CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia N° 19.547 Gonzalo Martínez Villalobos Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia 119 Segunda Instancia N° 19.547 Gonzalo Martínez Villalobos Corte Suprema de Justicia Proceso No 19547 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 132 Bogotá, D.C., diciembre once de dos mil tres.

VISTOS La Corte revisa en sede de apelación la sentencia fechada el 21 de febrero de 2002, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS a las penas principales de 60 meses de prisión, multa de 60 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de prevaricato por acción realizado cuando se desempeñaba como Fiscal Local 122 de la Unidad 4ª de Patrimonio Económico de esta ciudad.

En la misma decisión, MARTÍNEZ VILLALOBOS fue absuelto por los delitos de falsedad ideológica y prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de noviembre de 1998 la señora Ana Judith Clavijo Martínez formuló denuncia contra Jorge Alfredo Murillo Malagón y Gloria Medina, porque éstos le incumplieron con el pago de varios cheques posfechados que les había cambiado, por una cuantía aproximada de $2.500.000,oo. Esta queja fue asignada a la Fiscal 130 de la Unidad 4ª Local de Patrimonio Económico de Bogotá el 5 de diciembre del mismo año. La señora Clavijo Martínez acudió a esa Unidad de Fiscalía en la mañana del 30 de diciembre de la citada anualidad con el fin de averiguar por el estado de la denuncia; debido a que no encontró a la fiscal a quien se le había asignado porque se encontraba en una diligencia judicial fuera de la sede de su despacho, fue atendida por GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS, Fiscal 122 de la nombrada Unidad 4ª, funcionario que luego de establecer la asignación a su homóloga y que ésta no se hallaba, procedió a escuchar en ampliación de denuncia a doña Ana Judith, acto en desarrollo del cual ésta informó que tenía conocimiento que la empresa Serdan S.A. iba a entregar un cheque a nombre de Jorge Alfredo Murillo Malagón y/o Calzado Jeffer, microempresa de la cual éste era representante, razón por la que, ante el temor de que no se le pagara la acreencia, solicitó que la Fiscalía evitara que Murillo Malagón recibiera tal título valor.

Ante lo anterior, el fiscal MARTÍNEZ VILLALOBOS emitió el oficio número F122-097 de ese 30 de diciembre dirigido al gerente financiero de Serdan S.A., poniéndolo al tanto de la existencia de una investigación en contra de Jorge Alfredo Murillo Malagón y Gloria Medina por los “ presuntos delitos de Estafa y/o hurto Agravado ”, al tiempo que le solicitó se abstuviera de entregar cheques girados a nombre de los citados o de Calzado Jeffer, con la advertencia de que la restricción estaría vigente mientras Murillo Malagón aclaraba su situación frente a la señora Ana Judith Clavijo Martínez.

Tal documento fue llevado al destinatario, hacia el medio día de la señalada fecha, por GONZALO MARTÍNEZ. A las dos de la tarde del mismo 30 de diciembre, el Fiscal 122, MARTÍNEZ VILLALOBOS, emite auto por medio del cual ordena oficiar a la sociedad señalada en el comentado sentido, para obrar de conformidad con los artículos 9º y 14 del Código de Procedimiento Penal de 1991, arguyendo que en ese momento la titular de la Fiscalía 130 no se encuentra en la sede y porque se tiene conocimiento que ante tal empresa Murillo Malagón ha estado reclamando la entrega de un cheque por valor aproximado de $2.500.000,oo.

El 31 de diciembre, pasadas las cinco de la tarde, se acercan al despacho de MARTÍNEZ VILLALOBOS Ana Judith Clavijo Martínez y Jorge Alfredo Murillo Malagón quienes dejan un escrito, que al parecer fue elaborado por aquél en una máquina de escribir de esa oficina, denominado “ documento de transacción ”, con base en el cual, a las nueve de la mañana del 4 de enero de 1999, la Fiscalía 122 a cargo de GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS profiere auto en el que después de señalar que está conociendo a prevención por jurisdicción y competencia, dispone cancelar el contenido del oficio F122-097 dirigido a Serdan, solicitando que esta empresa hiciera entrega del cheque por valor de $2.444.083 a la señora Ana Judith Clavijo Martínez o a esa fiscalía, como medida preventiva que sirva para garantizar el cumplimiento del aludido acuerdo.

Esto se cumplió, en efecto, al librarse el oficio No. 001 del 4 de enero de 1999 con destino al gerente financiero de Serdan S.A. Con base en la denuncia formulada por la señora Ruth Gloria Medina Garzón, la Fiscalía 327 de la Unidad de Reacción Inmediata de Paloquemao ordenó la apertura de investigación previa, mediante resolución del 20 de enero de 1999, diligenciamiento que remitió en la misma fecha a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, dependencia que luego de escuchar la ampliación de denuncia, ordenó apertura de instrucción el 17 de febrero del mismo año. La oficina instructora vinculó mediante indagatoria a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS y a Ana Judith Clavijo Martínez, imponiéndole al primero medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, en concurso real, homogéneo y sucesivo, según providencia del 24 de mayo de 1999, la cual fue adicionada con la del 23 de julio siguiente, en el sentido de imputarle el de falsedad ideológica en documento público.

La primera de las decisiones citadas no cobijó con medida alguna a Clavijo Martínez. Clausurado el ciclo instructivo con resolución del 4 de octubre de 1999, la fiscalía acusó a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS por los delitos de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con el de falsedad ideológica en documento público con proveído del 29 de noviembre de 1999.

Esta determinación fue confirmada por la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 27 de enero de 2000. El juicio lo asumió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dándole culminación con el fallo recurrido. LA SENTENCIA 1. Toda vez que los recurrentes hicieron expresa referencia de inconformidad respecto de algunas consideraciones preliminares del tribunal alusivas a la validez del proceso, hechas porque a su vez fueron planteadas de modo insistente por la defensa a lo largo de la actuación, se sintetizarán. Así, frente al repetido reproche consistente en que los cargos no fueron formulados y explicados de manera concreta, porque apenas hasta la audiencia el fiscal señaló que con su conducta el procesado había quebrantado el artículo 120-1,3 del Código de Procedimiento Penal de 1991, y que en la indagatoria apenas se le hizo un interrogatorio relacionado con hechos, la corporación a quo se ocupa, precisamente, de exponer la naturaleza de esta diligencia, en su doble vertiente de oportunidad para ofrecer información sobre los sucesos que fundamentan la imputación, como de defensa.

