRERO y HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS, adscritos al grupo número 4 Juan del Corral, equipo que se encontraba en el sector verificando información relacionada con la voladura de unas torres de energía por personal subversivo. (…) En el desarrollo de los actos, dieron de baja a dos ‘bandidos’ a quienes hallaron en posesión de material de guerra y uno de ellos vestido con prendas de uso privativo del ejército.

Luego, en la rueda de prensa se expuso que se trató de una confrontación armada. Los cuerpos permanecieron en la morgue de Carmen de Viboral para su identificación, pero violentando la seguridad de la morgue, estos (sic) fueron hurtados tal como lo hace constar el auxiliar de la fiscal y luego ésta constata inspeccionado el lugar, diligencia donde deja constancia que en la paredes hay grafittis alusivos al frente guerrillero Carlos Alirio Buitrago del E.L.N.”.

Por razón de los hechos anteriores, se abrió la correspondiente instrucción penal, en cuyo marco fueron vinculados los suboficiales SANDRO FERNANDO BARRERO y HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS, a quienes se les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo.

Clausurada la investigación, se calificó su mérito mediante providencias del 28 y 30 de noviembre de 2001, con resolución de acusación en contra de SANDRO FERNANDO BARRERO y HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS, respectivamente, como probables coautores responsables de los delitos de homicidio agravado (art. 324-7 L. 599 de 2000) y secuestro extorsivo (art. 169 ibídem ).

A través de las mismas decisiones, se precluyó investigación a su favor por las conductas de concierto para delinquir e irrespeto a cadáveres. El juzgamiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en donde, surtido el trámite legal pertinente, se dictó fallo el 28 de enero de 2004 por medio del cual condenó a los acusados a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años tras encontrarlos coautores penalmente responsables de los mismos delitos por los cuales se los acusó. En la misma determinación, el Juzgado se abstuvo de condenarlos en perjuicios y les negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En desacuerdo con la anterior providencia, los defensores de los procesados interpusieron en su contra recurso de apelación, sobre los cuales se pronunció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia de segunda instancia de fecha marzo 10 de 2005, confirmándola “en todas sus partes”. Contra el fallo adverso del ad-quem, los mismos sujetos procesales impetraron recurso extraordinario de casación, sustentado mediante demandas independientes.

Dichos libelos fueron admitidos el 14 de septiembre de 2005, motivo por el cual se dispuso correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, emitió concepto el pasado 22 de julio a través del cual solicita no casar el fallo impugnado.

En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda. LAS DEMANDAS La defensora de HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS plantea tres cargos contra el fallo de segunda instancia. Los dos primeros por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de falso raciocinio y falso juicio de existencia por omisión, respectivamente.

En la última censura la actora formula incongruencia ente la resolución de acusación y el fallo que condujo al desconocimiento del principio non bis in ídem. La defensora de SANDRO FERNANDO BARRERO propone igual número de reproches, así: el primero, con fundamento en la causal de nulidad, en tanto considera se vulneró el principio de la doble instancia; el segundo, por violación directa de la ley sustancial en virtud de la falta de aplicación del principio non bis in ídem y, el último reparo, por violación indirecta originada en errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio en la apreciación probatoria.

Para dar respuesta de fondo a dichas censuras y evitar la repetición innecesaria de los argumentos, la Sala adoptará la siguiente metodología: comenzará por sintetizar los planteamientos contenidos en los diferentes reparos, luego de lo cual hará lo propio con el concepto del Ministerio Público y, acto seguido, expondrá su criterio. En tal labor, se ocupará en primer lugar del libelo presentado por la defensora de HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS y luego del allegado a nombre de SANDRO FERNANDO BARRERO, correspondiendo al orden en que fueron surtidos los traslados para presentar las respectivas demandas en el Tribunal.

No obstante, se abordará de manera simultánea el estudio del cargo tercero de la demanda a nombre de BLANDÓN VARGAS y el segundo de la allegada por la defensora de SANDRO FERNANDO BARRERO, pues aun cuando tienen sustento en diversas causales de casación, su contenido es igual, lo cual no es óbice para que se plasmen acotaciones individuales cuando se estime necesario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Demanda presentada por la defensora del procesado HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS. 1.1. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio. Planteamiento del cargo: Considera la actora que se incurrió en falta de aplicación del artículo 7°, inciso segundo, del estatuto procesal penal, referente al principio in dubio pro reo, a consecuencia de errores de hecho “respecto de los atributos de indicios de ‘animo (sic) de distorsión y de alteración y indicio (sic) de de (sic) efecto de (sic) derivado de la alteración y el ocultamiento’ inferencias lógicas respecto a los mismos en los que el fallador realiza juicios de valor conclusivos en contravía de los principios de la lógica, incurriendo en un error de derecho”.

Luego de acotar que las inferencias lógicas deben establecer su fundamentación fenomenológica y su trascendencia conforme lo ha señalado esta Sala, acepta como ciertos la orden de traslado de los cadáveres, la incineración de las ropas que portaban por orden de la fiscal, la presencia del capitán del ejército Buitrago en la morgue, la entrega de los elementos (armas) que tenían los occisos al Ejército sin someterlos a experticio técnico, pero advierte que de ellos se “infirió erredamente (sic) la responsabilidad de mi poderdante como animo (sic) de distorsión y ocultamiento”.

Lo anterior, reseña en capítulo posterior, porque se vulneraron normas que rigen la teoría de los indicios previstas en los artículos 285, 287 y siguientes del estatuto adjetivo, de acuerdo con los cuales la inferencia lógica debe tener carácter necesario, pues “fenomenologicamente (sic) debe determinarse que los hechos indicados no dicen lo que se les quiere hacer decir, porque el hecho de que la fiscal, no salga a realizar al sitio de los hechos la inspección de los cadáveres, ya haya ordenado, destruir las prendas es a ella a quien perjudica, y no el (sic) HUMBERTO BLANDÓN VARGAS (la responsabilidad penal es personalísima), como va a deducirse un animo (sic) de ocultamiento de otra persona”.

A partir de las diferentes premisas que componen el indicio y su conclusión construida por el Tribunal, colige que la inferencia se basa en una práctica usual “y se debía a un acuerdo entre la fiscalía y la inspección de policía”, como así lo reiteró Jorge Augusto Olmedo Carrazabal, al señalar que los desplazamientos están prohibidos por la Dirección Seccional.

Además, según la demandante, “el hecho de que el capitán del Ejército estuviera prestando seguridad en los alrededores de la morgue, no demuestra que haya alterado la evidencia”. Respecto del principio de la sana crítica desconocido con la sentencia del Tribunal, aduce que consistió en que es “sólo a partir de las realidades fenomenológicas de donde se pueden efectuar ejercicios inferenciales, ejercicios de conclusión, esto es, ejercicios de verificación y de verificabilidad, y no se puede entender como una conducta dolosa lo que es una práctica aceptada en ese sitio, independiente de que sea aceptable o no”.

Ello, continua, por cuanto lo que daría lugar a la construcción del indicio sería que su defendido hubiera originado la alteración, pero “éste es hecho que en ninguna parte está probado, por lo tanto no se respetaron las leyes objetivas regentes del mundo material y social”. Además, porque en el plano de lo fenomenológico nada expresa que su prohijado hubiese obrado como coautor de los delitos endilgados en su contra.

Esta situación, considera, condujo al quebranto de los artículos 29 del C.P. “y de correlación también se aplicó en forma indebida el artículo 104, numerales (sic) y 169 del Código Penal”. E, indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 7°, numeral 2°, y el inciso 2° del artículo 232, referidos al in dubio pro reo, y los artículos 284 y 287, todos del ordenamiento procedimental penal.

Como la inferencia construida no tenía carácter necesario “se vulnera la certeza y con ella la (sic) requisitos de la plena prueba, para proferir condena, que se finco (sic) en indicios que generan una duda inmensa”. De mayor gravedad se torna lo expuesto, según la libelista, dado que de este indicio el fallador de segundo grado dedujo otro, como lo fue “el derivado de la ‘alteración de y el ocultamiento”, para cuya demostración desarrolla un esquema similar, concluyendo que “los hechos indicados no dicen lo que se les quiere hacer decir, no dicen que haya un animo (sic) de alteración y ocultamiento para determinar esto debemos referirnos a la esencia de las cosas en todas sus manifestaciones”.

De esa forma encuentra que “si es cierto se hurtaron los muertos y escribieron letreros en la puertas de la morgue acusando a los militares de asesinos, pero que demuestra este hecho fenómeno (sic) tenemos que observarlo en conjunto de todas las manifestaciones del mismo para llegar a la esencia del todo con la parte” A ello se suma que las diligencias judiciales practicadas a los cadáveres fueron en presencia de miembros del Ejército, quienes permitieron su realización, así como el aseguramiento de la prueba “por lo cual quien tenía la responsabilidad de ordenar la custodia era el fiscal, y los cadáveres los dejaron solos en la morgue, esto nos indica que se trate (sic) de ocultar un ilícito, máxime cuando el cargo de irrespeto a los cadáveres les fue precluido en el calificatorio”.

Algo similar ocurre, añade, con el comunicado de las autodefensas a través del cual se atribuyen la responsabilidad de los delitos, por no estar clara su autenticidad y cuando está demostrado “que hay una campaña, de la corriente de renovación socialista, para demostrar que los (sic) José Evelio y Uberney fueron secuestrados por las autodefensas y asesinados por miembros del Ejército Nacional, eso es lo que se escribió en las paredes, eso es lo que dice el comunicado de las autodefensas”.

Concepto del Ministerio Público: A juicio de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal la conclusión a la cual arribó el ad quem, a diferencia de lo sostenido en la demanda, sí era necesaria, a lo cual agrega que también era “razonable y de deducción simple, dados los hechos ya analizados, por tanto agotar el razonamiento en la ‘indebida práctica judicial’ sin avizorar más allá de este hecho, atendiendo todos los aspectos analizados en la sentencia, es la conclusión lógica y obvia que debía hacerse ”.

Por consiguiente, estima como exagerada la posición de la defensa cuando expuso la trascendencia del error, al estimar que de no haberse hecho la deducción acerca del indicio derivado de la alteración y el ocultamiento, muy seguramente la sentencia hubiera sido de carácter absolutorio, pues “llevaría a desconocer las pruebas testimoniales, los dictámenes periciales y las valoraciones que de estos elementos probatorios hicieron las instancias para responsabilizar penalmente a los señores Blandón Vargas y Barrero”.

Esta intelección, afirma, en armonía con la jurisprudencia, en cuanto es pacífica en señalar que el juez está en libertad de determinar las materias que resultan inverosímiles, separándolas de aquellos elementos que sí deben ser aceptados, para cuyo propósito debe analizarse la narración de cada testigo, confrontarse con la universalidad del cúmulo probatorio y, por medio de los ejercicios de verosimilitud, establecer lo que se aproxima a la verdad y lo que trata de desvirtuarla o generar confusión sobre lo ocurrido.

Recuerda como en un caso similar, en la llamada “Masacre de Riofrío”, la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, analizó la relación entre los hechos y la actividad del servicio, para resaltar que de haberse tenido duda acerca de la existencia de un combate y que las muertes ocurrieron en desarrollo de éste, la competencia habría recaído en cabeza de la justicia penal militar o por lo menos habría intervenido la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con el objeto de resolver un eventual conflicto de competencia entre la justicia ordinaria y la castrense, hecho que nunca ocurrió en este proceso y, por ende, esa propuesta resulta totalmente aislada de la realidad fáctica y jurídica.

En ese orden de ideas, para el Ministerio Público resulta inobjetable que los señores BLANDÓN VARGAS y BARRERO tenían interés en que no se conociera la verdad sobre los hechos en el sentido de que las muertes no se cometieron en desarrollo de un combate, inferencia lógica que tiene como consecuencia inevitable mantener las conclusiones a las que arribaron los jueces de instancia, como de manera similar lo sostuvo esta Sala al ocuparse de la demanda de casación por la muerte del Senador de la UP Manuel Cepeda, proceso en el que fueron condenados miembros del Ejército Nacional, cuando se consideró que el sentenciador razonó en forma coherente, y que el problema radicaba en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al conjunto de pruebas, asunto en el que prima la sana crítica de los funcionarios judiciales como método de interpretación. En consecuencia, concluye que este primer cargo no tiene la virtualidad de afectar el fallo condenatorio.

Consideraciones de la Corte: En lo primero que debe hacerse hincapié es que aun cuando la casacionista alude a errores de apreciación probatoria respecto de dos indicios, a saber: “animo (sic) de distorsión y de alteración y indicio (sic) de de (sic) efecto de (sic) derivado de la alteración y el ocultamiento”, en realidad se está refiriendo a uno sólo, porque luego de que el Tribunal refiere a “los hechos indicadores del ánimo de distorsión y de alteración”, concluye de forma textual lo siguiente: “ De allí precisamente surge el indicio de efecto derivado de la alteración y ocultamiento de las cosas, tanto más incisivo y vehemente sí a todos aquellos actos indebidos se les suma la insólita sustracción de los dos cadáveres del anfiteatro del Carmen de Viboral, entre la noche del 24 y la madrugada del 25 de enero de 2000, durante una incursión violenta por desconocidos a ese lugar (fls. 63,99, cuad. 1)” (subrayas fuera de texto).

Es decir que la demandante confunde los hechos indicadores, sobre los cuales se edificó el indicio, con éste propiamente dicho, denominado por el Tribunal de “efecto derivado de la alteración y ocultamiento de las cosas”, estructurado por razón del interés de los procesados en desviar la investigación para hacer ver que la muerte de los ciudadanos José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro se produjo en desarrollo de un combate.

Clarificado lo anterior, resulta preciso señalar que la Corte tampoco encuentra que en la construcción de este indicio de responsabilidad penal el Tribunal haya quebrantado regla alguna de la lógica en la forma como lo denuncia la defensora de HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS porque, según dice, de los hechos indicadores no se sigue como conclusión necesaria su responsabilidad penal, habida cuenta que de los hechos aceptados por esa Corporación lo único que surge es la existencia de una práctica judicial aceptada en el lugar donde tuvieron ocurrencia. Para abordar esa temática comiéncese por advertir que el fundamento de la crítica elaborada por la casacionista no es acertado en el sentido de que únicamente ofrecen credibilidad para determinar la responsabilidad penal los llamados indicios necesarios y que por no revestir esa connotación el indicio construido por el Tribunal, reitérese de “efecto derivado de la alteración y ocultamiento de las cosas”, no puede servir para sustentar el juicio de reproche en contra de su defendido.

En la clasificación de los indicios, tanto por la doctrina especializada como por la jurisprudencia de la Sala, tradicionalmente se ha apelado al concepto de indicios necesarios y contingentes, sobre cuya naturaleza y características diferenciales, la Corte ha precisado: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado…”.

En posterior providencia, se ratificaron estos conceptos, de la siguiente forma: “Por excelencia un medio crítico, lógico e indirecto es el indicio, construido a partir de pruebas directas autorizadas por la ley. Aplicando las reglas de la sana crítica se obtiene por inferencia el conocimiento de hechos, sujetos, y circunstancias que interesan al proceso penal.