La indagatoria no es, entonces, un acto que permita formulación de cargos. El tribunal destaca que ha sido tradicional en los diferentes estatutos procesales establecer que el interrogatorio que se hace en la indagatoria se dirija a los hechos materia de averiguación, para cuyo efecto cita las disposiciones pertinentes de la Ley 94 de 1938, del Decreto 409 de 1971, del Decreto 050 de 1987, del Decreto 2700 de 1991 y del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, con la anotación respecto de esta última norma que no autoriza al funcionario judicial la formulación de cargos.

Después de citar jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Corte en las cuales se sostiene esa perspectiva, el juez colegiado precisa que el ente investigador, desde la misma providencia que resolvió la situación jurídica del procesado, al resolver simultáneamente una solicitud de nulidad formulada por éste, le hizo saber que venía defendiéndose de los hechos que con todas sus circunstancias se le hicieron conocer en la indagatoria.

Puntualiza el ad quem que en esa decisión se concretó la denominación jurídica del comportamiento, con lo que empezó el proceso de formulación provisional de cargos, cosa que no se podía hacer en la indagatoria, lo cual se complementó en la providencia que adicionó el cargo por la falsedad ideológica en documento público. Del mismo modo, destaca el tribunal los argumentos de la fiscalía tanto en la decisión que resolvió situación jurídica como en la resolución de acusación para considerar ilícito el comportamiento de MARTÍNEZ VILLALOBOS, piezas procesales en las que se encontró que encajaba en la descripción típica del artículo 149 del Decreto 100 de 1980 –prevaricato por acción- (recibir la ampliación de denuncia en diligencias que no le habían sido asignadas y sin que supiera si ese acto se hallaba ordenado, dictar la resolución y librar el oficio del 30 de diciembre de 1998 ordenando que el cheque a favor de Murillo Malagón no le fuera entregado, emitir la del 4 de enero de 1999 basada en el ‘acuerdo’ al que éste se vio forzado llegar con Ana Judith Clavijo, materializado en el documento de transacción para que a ella se le entregara el título valor, todo lo cual hizo notoria la trasgresión de los artículos 9 y 14 del Decreto 2700 de 1991, porque no procedía restablecer ningún derecho).

También subraya el tribunal el razonamiento fijado en la resolución de segunda instancia, según el cual la providencia por medio de la cual el procesado ordenó a una firma que se abstuviera de entregar un cheque es manifiestamente ilegal, porque no existía actuación previa ni sumarial y porque, en esencia, tal orden equivalía a un embargo que no podía ser decretado sino como consecuencia de una medida de aseguramiento.

Además, como el citado negociable no era objeto material del delito ni provenía de su ejecución, no podía disponerse su retención. Igualmente se señaló, prosigue el tribunal, que la fiscalía encontró ilegal la resolución del 4 de enero porque en su contenido se adujo que MARTÍNEZ VILLALOBOS obraba por competencia a prevención, siendo que se conocía dónde ocurrió la supuesta conducta delictiva y las diligencias ya habían sido asignadas a otro fiscal, a lo que se aúna que con tal pronunciamiento se ordenó levantar la restricción y hacer entrega del título valor a Ana Judith Clavijo, todo lo cual se desenvolvió por una actuación ajena al Código de Procedimiento Penal, y sin que pudiera pensarse que se actuaba con la finalidad de restablecer un derecho, porque para este efecto es necesario que se haga evidente dentro de un proceso la existencia del quebranto, no la simple existencia de una denuncia, que, como en este caso, no mostraba con claridad la existencia de una conducta punible.

Para el tribunal, en suma, los cargos fueron formulados por la fiscalía de manera clara y concreta, sin ambigüedad o anfibología alguna, de modo que la defensa estaba en posibilidad de conocerlos de manera adecuada, sin que, por tanto, sea válido sostener que apenas en la audiencia pública se expusieron de forma prístina. 2. Al abordar el estudio de la imputación enrostrada al procesado por la conducta punible de prevaricato por acción, el tribunal sintetizó los argumentos contenidos en la acusación, dejó patentes algunos comentarios sobre la naturaleza de esa especie delictiva y sobre el estrato analítico de la tipicidad, para luego adentrarse en los puntos concretos que la unidad de defensa planteó en el juzgamiento.

De esa manera, sostiene el tribunal que el procesado está equivocado frente a las dos tesis encaminadas a sostener la atipicidad del comportamiento atribuido al enjuiciado, esto es, de una parte, que para poder hablar de prevaricato era necesario que el procedimiento establecido por el Fiscal Coordinador de la Unidad 4ª Local de Fiscalía para el impulso y trámite tanto de preliminares como de procesos fuera escrito y no verbal, porque quien desobedece una orden de esta clase no incurre en prevaricato por acción ya que objetivamente lo que se quebranta es la ley; de otra parte, que así existiera la resolución número 046 de 1999 para el momento de los hechos y no la hubiese obedecido, tampoco podría hablarse de ese delito porque se trata de una circular interna de la fiscalía que no tiene carácter general y abstracto.

En ese sentido, el tribunal a quo precisa que no es cierto que las conductas realizadas por el procesado en su calidad de Fiscal Local 122 no son atípicas y que los cargos que se le formularon no fueron por haber desconocido en desarrollo de su actividad las disposiciones del Fiscal Coordinador. Además, observa que el objeto de la citada circular número 046 del 3 de junio de 1999 por medio de la cual la Dirección Seccional de Fiscalías reglamentó la asignación transitoria de una investigación por ausencia justificada del titular de la misma, fue evitar que en lo sucesivo ocurrieran casos como el que es materia de juzgamiento.

Comenta que el egocentrismo y la arrogancia exhibidas por el procesado, manifestados en considerar que sólo él posee la verdad y que la mayoría de declarantes, orquestados por el fiscal instructor, han mentido con el fin de perjudicarlo, cuando lo único que hizo fue restablecer el derecho de una usuaria de la justicia alcanzando la no judicialización del caso, y hace claridad en el sentido que la acusación no se funda en el hecho de que el procesado hubiese llevado de manera personal el oficio que ejecutaba una de las decisiones contrarias a la ley.

Del mismo modo alude a la posición del defensor, quien considera errada la posición de la fiscalía al sostener que la figura del restablecimiento del derecho se encontraba totalmente reglamentada y que su aplicación estaba condicionada a unas medidas previstas en la ley, porque ese instituto no está sujeto a figuras taxativas en atención al fin que persigue de evitar congestión en la administración de justicia; que la operatividad de tal instituto en la investigación previa no se encuentra prohibida ni reglamentada y que la Constitución obliga al funcionario a tomar medidas para que se materialice sin ninguna limitación. Entonces, según el defensor, no es posible que se haya estructurado prevaricato porque una cosa no puede ser manifiestamente contraria a una reglamentación que no existe.

Lo que puede ocurrir es que hay divergencia de interpretaciones sobre el alcance del restablecimiento del derecho y que en tal caso no puede configurarse ese delito. Para el tribunal los anteriores son argumentos sofísticos. Reconoce que la Carta Política prevé una amplia protección a la víctima de la conducta punible en sus artículos 2º y 250-1,4, preceptos que dan posibilidad a un sistema penal protector y restablecedor de derechos.

Añade que el artículo 14 del derogado Código de Procedimiento Penal, así como el 21 del actual, consagran el restablecimiento del derecho como principio rector y, por tanto, como obligación impostergable a cargo de la fiscalía o del juez. Se trata de una norma eficaz para alcanzar una justicia material y para cumplir el señalado cometido constitucional.

El tribunal reconoce que ese mandato contenido en la Constitución para propender por el restablecimiento del derecho, recogido en la norma procesal, no está reglamentado en la ley de modo que el funcionario deba seguir una cerrada actuación para alcanzar ese objetivo. Con todo, sobre el texto de los artículos 14 del Decreto 2700 de 1991 y 21 de la Ley 600 de 2000, subraya que la primera disposición condicionaba la operatividad de la figura a “ cuando fuera posible ” para adoptar las medidas necesarias en orden a restablecer el derecho, condicionante suprimido en la segunda normativa por innecesario, habida cuenta que el restablecimiento del derecho sólo procede en los eventos en que sea posible tomar decisiones para lograr ese fin.

El juez corporativo encuentra que en las dos preceptivas, la derogada y la vigente, el restablecimiento del derecho y las medidas consiguientes se hacen dinámicos respecto a la existencia del hecho punible, ya sea en fase de investigación preliminar o dentro de una formal instrucción. Por tanto, en lógica no tenía ni tiene cabida la figura frente a hechos que no tienen la connotación de punibles.

De acuerdo con esa posición, para el tribunal, ni de la denuncia formulada por la señora Ana Judith Clavijo, ni de su posterior ampliación, se desprendía que el supuesto suceso delictivo noticiado, hurto, era típico. A lo sumo, si algo merecía ser investigado no era precisamente un delito contra el patrimonio económico, sino una posible falsedad en documento privado por cuanto según la denunciante a uno de los cheques que recibió se le había enmendado la fecha.

Además, el procesado tenía plena conciencia de que la denuncia formulada por la señora Clavijo contra la pareja Murillo - Medina era porque éstos le debían dinero producto del cambio de algunos cheques posfechados que les habían girado diferentes personas. Tanto es sí, que MARTÍNEZ VILLALOBOS dijo en su indagatoria que tal denuncia tenía rasgos civiles y que la experiencia le indicaba que cuando un fiscal local se inhibía, frente a condiciones semejantes, de abrir investigación, en el 80% de las oportunidades la segunda instancia era del criterio de que se debía abrir instrucción y agotarla.

Dentro de ese marco, ¿cómo es posible, se pregunta el tribunal, que el procesado encaminara su conducta al restablecimiento del derecho de la denunciante, si sabía que lo expuesto por ella no constituía ningún hurto sino apenas un asunto civil? A no otra conclusión puede llegarse al examinar el “ documento de transacción ” elaborado por MARTÍNEZ y al advertir que éste le preguntó varias veces a Ana Judith, según lo expuso ésta, que cómo garantizaba que los denunciados sí le debían dinero.

El tribunal concibe como un hecho cierto que la pareja conformada por Jorge Alfredo Murillo y Ruth Gloria Medina estaban en proceso de separación para diciembre de 1998 y que Ana Judith Clavijo, al ver en riesgo el dinero correspondiente al importe de los cheques posfechados que les cambió, los denunció; que ésta, al tener noticia que la empresa Serdan S.A. les iba a pagar a aquellos una suma aproximada a $2.500.000 por unos zapatos que le habían suministrado, buscó en la Unidad 4ª de Fiscalías Locales alguien que le ayudara a cobrar la acreencia, encontrando al procesado, quien en abuso de sus funciones, a través de actos propios del procedimiento penal pero por fuera de cualquier diligenciamiento formal porque ni él ni la Fiscal 130 habían tomado la decisión de abrir investigación previa o instrucción, puso al servicio de Clavijo el órgano que representaba para convertirse en cobrador de una deuda civil a través del proferimiento de resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.

Se debe tener presente, prosigue el tribunal, que el cargo de prevaricato por acción no se formuló porque el procesado haya decidido restablecer el derecho en la etapa de investigación previa respecto de la denuncia que entabló Ana Judith Clavijo, la cual había sido asignada a otra funcionaria –la Fiscal 130 Local- ya que en relación con tal denuncia existió esa fase; por el contrario, es cierto que se llevó un procedimiento ad hoc, al margen de la legalidad.

Por este motivo no es verdad, como lo pregona la defensa, que como el restablecimiento del derecho no está reglamentado en el estadio de la indagación preliminar, los hechos que se imputaron como prevaricato son atípicos. Al tiempo que encuentra algo confusa la forma como la fiscalía de segunda instancia formuló el cargo contra el implicado al sostener que la conducta por éste desplegada no violó una norma en concreto sino lo establecido en el Libro II, Títulos I y II del Código de Procedimiento Penal, el tribunal comenta que se quiso aludir a que MARTÍNEZ VILLALOBOS en abierto abuso de sus funciones, dentro de un asunto asignado a otra fiscal, con el pretexto de colaborarle a ésta y de atender a un usuario de la justicia y sin que mediase decisión que ordenara adelantar diligenciamiento alguno, profirió varias decisiones ceñidas a un procedimiento ad hoc.

De esa manera el procesado desconoció lo señalado en los artículos 319 y 329 del Decreto 2700 de 1991, que se ocupaban de la investigación previa y de la apertura de instrucción, porque si luego de estudiar la denuncia y ampliación abrigaba dudas sobre la apertura de ésta, debió dar paso a aquélla, o si no las había, tenía que proferir resolución que diera curso a la segunda.