El indicio así obtenido es necesario si de manera cierta e inequívoca el hecho indicador revela el hecho desconocido y será contingente, por el grado de probabilidad respecto del acontecimiento que se busca conocer…”. A su vez, en correspondencia con la doctrina especializada, la Sala ha puntualizado que los indicios contingentes pueden ser graves o leves, según el grado de probabilidad que ostenten para inferir el hecho indicado: “Estos últimos son graves, si el nexo que une las premisas del indicio es racional, lógico, probable, inmediato, estable, seriamente indicativo del hecho indicado, según las reglas de la experiencia, y es leve el indicio cuando esa relación constituya apenas una de las varias posibilidades que se presenten en el caso concreto”.

De antaño, ya había precisado la Sala sobre tales categorías indiciarias lo siguiente: “La connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoración probatoria realiza el juez, quien después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e infirmantes de la deducción establece jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador.

Se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario judicial asignar el calificativo de grave o vehemente al indicio contingente cuando el hecho indicante se perfila como la causa más probable del hecho indicado; de leve, cuando se revela sólo como una entre varias causas probables, y podrá darle la menguada categoría de levísimo cuando deviene apenas como una causa posible del hecho indicado”.

De lo expuesto refulge con total nitidez que la Sala nunca ha establecido tarifa alguna para descalificar la credibilidad de los indicios contingentes, a diferencia de lo expuesto por la demandante. Al contrario, les reconoce valor a partir de su análisis conjunto, en tanto resulten convergentes y concordantes, como se ha expresado, entre otras, en la siguiente decisión, cuyos apartes pertinentes conviene transcribir: “…(L)a fuerza persuasiva de los indicios emana de su apreciación conjunta, ya que cada uno, tomado individualmente, salvo que fuera necesario, carece de suficiencia demostrativa para llevar a la certeza, y sin que el demandante hubiera asumido la carga de evidenciar que apreciados mancomunadamente y teniendo en cuenta su articulación, convergencia y concordancia, no conducían a ella” (subrayas fuera de texto).

Postura que, además, concilia con la tesis mayoritaria de la doctrina especializada, como lo ha señalado uno de sus más reconocidos exponentes: “ Tratándose de indicios de esta clase, que hemos calificado de vehementes, y que algún autor llama necesarios, basta, pues, uno solo, para establecer ciertamente un hecho. Cuando los indicios no revisten este carácter se necesitará el concurso de varios para llegar a la certeza, no pudiéndose racionalmente fijar número alguno mínimo, necesario y suficiente para producir la convicción. Ese número variará según las circunstancias de cada caso, según la fuerza o peso de los indicios que entran en la combinación, la regla aplicable en este punto es la misma que se formula respecto de los testigos; los indicios se pesan, más que se cuentan; y la mejor prueba de ello es que un solo indicio infirmativo, el alibi o negativa loci, destruye por completo todo un sistema de cinco o más indicios graves, precisos y concordantes” (subrayas fuera de texto).

Como se puede apreciar, entonces, carece de fundamento jurídico el cuestionamiento contenido en esta censura, por partir de la base errónea según la cual los únicos indicios que revisten de credibilidad son los necesarios, circunstancia por sí sola determinante para colegir su improsperidad, pues bajo esa errónea convicción se dedujo el desconocimiento de reglas de la sana crítica.

Empero, ese no es el único aspecto que conduce hacia esa misma conclusión, pues resulta igualmente significativo que la casacionista no se haya ocupado de la totalidad de los medios de prueba sustento del fallo de responsabilidad penal en contra de su prohijado y ni siquiera lo haya hecho en relación con los de carácter indiciario. Es así como, tan sólo frente a la sentencia de segundo grado, se tiene que esta decisión también se basó en el mérito otorgado a las declaraciones de Sosmery Cadavid Taborda, John Jairo Muñoz Zapata, Ninfa Zuluaga Quintero, Heriberto de Jesús Londoño Sánchez, Martha Lilián David Girón y Jaime de Jesús Cañaveral quienes, según el Tribunal, presenciaron directamente el secuestro de los más adelante masacrados al punto de erigirse esta comprobación, para esa Corporación, en “el centro de gravedad o espina dorsal de todo el debate por la necesaria relación de causalidad que ella tiene con su muerte violenta posterior”, máxime cuando uno de los dos plagiados liberados, concretamente John Jairo Muñoz Zapata, informó acerca de la sentencia de muerte para quienes continuaron cautivos, como a la postre así ocurrió no sin antes someterlos a torturas, conforme aparece demostrado en el plenario, descartando, de paso, junto con el único medio de prueba discutido por la libelista en este reparo, la pretextada muerte ocurrida en el fragor de un combate con miembros de la subversión, como se hizo ver ante la opinión pública.

De la misma forma, el ad-quem arribó al juicio de responsabilidad de los sindicados merced a la valoración del dictamen de necropsia que reportó un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la humanidad del occiso José Evelio con presencia de tatuaje y restos de pólvora, ratificado ulteriormente por el facultativo Fermín Reynel Gallego Blandón, incompatible con lesiones producidas en combate, y con fundamento en el indicio de hallazgo de residuos en los estómagos de los obitados que permitió al juzgador ad-quem inferir que recibieron alimentos durante su cautiverio.

Los anteriores elementos de convicción no fueron objeto de ataque por la censora en este cargo, lo cual conspira contra la prosperidad del cargo en punto de su trascendencia, pues para tal efecto es preciso, como de antaño lo tiene dicho la Sala, atacar todos los fundamentos del fallo como única forma de obtener su derrocamiento. En esas condiciones, es claro que el cargo no tiene posibilidad de prosperar. 1.2.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión probatoria. Planteamiento del cargo: Señala la demandante que el juzgador omitió la valoración de las declaraciones del mayor Javier Parada Contreras, sargentos Lewis Parra Flores y John Jairo Lozano Díaz, teniente Luís Quiroga Cubillos, cabo primero Ignacio Montañez Ibáñez y del residente en el sitio de combate Antonio María Ramírez Acosta “incurriendo de esta forma en graves de (sic) errores al fundar la responsabilidad penal, con un falso juicio de existencia por suposición de pruebas y omisión de valoración”.

Dicho yerro, prosigue, condujo a la falta de aplicación de los artículos 8 de la Ley 599 de 2000 y 19 de la Ley 600 del mismo año, concernientes al principio in dubio pro reo. Luego aduce que las declaraciones del Mayor Javier Parada Contreras, así como de los sargentos Lewis Parra Flores y John Jairo Lozano Díaz revisten de trascendencia al confirmar que BLANDÓN VARGAS el día de los acontecimientos delictivos “estaba acuartelado, eso en la vida y disciplina militar significa que nadie podía salir, que sus superiores controlaban esta situación; además el libro de guardia muestra que no salió, su salida de la unidad militar solo lo fue solo (sic) con la orden de operaciones y para desarrollar la operación dispuesta por el comando superior”.

Más adelante, la censora advierte que a partir de todas las probanzas referidas se “crea una duda razonable sobre el hecho de que realmente los señores José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro se encontraban o no en la vereda San Antonio, y finca la galleta el 23 de enero de 2000”. Además, prosigue, “por que (sic) al omitir valorar esta prueba se desconoció que HUMBERTO BLANDÓN no fue y esta (sic) probado a los municipios de Montébello (sic) o Santa Bárbara para el 23 de enero de 2000, no esta (sic) probado como (sic) se transportaron los señores José Evelio y Uberney Giraldo Castro al municipio del Carmen del Viboral, esto es un clara vulneración del principio in dubio pro reo que trascendería en una sentencia absolutoria”.