No se hizo ninguna de las dos cosas. El aspecto fáctico permite sostener que la imputación de prevaricato por acción tiene como base el proferimiento de resoluciones dentro de una actuación en la que no se había decidido adelantar investigación previa ni formal instrucción, y porque tampoco procedía restablecer ninguna clase de derechos, pues, al contrario, en abuso de las facultades constitucionales y legales, el procesado tomó la decisión de favorecer a Clavijo porque frente a un problema que ninguna connotación punible tenía y en perjuicio del señor Malagón, le hizo entrega del dinero que a éste le pertenecía, representado en el cheque girado por Serdan.

La conducta, entonces, no es atípica. Los contornos de la conducta llevan a concluir, asegura el a quo, que las decisiones adoptadas por el procesado no estaban dirigidas al restablecimiento del derecho, sino que envolvían un evidente constreñimiento para quien aparecía como titular del cheque, Malagón, con el fin de que se viera abocado a buscar un arreglo con su denunciante, Ana Judith Clavijo, con lo cual se alcanzó la finalidad buscada, que no era otra a que aquél se acercara a la sede de la Fiscalía 122, donde el incriminado le exigió llegara a un arreglo, el cual se concretó en la elaboración del documento de transacción, produciéndose el efecto de que por la vía penal la señora Clavijo obtuvo el pago de lo que le adeudaban Murillo Malagón y Medina.

La búsqueda de esa finalidad es la que llevó al tribunal a considerar que a pesar de que las dos resoluciones emitidas por el procesado son manifiestamente contrarias a la ley, no se presenta un concurso homogéneo de prevaricatos, habida cuenta que la segunda, la del 4 de enero de 1999 por medio de la cual se ordenó levantar la restricción dispuesta con la resolución del 30 de diciembre de 1998, así como la entrega del cheque a Ana Judith Clavijo o el envío del mismo a la Fiscalía 122 para dárselo a ésta, hacía parte del mismo acontecer delictivo y era necesaria para alcanzar el mencionado propósito.

Además de típica, la conducta desplegada por MARTÍNEZ VILLALOBOS es antijurídica en cuanto lesionó el bien jurídico de la administración pública. La sociedad espera que quienes encarnan la función de administrar justicia, la desempeñen dentro del marco de rectitud, legalidad y transparencia, porque son los encargados de que se materialice una convivencia social justa.

Esta categoría de la conducta punible se concreta porque no existía norma que autorizara el anómalo actuar del procesado, motivo por el cual puede ser desvalorado tanto la acción como el resultado. En torno a la culpabilidad, el tribunal observa que por la época de los hechos no era extraño que el procesado, en su calidad de fiscal miembro de la Unidad 4ª Local interviniera en diligencias que no le habían sido asignadas, porque existía la costumbre de que un funcionario actuara en la actuación asignada a otro cuando éste no se hallaba en la sede en ejercicio de sus funciones, pero limitada a la evacuación de determinadas diligencias con sujeción a la ley.

Lo que resulta censurable no es tal intervención sino que adoptara decisiones al margen de la legalidad, manifiestamente contrarias a la ley. Luego de resumir cuál fue la actuación del procesado que se concibe como ilegal, el tribunal enfoca su atención en las calidades del procesado, su formación académica, su experiencia como servidor judicial, para concluir que sabía y tenía conciencia de que frente a una denuncia respecto de la cual existían serias y fundadas dudas sobre la existencia de un hecho punible susceptible de ser investigado no cabía el restablecimiento del derecho, razón por la que, antes de dar la orden de retener un cheque hasta que su beneficiario arreglara con quien lo denunciaba, se imponía otra clase de decisión, como adelantar una investigación previa.

No es de recibo la explicación argüida por la defensa en el sentido de que se suponía que ya existía esa diligencia, porque el procesado estaba enterado por la misma denunciante que después de treinta días de haber formulado la denuncia no se había llevado a cabo ninguna actividad judicial, y de ahí el afán de Ana Judith pues sabía que antes de finalizar el año Murillo Malagón iba a recibir un cheque.

De esa forma, luego de revisar la denuncia y la ampliación, MARTÍNEZ VILLALOBOS, con plena conciencia de que no existía el supuesto delito denunciado por Ana Judith Clavijo y que era un asunto de orden civil, con desconocimiento del artículo 14 del anterior Código de Procedimiento Penal, norma de absoluta claridad, en abuso de sus funciones y de manera dolosa, decide restablecer el derecho, figura que sólo es posible frente a la configuración de un hecho punible.

No puede admitirse tampoco que el procesado obró de buena fe, ya que las medidas que tomó no fueron para restablecer el derecho sino para favorecer a quien quería cobrar una deuda, porque es lógico que Murillo reaccionara al enterarse de que por orden del Fiscal 122 la compañía Serdan se abstenía de entregarle el cheque, para presentarse ante ese funcionario con el fin de obtener explicación al respecto.

Ese interés de favorecer a Ana Judith Clavijo se hace evidente, prosigue el tribunal, porque después de emitir la orden de retención del instrumento y de que Murillo se viera forzado a llegar a un arreglo, fue el propio MARTÍNEZ VILLALOBOS quien elaboró en una de las máquinas de escribir de la fiscalía el documento de transacción. El procesado no tenía autorización para intervenir en ese conflicto bajo el pretexto de restablecer el derecho, agrega.

Según el tribunal existe certeza acerca de que MARTÍNEZ VILLALOBOS fue quien hizo el citado documento de transacción, porque así se desprende del dictamen pericial el cual establece que existe alta probabilidad de que el escrito haya sido elaborado en una de las máquinas de escribir, lo que se refuerza con lo que sobre el punto manifestaron Murillo Malagón y Ana Judith Clavijo.

Este conjunto probatorio descarta cualquier asomo de duda. En cuanto a la falta de demostración del móvil planteada por el defensor, el juez colegiado comenta que se confunde aquél con el dolo, con lo que se llega al absurdo de que si no se prueba el motivo queda indemostrado el dolo. Así, después de explicar la diferencia entre una y otra cosa, el tribunal aduce que si bien aquí no se concretó qué fue lo que motivó a actuar a MARTÍNEZ VILLALOBOS, tampoco puede sostenerse que el dolo no está demostrado o que la conducta fue imprudente o negligente, porque los elementos probatorios señalan que obró con culpabilidad dolosa. 3.

Para dosificar la pena el tribunal se atuvo al marco fijado en el artículo 149 del derogado Código Penal por resultar favorable al procesado, pero acudió a los derroteros y criterios de dosificación contenidos en la Ley 599 de 2000, para fijar la pena de 60 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales, al moverse dentro de los cuartos medios del correspondiente ámbito punitivo, porque además de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 55-1 de esta última normatividad, concurre la de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58-9 ibídem, esto es, la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo.

ALEGATOS DEL DEFENSOR 1. De entrada el asistente técnico de MARTÍNEZ VILLALOBOS señala que en el fallo atacado el tribunal no aplicó el principio de favorabilidad al momento de tasar la pena que finalmente impuso. 2. El defensor sostiene que el juez colegiado se basó en simples conjeturas y especulaciones sin fundamento suficiente para declarar la tipicidad de los hechos y para desvirtuar las posiciones de la defensa. 3.

Respecto del capítulo que se dedicó en la sentencia al insistente reclamo de que al procesado no se le aclararon los cargos al momento de rendir indagatoria, sostiene que los argumento no son tan contundentes, como cuando se dice que la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa sobre ese aspecto, para con posterioridad, de modo contradictorio, se comente que la fiscalía no fue clara al estructurar las sindicaciones por prevaricato al acudir de modo genérico a la infracción de títulos y capítulos del Código de Procedimiento Penal.

Observa que de modo tácito el tribunal le da la razón cuando resalta que a lo largo de la actuación cada funcionario se preocupó de precisar lo que el inferior u otras instancias judiciales quisieron decir al querer concretar los cargos. Así, llama la atención sobre la contradicción en que incurre la Sala de Decisión a quo cuando señala que lo reprochable de la conducta de MARTÍNEZ VILLALOBOS fue adelantar actuaciones propias de un proceso penal por fuera de cualquier diligenciamiento de esa naturaleza, para luego afirmar que lo grave no fue la existencia o inexistencia de diligencias previas sino la arbitrariedad de las órdenes que el procesado emitió. Por eso es que a lo largo del proceso fue contradictorio, oscuro e indefinido todo lo relacionado a la concreción de los cargos y a sus fundamentos fácticos, lo cual se refleja en lo que supuso el tribunal de lo que quiso decir la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia al mencionar genéricamente títulos y capítulos del estatuto adjetivo para concretar la imputación, como normas quebrantadas por el procesado.

Añade el defensor que tanto él como el procesado, en consideración del ingrediente del punible por el cual éste fue condenado, la conducta es atípica, porque por parte alguna aparece la manifiesta contradicción entre la norma y las decisiones proferidas por MARTÍNEZ. Los prevaricatos no se podían estructurar, porque lo que se dice fue desconocido no existía como normatividad, pues lo atinente al restablecimiento del derecho no estaba reglamentado, y porque las reglas acerca de la distribución del trabajo en la Unidad 4ª Local de Patrimonio no eran preceptos generales y abstractos, luego no eran leyes.

Encuentra que de modo tangencial se le dio la razón cuando se sostuvo que no era esa clase de normas las referidas en la acusación, porque de ser así los prevaricatos atribuidos no existirían, y porque también se sostuvo que la figura del restablecimiento del derecho no estaba reducida a los límites que se le fijaron por la fiscalía sino que tenía operatividad en cualquier estadio del proceso, pero, sin embargo, también se afirmó que la conducta prevaricadora consistió en adelantarse un procedimiento ad hoc, por fuera de cualquier diligenciamiento penal.

De esa forma, para el tribunal la tipicidad se concreta por el desconocimiento de las disposiciones regulatorias de la investigación previa y del sumario, específicamente de los artículos 319 y 329 del Código de Procedimiento Penal anterior, dándosele cuerpo a lo que la fiscalía trató de modo impreciso, con la advertencia de que lo que se tuvo que haber hecho por parte del procesado era decretar apertura de investigación previa o de instrucción para enmarcar el restablecimiento como motivo de las decisiones cuestionadas.

Esa diversidad de opiniones y de normas supuestamente violadas, variantes según el funcionario, da lugar a una falta de seguridad sobre a cuál de ellas era preciso atender para ejercer la defensa, cuyo desenvolvimiento se vio así afectado. Dentro del proceso se encuentra de modo notorio que los cargos han sido planteados de forma difusa, que cada autoridad que ha conocido del mismo ha plasmado su particular tesis, circunstancia que revela una gran duda.

Esa falta de coherencia se advierte en que la fiscalía, en sus dos instancias, no tuvo unanimidad sobre el tema de la normatividad quebrantada. 3. El defensor se pregunta cómo es posible que se haya iniciado un proceso por prevaricato con base en la aplicación del restablecimiento del derecho, institución de raigambre constitucional, en la investigación previa.

Agrega que entre las múltiples contradicciones que se observan en la sentencia, que replican las demostradas por los diferentes funcionarios que conocieron del proceso, como aquella de mencionar de modo genérico títulos y capítulos quebrantados por la conducta de RAMÍREZ VILLALOBOS, la que menor entidad tenía era la de haberse adelantado un procedimiento ad hoc, porque dentro de la actuación aparecen los motivos que a aquél le permitían suponer que obraba dentro de una indagación preliminar.

El defensor asevera que no comparte los argumentos empleados para declarar la tipicidad de la conducta, ni los plasmados para sostener que es antijurídica, pero que en gracia de discusión los acepta para enfocarse en demostrar el error en que incurrió el tribunal al analizar el aspecto de la culpabilidad. Para el efecto, destaca que en la sentencia se insiste en que MARTÍNEZ VILLALOBOS supuso o no sabía la existencia de la investigación previa respecto de la denuncia formulada por Ana Judith Clavijo, pese a lo cual se lanza la conjetura de que es indudable la configuración de la culpabilidad.

De esa forma, según el defensor, si se sostiene que el procesado estaba tan equivocado al considerar legal su actuación, y que incluso su arrogancia no le ha permitido percatarse de la ilegalidad de la conducta, ¿cómo puede hablarse de dolo?, ¿en dónde queda la teoría del error?. Entre las inconsistencias y conjeturas que dice detectar en el fallo, se encuentra la declaración del a quo en el sentido de que el procesado era consciente de la ilicitud de su comportamiento al crear un procedimiento ad hoc, al margen de la legalidad, para ayudar a la denunciante Clavijo a cobrar una deuda de carácter civil.