Como consecuencia del error, señala, se aplicó indebidamente el artículo 29 del Código Penal “que regula la forma de coautoría” y los artículos “104 numerales (sic) y 169 del Código Penal”. Concepto del Ministerio Público: La Procuradora Delegada comienza por advertir que, a diferencia de lo señalado por la demandante, no se advierte contraste alguno entre la decisión de 30 de noviembre de 2001, mediante la cual la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, al calificar el mérito del sumario, precluyó la investigación a favor del procesado JESÚS BLANDÓN VARGAS, por el delito de concierto para delinquir agravado y lo afirmado por el ad quem en la sentencia. Una lectura imparcial de la segunda decisión, destaca, de manera alguna conduce a reconsiderar la conducta delictiva objeto de la primera decisión y que hizo tránsito a cosa juzgada, pues “la utilización de la palabra ‘empresa’, debe entenderse en su real contexto, es decir, su participación en el delito de secuestro por el cual fueron condenados, que a pesar de los múltiples testimonios con los que los procesados pretendieron demostrar su ajenidad con la retención de los señores Gallo Gallo y Giraldo Castro, no fueron suficientes y por el contrario las instancias estimaron siempre la participación en el delito de secuestro”.

Ello se explica porque la imputación inicial por el delito de concierto para delinquir surgió ante la posibilidad de encauzar la investigación hacia la relación Ejército Nacional-Autodefensas Unidas de Colombia, pero al encontrar dificultad para demostrarla, la Fiscalía optó por la resolución preclusiva. Además, sostiene, la defensora en su interés legítimo de demostrar errores en la sentencia “mezcló dos situaciones que para los falladores siempre han resultado independientes.

La relación entre los miembros de la Fuerza Pública y los grupos de Autodefensa, y de otro lado, la participación directa de los primeros en el plagio”. En cuanto a la omisión de valorar los testimonios del mayor Javier Parada Contreras, del sargento Lewis Parra Flórez, del sargento Jhon Jairo Lozano Díaz, la declaración del teniente Luís Quiroga Cubillos, del cabo primero Ignacio Montañez Ibáñez y del residente en el sitio del combate Antonio María Ramírez, añade que tal afirmación no corresponde a la realidad, “porque tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia ese grupo que conformó la otra versión fue motivo de análisis para concluir que otras pruebas, entre ellas los dictámenes de Medicina Legal y los testimonios, llevaron a establecer que la versión del combate, de la oportuna presencia del Ejército para evitar se afectara la infraestructura eléctrica, no tuvo la suficiente entidad como para cimentar en ella una sentencia absolutoria”.

Para demostrar ese aserto, transcribe apartes de las dos decisiones, a partir de los cuales se concluye que la valoración probatoria hecha por las instancias fue integral, infiriéndose que los ciudadanos Gallo y Giraldo fueron privados de su capacidad de locomoción por un grupo armado desde las primeras horas del día 23 de enero, hecho atribuido a las AUC y AUCC, y que, por ende, los procesados mintieron, tanto a la opinión pública como a la judicatura, al señalar que su muerte fue producto de un combate.

En ese orden de ideas, considera que ninguna prueba se dejó de valorar ni tampoco se desconoció la decisión que puso fin a la investigación por el delito de concierto para delinquir y que simplemente “se trata de una posición muy personal y parcializada de la defensa que desconoce la realidad probatoria y por lo mismo, no está llamada a prosperar”.

Consideraciones de la Corte: Como bien lo pregona la Procuradora Delegada, los fallos de instancia analizaron de formal integral los medios de prueba aducidos legalmente al proceso, sin que constituyeran excepción las atestaciones del mayor Javier Parada Contreras, de los sargentos Lewis Parra Flores y John Jairo Lozano Díaz, del teniente Luís Quiroga Cubillos y del cabo primero Ignacio Montañez Ibáñez, sobre las cuales la demandante edifica la causal de violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Al respecto, téngase en cuenta que las versiones de estos uniformados, pertenecientes al Grupo Mecanizado Juan del Corral del Ejército Nacional, forman parte del bloque probatorio a través del cual se pretendió demostrar la inocencia pregonada por los procesados HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS y SANDRO FERNANDO BARRERO en el secuestro y postrer muerte violenta de quienes en vida respondieron a los nombres de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro, cuya credibilidad quedó rebatida con el análisis conjunto de la prueba aportada al proceso.

En efecto, los medios de prueba sobre los cuales gravita el yerro propuesto, contrario sensu a lo afirmado por la casacionista, fueron apreciados tanto en el fallo de primer grado, el cual erige unidad inescindible con el impugnado, como en el proferido por el Tribunal, tal cual se extrae de los siguiente apartes de tales providencias, comenzando por la del a-quo: “En cuanto a los testimonios vertidos por miembros del grupo mecanizado Juan del Corral, en la etapa de la causa, quienes afirman que los sargentos SANDRO FERNANDO BARRERO y HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS estuvieron presentes en su sede, cumpliendo sus obligaciones, los días 23 y 24 de enero de 2000, no se acogen, por estar en contravía con la realidad procesal, pues como se indicó, aquellos sí estuvieron en el lugar de los acontecimientos, según los mismos, cumpliendo con órdenes emanadas de sus superiores”.

El Tribunal, por su parte, consignó lo siguiente: “Una última réplica a las tesis de los impugnantes, es para precisar, puntualmente, que como los procesados necesariamente tuvieron que ver con el traslado y custodia de las dos víctimas allá al sitio rural donde los acribillaron, de allí se desprende un importante apoyo suyo a la empresa del secuestro, razón por la cual es irrelevante la hipótesis de que como ello se hallaban el 23 de enero de 2000, en las instalaciones de la Institución Militar en Rionegro, según varios testigos, entonces no pudieron haber participado en la retención de los ofendidos ocurrida en esa misma fecha en la vereda ‘San Antonio’ de Montebello.

Como el secuestro es un delito permanente y de él son autores todos los que con aportes de importancia contribuyen solidaria y mancomunadamente a mantener cercenada la libertad individual del afectado, entonces no sirve el argumento conforme al cual no deben responder por esta conducta los procesados, dizque porque al momento del plagio en Montebello ellos se hallaban en Rionegro ” (subrayas fuera de texto).

De las anteriores transcripciones surge diáfano que los juzgadores valoraron efectivamente las probanzas sobre las cuales la casacionista edifica el yerro de apreciación atribuido y una cosa muy distinta es que no comparta las conclusiones extraídas a partir de esa apreciación, para lo cual ha debido intentar una modalidad diversa de error en su valoración. Basta lo anterior para colegir la improsperidad del reparo. 1.3.

Análisis conjunto del tercer cargo de la demanda a nombre de BLANDÓN VARGAS y segundo de la presentada por la defensora de SANDRO FERNANDO BARRERO. Planteamiento de los cargos: El último cargo de la demanda presentada por la defensora de HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS se invoca con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 207 del estatuto procesal penal por considerar que se transgredieron los principios de cosa juzgada y non bis in ídem “como consecuencia de la estructuración de errores de fundar (sic) la responsabilidad penal en conductas (sic) por la que fue exonerado mi poderdante”.

Con el fin de demostrar su prédica, transcribe apartes del fallo de segundo grado y de la providencia por medio de la cual se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio y secuestro y preclusión de investigación por el ilícito de concierto para delinquir. A juicio de la censora, la causal invocada se verifica porque “se utilizaron valoraciones de conducta que se encontraban precluidas en el calificatorio como fundamento para endilgar la responsabilidad penal en los delitos de homicidio y secuestro”.

Y porque, como más adelante lo pregona, “se adujo como base de la responsabilidad el concepto de empresa de secuestro, que no es otra cosa que una empresa criminal; se debe observar que el delito de concierto para delinquir, ha sido definido por la corte como equivalente al concepto de empresa criminal, cuando en concepto de extradición (sic): por lo tanto se definió la coautoria (sic), sobre hechos que se habían precluido en el calificatorio de la instrucción”.

En virtud de lo expuesto, estima se vulneraron los artículos 29 de la Carta Política, 8 de la Ley 599 de 2000 y 19 de la Ley 600 del mismo año, por cuyo medio se prohíbe la doble incriminación. El segundo reproche del libelo presentado por la defensora del procesado SANDRO FERNANDO BARRERO es sustancialmente idéntico al anterior con la única diferencia de que acude a la causal primera de casación del artículo 207 del estatuto procesal penal por violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación del aludido artículo 8° del C.P., referente al principio non bis in ídem.

La identidad temática de los reproches se refleja en el siguiente aparte: “…es innegable que al señor SANDRO FERNANDO BARRERO se le condenó con base en la misma situación fáctica que motivó la preclusión de investigación por el delito de concierto para delinquir, solo que esta vez se hizo bajo una denominación jurídica diferente”. Igualmente, cuando concluye: “Por consiguiente, teniendo en cuenta que la preclusión de investigación por el delito de concierto para delinquir proferida por la Fiscalía General de la Nación a favor de SANDRO FERNANDO BARRERO hace tránsito a cosa juzgada, el fallo de segunda instancia violó este derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo delito, toda vez el Tribunal retrotrajo los argumentos del concierto para delinquir dándoles una denominación jurídica distinta y de contera violando el contenido del artículo 29 del Código Penal”.

Concepto del Ministerio Público: Como la representante de la sociedad estima que ya se refirió al punto planteado a través de estas censuras en su opinión frente al precedente, estima innecesario repetir su criterio, remitiendo a lo allí planteado. Consideraciones de la Corte: Habida cuenta que los dos reparos objeto de examen guardan correspondencia conceptual, pero son formulados con base en diversas causales de casación, prima facie ha menester ahondar en punto de este aspecto para establecer cuál resulta adecuada.

Es indiscutible que, de acuerdo con el fundamento argumentativo plasmado unánimemente por las defensoras, la propuesta atinada corresponde a la causal primera por violación directa de la ley sustancial tal como lo adujo la defensora de SANDRO FERNANDO BARRERO y no por los motivos segundo o tercero como lo hizo la representante de HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS por incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo.

Así es, si como de manera pacífica la Sala ha sostenido que el fenómeno de la incongruencia se presenta cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito, en cuyo caso se impone uno nuevo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación, no queda duda alguna que ello ninguna relación guarda con el argumento sustento del reparo propuesto por esta última defensora, conforme al cual el sentenciador para fundamentar su responsabilidad penal por los delitos de homicidio y secuestro se basó en un hecho constitutivo del delito de concierto para delinquir por el cual previamente había precluido investigación mediante determinación que cobró ejecutoria.

Tal circunstancia, vale decir, a lo sumo revela una eventual vulneración del principio de cosa juzgada, el cual esta demandante considera violado sólo como consecuencia de la incongruencia pero que compagina con los precisos términos propuestos por la defensora de SANDRO FERNANDO BARRERO, esto es, por la vía de la violación directa de la ley sustancial, en este caso por falta de aplicación del multimencionado artículo 8° del Código Penal y la correlativa aplicación indebida del 29 ibídem, así como de las normas contentivas de las conductas punibles endilgadas.

Lo anterior porque, según las casacionistas, a sus patrocinados no obstante habérseles precluido investigación por el delito de concierto para delinquir mediante determinaciones adoptadas al momento de calificar el mérito del sumario, las cuales ya han hecho tránsito a cosa juzgada, en el fallo atacado se les revivió esa imputación para justificar su responsabilidad penal por los delitos de homicidio y secuestro.

Despejada la anterior inquietud, corresponde incursionar en el fondo del asunto planteado por las libelistas, respecto del cual la Sala anticipa que carece de razón. En efecto, tras revisar los argumentos expuestos por la misma fiscal especializada de la Unidad de Derechos Humanos al momento de calificar el mérito del sumario específicamente en cuanto a la referida preclusión de investigación a favor de los procesados SANDRO FERNANDO BARRERO y HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS adoptada mediante decisiones independientes pero textualmente idénticas de calenda 28 y 30 de noviembre de 2001, respectivamente, se encuentra que no existe la pretextada identidad entre los argumentos que condujeron a esa determinación y los que sustentan su responsabilidad en el fallo impugnado por los delitos de secuestro y homicidio en las personas de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro, véase: En las providencias calificatorias, para sustentar la decisión de precluir investigación por el delito de concierto para delinquir, se afirma lo siguiente: “Ahora bien, si conforme a lo anotado precedentemente es posible deducir un indicio grave sobre la existencia de una concertación entre las autodefensas y los miembros del Ejército Nacional implicados en el secuestro y muerte de los señores José Evelio Gallo y Uberney Giraldo, lo cierto es que no existe sino solamente este indicio, y dentro de la foliatura no se vislumbra la posibilidad de recaudarse prueba alguna diferente al respecto que nos permita establecer la vinculación de los miembros del Ejército con ese grupo al margen de la ley, por lo que habrá de precluirse la investigación por el punible de concierto para delinquir a favor del sindicado”.

Dicho de otro modo, la decisión preclusiva por este delito se fundó en el incumplimiento de los presupuestos legales mínimos de índole probatorio exigidos para proferir resolución de acusación en contra de los procesados en orden a demostrar un acuerdo entre los miembros del Ejército Nacional, institución a la cual pertenecían los sindicados BLANDÓN VARGAS y SANDRO FERNANDO BARRERO para la fecha de los hechos, y los denominados grupos de autodefensas, para cometer conductas punibles indeterminadas dentro de la cuales se cuenta, como una más, el secuestro y ulterior muerte de los señores José Evelio Gallo y Uberney Giraldo.

Con base en ese preciso referente, se procederá a establecer si, como lo señalan las demandantes, en el fallo de segunda instancia renace esa imputación con el fin de sustentar la responsabilidad penal de su prohijado por los delitos de homicidio y secuestro de José Evelio Gallo y Uberney Giraldo transgrediéndose de esa forma el principio de cosa juzgada.

En tal sentido, las casacionistas consideran que el siguiente fragmento de la sentencia proferida por el Tribunal evidencia la vulneración de la garantía en cuestión: “Una última réplica a las tesis de los impugnantes, es para precisar, puntualmente, que como los procesados necesariamente tuvieron que ver con el traslado y custodia de las dos víctimas allá al sitio rural donde los acribillaron, de allí se desprende un importante apoyo suyo a la empresa del secuestro, razón por la cual es irrelevante la hipótesis de que como ellos se hallaban el 23 de enero de 2000, en las instalaciones de la Institución Militar en Rionegro, según varios testigos, entonces no pudieron haber participado en la retención de los ofendidos ocurrida en esa misma fecha en la vereda ‘San Antonio’ de Montebello.

Como el secuestro es un delito permanente y de él son autores todos los que con aportes de importancia contribuyen solidaria y mancomunadamente a mantener cercenada la libertad individual del afectado, entonces no sirve el argumento conforme al cual no deben responder por esta conducta los procesados, dizque porque al momento del plagio en Montebello ellos se hallaban en Rionegro” (subrayas tomadas de la demanda presentada por la defensora de BLANDÓN VARGAS ).

Evidente deviene que cuando el ad- aquem refiere en los anteriores apartes a la pertenencia de los procesados HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS y SANDRO FERNANDO BARRERO a la empresa criminal a la cual contribuyeron con aportes de importancia, de modo alguno hace alusión a la supuesta asociación entre los miembros del Ejército Nacional -y específicamente el comando operativo al cual pertenecían- y las denominadas autodefensas para cometer, ente otras conductas indeterminadas, el secuestro y postrer homicidio de los señores José Evelio Gallo y Uberney Giraldo, imputación que se dedujo inicialmente en contra los procesados hasta la calificación del sumario cuando se les precluyó investigación por el concierto para delinquir, sino que refiere a su específica intervención en tales conductas como coautores.