Se trata de una simple suposición edificada a partir del desconocimiento de los aspectos que llevaron al procesado a adoptar la decisión, ante la creencia fundada y sopesada de que se encontraba ante una investigación preliminar, lo cual desvirtúa la suposición del tribunal en el sentido de que tenía conciencia acerca de la marginalidad de su conducta.

La prueba en cuestión es el listado de la secretaría de la Unidad 4ª Local en el cual aparece la denuncia instaurada por Ana Judith Clavijo como I.P. –investigación previa- número 468.247, asignada a la Fiscalía 30 Local, el que fue consultado por MARTÍNEZ cuando bajó a esa dependencia a averiguar el estado y la ubicación del expediente que contenía la denuncia. Es por la omisión de esa prueba que se elabora la teoría de que aquél actuó por fuera de cualquier diligenciamiento penal, mediante un procedimiento ad hoc, por fuera de la legalidad, afirmaciones que se constituyeron en la fundamentación de la sentencia. Además de esa prueba que desvertebra el análisis del tribunal, existe otra allegada durante el juicio, esto es, el testimonio de Rosa Herminda Garzón, empleada de la secretaría común de la mencionada Unidad de Fiscalía, quien interrogada respecto de si existía diferencia en la forma de radicar los diferentes asuntos según se tratase de investigación previa o instrucción, dijo que esa calidad del expediente se encontraba en el número dado al mismo, porque diferían en una y otra especie de actuación. De lo afirmado por la testigo se puede deducir que la denuncia formulada por la señora Clavijo estaba radicada como investigación previa.

Asevera que todos los empleados de la Unidad de Fiscalía fueron coincidentes en referirse a la denuncia como la investigación previa número 468.247, y así fue señalada cuando se remitió al Juzgado Penal Municipal. El tribunal desconoce también lo afirmado por el señor José Alfredo Canasto Albañil, quien dijo que cuando MARTÍNEZ fue a la secretaría a preguntar por las diligencias para atender a unas usuarias, verificó en los libros radicadores que aparecían los datos de a qué fiscal le correspondían y los del sindicado y denunciante.

Entonces, si se habla de sindicado, hay bases suficientes para suponer que existe una investigación previa o un sumario. No se puede suponer que el lenguaje que emplea un funcionario de baranda sea impreciso, para indicar con palabras inadecuadas el estado de los expedientes. Tampoco consideró el tribunal las condiciones personales del procesado, dedicado, rápido, ordenado, ágil y colaborador, las que le permitían valorar que al cabo de casi un mes de haber sido asignada la denuncia debía encontrarse en algún concreto estadio procesal, lo cual reafirmó al observar el listado.

Por eso considera bastante ligera la conclusión de la corporación de primera instancia en el sentido de que MARTÍNEZ era consciente de adelantar un procedimiento ad hoc, porque ignoró que él acostumbraba a evacuar con rapidez los asuntos que le correspondían, simplemente porque la denunciante le dijo, como el procesado lo informó, que respecto de la denuncia no se había hecho nada.

La conciencia de la ilegalidad y el dolo nacen, según el tribunal, de la inexistencia de investigación preliminar o formal, y no de la naturaleza de las diligencias adelantadas, las cuales dijo fueron propias del proceso penal. De otra parte, respecto de la consideración consistente en que el procesado obró con el marcado interés de favorecer a la denunciante Ana Judith Clavijo, el defensor exige que se demuestre en qué parte del proceso aparece demostrado que actuó de esa manera, es decir, cómo y de qué modo hizo ese favorecimiento.

Si es porque constriñó al señor Malagón para que arreglara la deuda con Clavijo impidiéndole cobrar un cheque que iba a recibir como pago de una mercancía que le vendió a Serdan S.A., es necesario que se demuestre tal interés porque lo único claro es que el procesado procedió a arreglar un problema que “ apuntaba a congestionar aun más la ya ardua tarea del ente investigador ”.

El pretendido constreñimiento cae por si sólo si se observa la actitud asumida por Malagón y la señora Ruth Medina ante el Juzgado 34 Penal Municipal. Tampoco es admisible que se emplee la hipótesis de que lo que pudo motivar la conducta de MARTÍNEZ fueron los encantos de la señora Clavijo. Por eso, lo mínimo que se puede esperar es que se demuestre el ánimo de favorecimiento.

Lo que ocurrió es que Murillo acudió al despacho de MARTÍNEZ a aclarar la situación y encontrándose allí con Ana Judith Clavijo, ambos, de manera autónoma, llegaron a un acuerdo que procedieron a plasmar por escrito, documento que según aquél fue elaborado por éstos, aseveración que parece respaldar la señora Clavijo al manifestar que “ lo hicimos en la fiscalía ” como consta en la grabación del casete trascrito.

No hay constreñimiento, porque en el oficio que MARTÍNEZ dirigió a Serdan para que se abstuviera de entregar el cheque a Murillo se puso como único condicionamiento que éste se acercara a la fiscalía a aclarar su situación con la denunciante, no que estuviera obligado a hacerlo. Del mismo modo hace ver que en ninguno de los oficios enviados a la mencionada empresa se dijo que las diligencias las tuviera la Fiscalía 122, porque se aclaró que no correspondían a este Despacho, aclarándose la fiscalía a la que le correspondieron.

Esto demuestra la buena fe del enjuiciado y la ausencia de dolo, aspectos ilustrados por la conducta del procesado en puntos que el defensor destaca. El constreñimiento nace de la suspicacia y conjetura del tribunal, porque no existe prueba válida que indique en certeza que fue así. Destaca que el posterior incumplimiento del acuerdo por parte de Ana Judith es un aspecto que escapaba al control de MARTÍNEZ VILLALOBOS, porque como se reconoce en la sentencia, si no se hubiera presentado esa circunstancia este proceso tampoco habría nacido.

El otro argumento el tribunal, que demuestra la suposición o conjetura, es que haya sostenido que el asunto denunciado por Clavijo era meramente civil, aserto que no pasa de ser sino una interpretación de los hechos por parte del juzgador de primera instancia. Entonces, esa divergencia de opiniones no puede configurar un prevaricato, como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte.

Si ese hubiese sido un criterio uniforme, cómo se explica que se haya formulado denuncia penal, que la fiscalía la admitiese, que la secretaría de la Unidad 4ª le hubiera dado el tratamiento de una investigación previa, que la Fiscal 130 hubiese considerado que no se trataba de un delito sino de una contravención, y que luego el Juzgado 34 Penal Municipal hubiese avocado el conocimiento de la contravención que se le ponía en conocimiento.

El defensor también le reprocha al tribunal la tesis confeccionada a partir de la experiencia judicial del endilgado para desechar que obró de buena fe, porque en virtud de ese recorrido tenía que percibir que lo denunciado era un problema civil, de lo que dedujo aquella corporación, con base en la afirmación vertida en la indagatoria consistente en que Clavijo describía un asunto de connotaciones civiles, que aquél encaminó su comportamiento para servir de cobrador de una acreencia de esa naturaleza.

Esa aseveración del procesado no puede ser tenida de modo fatal, porque de ella nada concluyente se desprende; en cambio, sí desconoció el juzgador colegiado que MARTÍNEZ también afirmó que en el ochenta por ciento de los casos en que las fiscalías locales desechaban casos civiles, la segunda instancia revocaba la decisión ordenando que al menos se adelantara una investigación previa.

Con la estimación de que hubo dolo directo por haberse puesto en funcionamiento el aparato de la jurisdicción penal frente a un evento civil, el tribunal desconoce que una persona con experiencia se puede equivocar. Esta conclusión implicaría la compulsación de copias a todos los funcionarios que atendieron el caso en la rama penal. Hace referencia el defensor a que lo denunciado sí tenía perfiles penales, puesto que se hizo mención a una maniobra falsaria en uno de los cheques con los que se garantizaba la deuda, lo cual ponía de presente la mala fe que podía adquirir la entidad de un hecho susceptible de investigarse penalmente, de modo que no es cierta la categórica afirmación que plasmó el tribunal en el sentido de que se trataba de un problema exclusivamente civil.

Si el asunto era de derecho privado como lo sostiene el tribunal, al suponer MARTÍNEZ VILLALOBOS que existía una investigación preliminar y disponer la emisión de los oficios, no obró con mala fe. Afirmar lo contrario es desconocer que el ser humano, por experto que sea, es susceptible de caer en el error. Se ocupa el defensor del comentario del tribunal según el cual por la acendrada arrogancia del procesado, aún en la audiencia pública estaba convencido de haber actuado conforme a derecho y de manera plausible al evitar un proceso innecesario, al punto que por esa equivocada apreciación le aclararon que no se le seguía un proceso penal por haber obrado conforme a derecho, para señalar que tal aserto derrumba por sí mismo la presencia del dolo directo en la conducta de MARTÍNEZ.

Por este motivo, condenar a quien se halla tan equivocado equivale a aplicar responsabilidad objetiva. Comenta el defensor que a lo largo del proceso el único elemento que no se trabajó de modo satisfactorio fue el dolo directo, esencial en virtud del ingrediente que exige el prevaricato por acción, pero que sí se fundamentó sólo en la suposición, en la conjetura y en la suspicacia, vías vedadas en derecho penal.

Concluye reiterando que si algo se le puede reprochar al procesado en la más exigente de las interpretaciones, descansa en la negligencia o imprudencia –como factores generadores de culpa- de sus actuaciones, pero nunca de modo directo como se hizo en la sentencia condenatoria materia de la apelación interpuesta, por lo que no quedaría otro camino que el de revocarla para absolver a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS de los cargos formulados por el delito por el cual fue condenado.

ALEGATOS DEL PROCESADO 1. Empieza el señor MARTÍNEZ VILLALOBOS haciendo una apuntación sobre el desconocimiento del principio de favorabilidad, inserto en el de legalidad en el artículo 6º del Código Penal como el de Procedimiento Penal, porque al momento de punir la conducta se desconoció la fecha en que ocurrieron los hechos, causándosele grave perjuicio, como que no pudo acceder por esa causa a una libertad provisional en su momento. 2.

Como considera que el tribunal revivió un aspecto que fue discutido durante todo el proceso, plantea la nulidad del mismo por violación del debido proceso y del derecho a la defensa, con fundamento en el artículo 306-2,3 del Código de Procedimiento Penal, la cual pide se decrete a partir de la resolución del 20 de enero de 1999 por medio de la cual un Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata inició investigación preliminar.

Estima que era un deber del tribunal pronunciarse en la sentencia no sólo respecto del aspecto tocante a la falta de concreción de las normas que habían sido quebrantadas con el comportamiento de MARTÍNEZ, sino en relación con todas las irregularidades sustanciales que se le plantearon durante el juicio y que en su momento fueron despachadas con el argumento de que ya habían sido resueltas por la fiscalía. 2.1.

Aduce que se presentaron varias irregularidades constitutivas de vías de hecho, unas consolidadas y puestas de presente antes de que se le resolviera la situación jurídica y otras surgidas en estadios procesales subsiguientes, las cuales tuvieron confusa repuesta, fueron tergiversadas o incluso algunas no han sido resueltas. 2.1.1. En cuanto al punto de la supuesta inexistencia jurídica de la resolución que ordenó la investigación previa, aduce el procesado que no fue objeto de respuesta ni por la fiscalía ni por el tribunal.

Sostiene que en ningún momento se arguyó la falta de competencia del fiscal de la URI como lo entendió el instructor, quien en su providencia del 24 de mayo de 1999 desvió y tergiversó el sentido de lo pedido. Indica que la resolución que dio paso a la mencionada indagación preliminar está en un formato en el que no se especifican datos importantes, como si es en averiguación de responsables o si hay imputado conocido, no se menciona a quién se va a escuchar en versión, no se indican las pruebas que se ordenan practicar, ni el nombre de la persona que va a ampliar denuncia, además de que se omite dar cumplimiento al artículo 81, inciso final, de la Ley 190 de 1995, para finalmente disponerse el envío de las diligencias al Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores.

Ante ese marco, no entiende la razón por la cual el tribunal entra a interpretar la confusa acusación de la fiscalía pero sin pronunciarse sobre la mentada irregularidad que había expuesto en su alegación dentro de la audiencia pública a propósito de la utilización de formatos, que de acuerdo con pronunciamiento en sede de tutela emitido por esta Corte, el cual cita en lo pertinente, constituiría infracción disciplinaria mas no conducta punible.