Así mismo, cuando el Tribunal, para fundamentar el fallo condenatorio, alude al concepto de empresa criminal no lo hace, a diferencia de lo que señalan las casacionistas, con el fin de establecer su pertenencia a una organización estructurada por miembros de la Fuerza Pública y grupos armados al margen de la ley, sino, se reitera, por el cumplimiento de roles para ejecutar el secuestro y ulterior homicidio de José Evelio Gallo y Uberney Giraldo, conductas concretas por las cuales se los condenó en la decisión impugnada.

Si ello es así, resulta evidente que no existe identidad de materia entre los hechos sobre los cuales se fundó la preclusión de investigación y los que fincan ahora su responsabilidad penal, circunstancia ésta que excluye de cualquier consideración la vulneración del principio de cosa juzgada de acuerdo con los argumentos expuestos en esta censura.

El cargo no prospera. 2. Demanda presentada por la defensora del procesado SANDRO FERNANDO BARRERO. 2.1. Primer cargo (principal). Nulidad por desconocimiento del principio de la doble instancia. Planteamiento del cargo: A partir de la afirmación del Tribunal en el sentido de que la sentencia de primer grado “no reunió las condiciones necesarias para ser una sentencia”, estima la demandante que se coartó el derecho a la segunda instancia previsto en el artículo 31 de la Constitución Política y, de contera, el debido proceso contemplado en el 29 ibídem.

Lo anterior, precisa la demandante, porque a raíz de las deficiencias de tal decisión “en su fallo el tribunal se convirtió no en segunda instancia sino que realizó de manera ‘adecuada’ la sentencia”. Agrega que cuando el sentenciador de primer grado no cumplió el deber de referirse a todos los hechos y asuntos planteados, limitándose a relacionar los medios de prueba y eludiendo su obligación de valorarlos, incurrió en vicio insubsanable, por lo cual, siguiendo derroteros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, el Tribunal ha debido decretar la nulidad de dicho fallo, solución que se impone adoptar en este momento.

Además porque, añade, si una decisión carece de motivación y valoración se debe reputar inexistente, como se torna evidente ante la manifestación de ese mismo juzgador plasmada en el folio 3 de la providencia en el sentido de que “algunas cosas quedaran en el tintero, pues de lo contrario sería extremadamente extenso su contenido”, lo cual se evidencia claramente frente a aspectos tales como el grado de participación de su defendido y el señalamiento de las circunstancias temporo-espaciales de su intervención en el secuestro.

Con fundamento en lo anterior, concluye que el Tribunal no desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado “sino que se dedicó a proferir en forma adecuada una sentencia condenatoria, dejando totalmente de lado las razones esbozadas en el recurso de apelación interpuesto no solamente por el defensor de SANDRO FERNANDO BARRERO sino por el mismo procesado BARRERO”, vulnerándose así la garantía aludida.

Concepto del Ministerio Público: Para la Procuradora Delegada, la defensa saca provecho de la manifestación expresa del Tribunal sobre la manera como el a quo se pronunció en la sentencia condenatoria, sin tener en cuenta que, para el mismo ad quem, esta circunstancia no tenía la entidad para considerarla una “vía de hecho” por carecer de valoración probatoria o de un análisis jurídico.

Tal afirmación del fallador superior, según la representante de la sociedad, fue asumida por la defensa como si la decisión no hubiere existido, a partir de “una lectura sesgada, que para nada consulta la realidad allí expuesta”, como lo demuestra con la transcripción del señalamiento del Tribunal. A renglón seguido, aduce que, en todo caso, no hubo falta de fundamentación del fallo de primera instancia que llegare a afectar el debido proceso y, por ende, determinase el decreto de la nulidad de la actuación, porque si bien el Tribunal criticó el estilo de la sentencia recurrida, partió de idéntica valoración de la prueba para arribar a la misma conclusión sobre la responsabilidad penal de los implicados en los delitos de secuestro y homicidio.

En consecuencia, considera que este cargo no tiene vocación de prosperar. Consideraciones de la Corte: La estructuración de este reproche parte de una magnificación por parte de la casacionista de una afirmación del Tribunal respecto del fallo de primer grado que carece de la entidad otorgada para sustentarlo. Al inicio del acápite considerativo, el ad-quem plasmó la siguiente afirmación: “A pesar de que el estilo utilizado para la elaboración de la sentencia por el Juzgado especializado no estuvo a la altura de la dialéctica y especial fundamentación que el debate propuesto demandaba dada su tendencia más hacia lo enunciativo que a lo valorativo o analítico, tales falencias tampoco como se pretende por la defensa son de la magnitud y la gravedad que exigen una sanción de nulidad.

Si la señora Jueza enfocó a su manera los temas medulares de la controversia relativos a la prueba fundamental que sirvió de base al pliego acusatorio para desdeñar las tesis aducidas por las defensoras en su propósito por hacer valer la hipótesis antípoda del combate, prueba que, como se verá también tendrá que servir de norte en la tarea valorativa que emprenderá el Tribunal, entonces no resulta exacto y preciso decir que las deficiencias del fallo obstaculizaron de manera importante el ejercicio del derecho de defensa, El mismo severo y vehemente ataque que los señores defensores han enfilado contra la sentencia por sus bases fundamentales tenidas en cuenta para la condena está indicando que no hubo por parte del juzgado un total déficit argumentativo de las dimensiones que exige un derecho de nulidad” (subrayas fuera de texto).

A partir de esta aseveración, sumada al hecho de que según la casacionista el fallo de primer grado no contiene un adecuado análisis jurídico y probatorio y que ello condujo al Tribunal a remediar esta falencia supliendo la labor de su inferior y a abstenerse correlativamente a resolver las apelaciones interpuestas, sostiene, se vulneró el principio de la doble instancia que impone el decreto de nulidad desde la decisión de primer grado.

Sin embargo, como se verá, ninguna de estas premisas, sobre las cuales se funda el cargo, consulta con la realidad. En primer lugar, dado que, como bien lo señala la Procuradora Delegada y ya se dijo atrás, la demandante realiza una interpretación sesgada del señalamiento del Tribunal respecto del fallo de primera instancia. Ciertamente, si bien en el párrafo transcrito el ad quem consigna un llamado de atención a su inferior por “su tendencia más a lo enunciativo que a lo valorativo”, también lo es que a renglón seguido agrega que tales falencias no revisten de la entidad suficiente como para decretar su nulidad porque allí se resuelven los aspectos medulares del debate.

Dicho de otro modo, según el Tribunal si bien la providencia no exhibe un estilo paradigmático, tampoco puede descalificarse a priori por contener una valoración probatoria y un análisis jurídico idóneo para sustentar la determinación adoptada. Tanto es ello así, agrega esa misma corporación, que tal valoración guía su propia labor en procura de resolver los temas propuestos a través de los recursos de apelación interpuestos.

Es por esa razón que el, si se quiere, llamado de atención por sí solo no tiene ninguna incidencia de cara a demostrar graves defectos del fallo de primer grado porque la censora omite destacar la parte subsiguiente en donde se explica que no tiene tal alcance. En segundo lugar, tal como lo precisa el Tribunal, no es cierto que la sentencia de primera instancia adolezca de insubsanables defectos en punto de su fundamentación que determinen el decreto de nulidad por vulneración del derecho de defensa.

Una revisión objetiva de esa decisión permite arribar a la misma conclusión consignada por el Tribunal en el sentido de que aun cuando el sentenciador de primer grado opta marcadamente por la reiterada trascripción de la prueba, práctica que, dicho sea de paso, hizo demasiado extensa la providencia, no olvida el análisis jurídico y probatorio, hasta tal punto de que, como ya se adujo, el fallador de segundo grado sostiene, por una parte, que sirvió de norte en su tarea valorativa y, por otra, si no hubiere existido no se explicaría el vehemente ataque emprendido por los representantes de la defensa a los planteamientos allí contenidos.

En tercer lugar, mucho menos resulta válida la tercer premisa expuesta por la libelista para sustentar la censura según la cual el Tribunal por remediar las incorrecciones de su inferior dejó de lado su labor consistente en resolver los recursos de apelación interpuestos, supuesto esencial para darle cabida a su tesis de violación del principio de la doble instancia. Nada más distante de la realidad.

El escrutinio detenido del fallo de segunda instancia conduce a una inferencia totalmente opuesta a la referida por la demandante. Sobre el particular, téngase en cuenta que los reclamos elevados por quienes fungieron como apelantes giraron principalmente en derredor de la apreciación probatoria de la sentencia de primera instancia y por ello el Tribunal necesariamente debió acometer su análisis, sin que por ello pueda decirse que suplantó a su inferior en esa labor.

Además, fácil se observa que el juzgador de segunda instancia de manera metódica resolvió los reparos elevados por los impugnantes, razón de más para inferir que no hubo vulneración de los principios de la doble instancia y del debido proceso como se plantea en la demanda. El cargo no prospera. 2.2. Tercer cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho.

Planteamiento del cargo: Para la casacionista el fallo del Tribunal incurre en errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio, por virtud de los cuales se aplicó indebidamente el artículo 29 del C. de P.P. (sic) al concluir que el procesado SANDRO FERNANDO BARRERO fue coautor de los delitos de secuestro agravado en concurso material y heterogéneo con homicidio agravado.

Dichos errores se pueden sintetizar de la siguiente forma: - Error de hecho por falso juicio de existencia por omitir apreciar ”sendas pruebas que demuestran plenamente que SANDRO FERNANDO BARRERO para la fecha y hora en que se llevó a cabo el presunto secuestro estaba muy distante del municipio de Montebello”, como son las declaraciones del mayor Javier Antonio Parada Contreras, del subteniente Luís Mesías Quiroga Cubillos, del cabo primero Lewis Parra Flórez, del cabo primero Ignacio Antonio Montañez Carvajal y de la señora Teresa de Jesús Londoño, coincidentes en indicar que para el 23 de enero de 2000, en horas de la mañana, SANDRO FERNANDO BARRERO amaneció en el alojamiento de suboficiales, desayunó en el casino mixto y formó para la iniciación del servicio, presidiendo esta formación el mayor Javier Antonio Parada Contreras, quien les ratificó y recordó que se encontraban en acuartelamiento de primer grado.

Estas declaraciones, además, ratifican que su defendido para ese mismo día estuvo presente en el almuerzo de compañeros llevado a cabo en el campo de paradas del grupo y que, en horas de la tarde, permanecieron en el casino mixto hasta horas de la noche. De la misma forma, se omitieron pluralidad de pruebas demostrativas de la existencia del combate “bajo el entendido que un acontecimiento tiene unos hechos antecedentes, concomitantes y subsiguientes”, refiriéndose a las declaraciones del coronel Miguel Ángel Sierra Santos, subteniente Luís Mesías Quiroga Cubillos, Yamil Enrique Escorcia Espalza, Carlos Alirio Buitrago Bedoya, Jhon Jairo Giraldo Sánchez, Alfonso Mercado Altamar, Diego de Jesús Quiceno Cardona, Ricardo López Betancur, Emigdio González Paternina, Enrique Zapa Tapias, Ubaldo Enrique Quintero Marín, Marco Tulio Ortega Ramírez y Fred Hoyos Ortiz.

Adicionalmente, alude la censora, no puede desconocerse que las declaraciones de las víctimas “deben analizarse con una sospecha objetiva de parcialidad, porque las víctimas han tenido una inevitable intervención pasiva en el hecho punible” - Error de hecho por falso juicio de identidad “por cuanto al cercenar la prueba supuso la existencia de tatuaje” y así se sostuvo la responsabilidad penal de SANDRO FERNANDO BARRERO.

Este error se produce, anota, porque si el Tribunal hubiera confrontado la prueba de necropsia con su ampliación “no habría podido acogerlo, ya que la ampliación referida desvirtúa las valoraciones y atestaciones del patólogo de quien se demostró falta de idoneidad, por ende no habría incurrido en el error de declarar por cierto que el cadáver del obitado (sic) José Evelio presentaba un orificio de entrada ‘en región preauricular izquierda, con tatuaje y restos de pólvora y con explosión de piel de 5 cms. de diámetro’ lo cual se ha demostrado es una ambivalencia”. - Error de hecho por falso raciocinio al considerar que la existencia de alimento en el estómago de los interfectos permitía sostener que estuvieron en cautiverio infiriéndose que SANDRO FERNANDO BARRERO fue coautor de los delitos endilgados.

A partir de aceptar que de conformidad con lo dicho por el galeno Fermín Reinel Gallego Blandón el alimento encontrado en el estómago de los cadáveres fue suministrado momentos antes de morir, señala que la inferencia consistente en que ello demuestra su cautiverio previo no resiste cotejo con las reglas de la sana crítica, en tanto las máximas de la experiencia evidencian lo contrario, esto es, que no estaban secuestrados “para el momento en que entraron en combate con tropas del Batallón JUAN DEL CORRAL”.

Ello, prosigue, por cuanto “la experiencia enseña que los delincuentes de las autodefensas o de cualquier otra organización al margen de la ley, suministran alimento a sus secuestrados cuando necesitan que estos permanezcan saludables para una futura negociación, ya sea de orden político o económico, pero la experiencia también enseña que cuando estas personas secuestradas van a ser asesinadas no se les suministra ninguna clase de alimento, puesto que resultaría absurdo atender y alimentar a quien se va a asesinar inmediatamente”.

Añade que “en idéntico error de hecho” se incurrió cuando en la sentencia atacada se afirma que el hurto de los cadáveres no puede ser atribuido a miembros del E.L.N., puesto que la costumbre de los grupos subversivos de llevarse los cuerpos sin vida de sus compañeros abatidos es común en los campos de batalla para contrarrestar la publicidad del éxito del adversario, pero no en un sitio como la morgue de Carmen de Viboral.

Con una valoración así, pregona la censora, se vulneran las reglas de la experiencia porque se desconoce que según la declaración de Heriberto de Jesús Londoño Sánchez del 29 de julio de 2002 los occisos tuvieron mando dentro de las filas de la subversión, por ende, mientras existiere la posibilidad de recuperar los cuerpos de los dirigentes no cejan en ese propósito, pues ello se convierte en un compromiso de causa.

De esa manera, cuando el Tribunal atribuye la sustracción de los cadáveres a los miembros de la Fuerza Pública omitiendo esta declaración y la presencia de letreros del ELN, se violentan reglas de la sana crítica, pues pudieron proceder a su desaparición antes del traslado de los cuerpos a la morgue. Por consiguiente, afirma la censora, el Tribunal de Antioquia aplicó en forma equivocada los principios de la lógica, la experiencia y la ciencia, permitiendo concluir que estos múltiples errores de hecho comprometen el fallo de segunda instancia por carecer de respaldo probatorio y lograr demostrarse que se realizó “como producto de suposiciones fantasiosas del fallador”.

Concepto del Ministerio Público: Parte de precisar que en la sentencia se demuestra la relación entre secuestro y homicidio, hasta el punto de advertirse que “la ilegal privación de la libertad de las víctimas es el centro de gravedad o espina dorsal de todo el debate, por la necesaria relación de causalidad que ella tiene con su muerte violenta posterior”, supuesto que la defensa ha negado durante todo el proceso.

De esa forma, para la Procuradora Delegada, la tesis de la muerte de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro durante un enfrentamiento armado sostenido con una patrulla perteneciente al grupo mecanizado “Juan del Corral” de Rionegro en las primeras horas de la madrugada del 24 de enero de 2000, justo cuando con otros individuos que lograron huir se aprestaban a dinamitar una torre de la energía, no es creíble, como lo afirma el ad quem “y por ello le resultan carentes de veracidad las coartadas presentadas por los procesados, como inadmisibles todas las demás pruebas testimoniales y documentales que se adujeron”.

En ese sentido, puntualiza, los dictámenes de necropsia prueban que el secuestro de los ofendidos fue real, pues el hecho de haber encontrado restos de alimentos en el estómago de los occisos corrobora que recibieron alimentos durante las horas de su cautiverio. Agrega que en la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado obra todo un capítulo en donde se analizan la prueba científica, las necropsias, el estudio balístico, pruebas indiciarias que permitieron reiterar la inexistencia del combate, aspecto medular sobre el cual ha edificado la defensa su argumento sobre la ausencia de responsabilidad.

Tales medios de convicción, además, están debidamente acreditados en el proceso por medios de prueba válidamente recaudados y que por su congruencia, convergencia y fuerza persuasiva, contrario a las conclusiones de las defensoras, permiten inferir razonadamente la responsabilidad penal de los procesados BLANDÓN VARGAS y BARRERO como coautores del secuestro y homicidio del que fueron víctimas los señores José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro, como acertadamente fue considerado por las instancias en las sentencias condenatorias.

Consideraciones de la Corte: En relación con el falso juicio de existencia planteado por la libelista derivado de la omisión de las declaraciones del mayor Javier Antonio Parada Contreras, del subteniente Luís Mesías Quiroga Cubillos, del cabo primero Lewis Parra Flórez, del cabo primero Ignacio Antonio Montañez Carvajal y de la señora Teresa de Jesús Londoño, unánimes en indicar que para el 23 de enero de 2000, fecha en que ocurrieron los hechos atribuidos a los procesados SANDRO FERNANDO BARRERO y HUMBERTO DE JESÚS BLANDÓN VARGAS no salieron de la base en Rionegro, la Sala remite a lo expuesto frente a la primera censura formulada en la demanda de casación a nombre de este último, en donde, ante una propuesta igual, se demostró que estas probanzas fueron efectivamente apreciadas por los falladores de instancia, siguiéndose de ello, entonces, la improcedencia del error propuesto.

En cuanto al supuesto error de la misma naturaleza que según la actora se suscitó frente a las declaraciones de las víctimas, porque “deben analizarse con una sospecha objetiva de parcialidad, porque … han tenido una inevitable intervención pasiva en el hecho punible”, ninguna acotación especial ameritan bajo el entendido de que con ese argumento no se alega su desconocimiento sino que se apunta a cuestionar su credibilidad, situación que no encaja en la modalidad de error valorativo de las pruebas propuesto por la vía del falso juicio de existencia por omisión. En lo tocante con la misma clase de error respecto de las declaraciones del coronel Miguel Ángel Sierra Santos, subteniente Luís Mesías Quiroga Cubillos, Yamil Enrique Escorcia Espalza, Carlos Alirio Buitrago Bedoya, Jhon Jairo Giraldo Sánchez, Alfonso Mercado Altamar, Diego de Jesús Quiceno Cardona, Ricardo López Betancur, Emigdio González Paternina, Enrique Zapa Tapias, Ubaldo Enrique Quintero Marín, Marco Tulio Ortega Ramírez y Fred Hoyos Ortiz, dirigidas a demostrar la existencia del combate, valga aseñalar que, como bien lo precisa el Ministerio Público, no es dable pregonar su desconocimiento en la medida en que la mayor parte del discurso argumentativo de los falladores tuvo por fin precisamente desvirtuar la ocurrencia de las muertes de José Evelio Gallo Gallo y Uberney Giraldo Castro en desarrollo de un enfrentamiento armado con unidades del grupo mecanizado “Juan del Corral” apostado en Rionegro, del cual hacían parte los aquí acusados.

Ahora bien, en lo que versa con el falso juicio de identidad la Sala no encuentra tergiversación del dictamen de necropsia, como lo señala la demandante, por no tener en cuenta su ampliación, a través del cual se habría controvertido el protocolo inicial frente a la presencia en el cadáver de José Evelio Gallo Gallo de tatuaje en orificio de entrada de proyectil de arma de fuego encontrado en región preauricular izquierda, al aclarar que el mismo es incompatible con el fenómeno de explosión de piel descrito en el protocolo inicial del 20 de enero de 2000.

A diferencia de lo aseverado por la casacionista, la Sala no encuentra tergiversación alguna del dictamen sólo por el hecho de que en su ampliación posterior se aclararon algunas imprecisiones que contenía, tales como la advertida por la censora, por cuanto de su contenido no se descarta definitivamente la presencia del tatuaje en la lesión descrita, cuya existencia contribuye, entre otros elementos de juicio, a minar credibilidad a la tesis de la muerte producida en desarrollo de un combate, como de manera uniforme lo concluyeron los juzgadores de instancia. Resta por referir a los errores de hecho por falso raciocinio propuestos en la misma censura.

El primero de ellos tiene que ver con el indicio elaborado por el Tribunal según el cual el alimento encontrado en el estómago de los cadáveres suministrado momentos antes de morir, apunta a establecer que los occisos previamente fueron sometidos a cautiverio, inferencia que, para la censora, contraría reglas de la sana crítica, específicamente la máxima de la experiencia de acuerdo con la cual a las personas secuestradas que van a ser asesinadas no se les suministra ninguna clase de alimento, puesto que resultaría absurdo atender y alimentar a quien se va a ultimar inmediatamente.

El segundo yerro de esta índole apunta a que también se vulneran estas reglas cuando se infiere que el hurto de los cadáveres no puede ser atribuido a miembros del E.L.N., puesto que la costumbre de los grupos subversivos de llevarse los cuerpos sin vida de sus compañeros abatidos es común en los campos de batalla para contrarrestar la publicidad del éxito del adversario, pero no de un sitio como la morgue de Carmen de Viboral.

Pues bien, la casacionista no logra demostrar que las inferencias lógicas de los indicios de responsabilidad anteriores construidos por el Tribunal quebrantan reglas de la sana crítica, toda vez que las presuntas máximas de la experiencia desconocidas no ostentan el carácter universal y general que de ellas se exige para considerarlas como tales.

De ese modo, que se hayan encontrado residuos de alimentos en los estómagos de los occisos ingeridos poco antes de su deceso no descarta el propósito de los autores de mantenerlos en cautiverio para de inmediato suprimir su existencia, sin que sea válido aceptar, con carácter general, que ese solo hecho suprime la posibilidad del secuestro y abre paso a la muerte producida en combate.

En ese orden de ideas, el argumento del Tribunal no resulta abiertamente contrario a las reglas de la sana crítica, como tampoco logra así demostrarlo la casacionista a través de este reparo. Respecto del segundo yerro de esta índole planteado por la libelista en relación con el indicio estructurado con base en el interés de los militares en desaparecer los cadáveres, es poco lo que se puede indicar ante la evidente confusión de la demandante, pues antes que demostrar el desconocimiento evidente de pautas de la sana crítica se entrevera en la omisión del testimonio de Heriberto de Jesús Londoño quien habría advertido que los occisos tuvieron mando dentro de las filas de la subversión, de donde surgiría el interés de los subversivos y no de los militares por recuperarlos.

La confusión conceptual de la demandante al respecto impide a la Sala darle una respuesta adecuada a su inquietud. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Pág. 38 del fallo del Tribunal. � Pág. 40 ibídem. � Sentencia de fecha octubre 26 de 2000, rad. 15610. � Sentencia de fecha julio 8 de 2004, rad. 18451. � Ibídem. � Sentencia de fecha mayo 8 de 1997, rad. 9858, también en sentencia del 9 de agosto de 2006, rad. 23251. � Sentencia del 16 de julio de 2001, rad. 11754. �Dellepiane Antonio, citado por Devis Echandia, Hernando, en Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1993. � Fols. 233 y 331 del c.o. No. 10. � Fol. 53 del c. No. 10.

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