Como no se decretó la nulidad en virtud de esa grave irregularidad, se produjo un desequilibrio procesal porque con base en esa resolución de investigación previa fue vinculado al proceso y se le causaron serios perjuicios que pasaron por la medida de aseguramiento, la restricción del derecho de salir de su domicilio para buscar trabajo a fin de redimir pena, la suspensión en el ejercicio del cargo, la condena, entre otros, sin que ningún funcionario corrigiera la anomalía como se solicitó en forma oportuna, con la cual se le cercenaron sus posibilidades de defensa, máxime que la denuncia formulada bajo la gravedad del juramento en su contra por la señora Medina Garzón contiene falsas acusaciones que no fueron objeto de pronunciamiento. 2.1.2.

Reprocha que el fiscal adscrito a la URI omitiera notificar la existencia de investigación preliminar en su contra, irregularidad respecto de la cual tampoco se pronunció el Fiscal 20 Delegado en su resolución del 24 de mayo de 1999, pese a que la denuncia que se instauró en contra de MARTÍNEZ hacía alusión a una presunta concusión o a un cohecho, conductas previstas en la Ley 190 de 1995, por lo que era menester dar cumplimiento al artículo 81 ibídem.

Cita jurisprudencias de esta Corte y de la Constitucional acerca de la naturaleza de la versión libre y del derecho a la defensa, el cual se quebranta por la falta de comunicación de la existencia de una investigación preliminar, luego de lo cual puntualiza las omisiones del fiscal de la URI al momento de proferir la resolución que ordenó la investigación preliminar, en desconocimiento del marco señalado en los artículos 7º del Código Procesal Penal de 1991, 81 de la Ley 190 de 1995, 3º de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y las sentencias de constitucionalidad C-037/96, C-150/93, C-475/97, y otras de tutela, lo cual ocasionó que él, MARTÍNEZ, como imputado perdiera la oportunidad de solicitar que fuese escuchado en versión, de controvertir las pruebas que se hubieran obtenido y de solicitar las que considerara oportunas y convenientes. 2.1.3.

Comenta el procesado que cuando el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento de la investigación preliminar, recaudó pruebas de oficio pero no le informó de la existencia de ese diligenciamiento. En ese estadio se allegó la ampliación de denuncia de Gloria Ruth Medina Garzón por considerarla oportuna, pertinente y conducente, características que ya no tuvo cuando después de su vinculación fue solicitada por la defensa la misma diligencia, la cual fue negada.

Esta irregularidad fue puesta de presente como motivo de invalidez de la actuación, pero no obtuvo respuesta. 2.1.4. Mediante resolución del 17 de febrero de 1999 el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá decretó la apertura de instrucción específicamente contra GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS en su calidad de Fiscal 122 Local, ordenando su vinculación mediante indagatoria, sin que esa condición funcional estuviere acreditada, la cual se vino a establecer cinco días después. El procesado reseña los puntos contenidos en la mentada resolución y recuenta tanto los fundamentos de la solicitud de nulidad presentada el 18 de mayo de 1999, relacionados con la falta de motivación de la orden de su vinculación en indagatoria, como la respuesta dada por el instructor el siguiente 24 de mayo.

Califica de apresurada la decisión de abrir investigación, toda vez que los aspectos que el fiscal instructor ordenó eran propios de una elemental investigación preliminar, de conformidad con el artículo 319 del derogado Código de Procedimiento Penal. Del mismo modo se privó al sindicado de solicitar su propia indagatoria al no darse cumplimiento al artículo 81 de la Ley 190 de 1995.

Tampoco se advirtió que no era viable iniciar la instrucción, pues los hechos denunciados no daban base para pensar en la comisión de un ilícito, ni se apreciaban los antecedentes y circunstancias que ameritaran un llamado a indagatoria, condición exigida por artículo 352 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Se duele de que la respuesta al pedimento de nulidad por esa causa haya sido que la resolución de apertura de instrucción no requiere ninguna motivación, pese a que no se contaba en ese momento con elemento que permitiera deducir violación a tipo objetivo alguno y a que la denuncia y ampliación eran muy escuetas, porque contenían simples apreciaciones personales de la quejosa, además de que no tenía en su poder las resoluciones supuestamente prevaricadoras.

De esa forma resultaron quebrantados los artículos 319, 322, 324, 334, 352 y 353 del Decreto 2.700 de 1991, al abrirse instrucción mediante la utilización de formatos, sin motivación, desconociendo que con tal proceder se elude el deber de motivar. Hace hincapié en que era tan evidente el ánimo que tenía el fiscal de adelantar la investigación a espalda del procesado, que en la providencia de apertura de instrucción programó tres declaraciones antes de que éste tuviera acceso al proceso.

También reprocha que no obstante omitir darle aviso de la iniciación de la instrucción, el funcionario sí aplicó la Ley 190 de 1995, pero en su artículo 36, para que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se constituyera en parte civil dentro del proceso, en evidente desequilibrio procesal. 2.1.5. También constituye irregularidad el incumplimiento de la resolución interna número 0-1187 del 2 de junio de 1998, artículos 1º y 2º, expedida por el Fiscal General de la Nación. De haberse acatado esas disposiciones, se habría suplido la omisión en aplicar el artículo 81 de la Ley 190 de 1995. 2.1.6.

Expone el procesado que además de aquellas irregularidades, en la indagatoria surgió otra consistente en que no se le informó por qué estaba llamado a rendirla, lo cual deduce de la primera pregunta rutinaria que se le hizo en el sentido de si sabía el motivo de la injurada, a lo que contesto que no, y de lo que manifestó en la segunda sesión de esa diligencia en el sentido de que hasta ese momento no se le habían formulado cargos.

Frente a eso no es de recibo la posición del a quo según la cual en la indagatoria no se formulan cargos sino que se pregunta sobre hechos constitutivos de infracción penal. Pese a que de modo expreso el procesado dijo que no sabía la razón por la cual estaba rindiendo indagatoria, el funcionario instructor no procedió a informarle la razón del proceso que había nacido por su capricho.

Ese proceder del instructor estuvo en contra vía de directrices jurisprudenciales trazadas por esta Corte. Plasma unas disquisiciones relacionadas con la actitud del fiscal investigador en la indagatoria, porque para ese momento no contaba con la prueba documental que sirviera de apoyo a la decisión de apertura de instrucción, esto es, las resoluciones dictadas por el sindicado, que le hubieran permitido dirigir el interrogatorio en relación con los hechos punibles de falsedad, prevaricato por acción, por omisión, asesoramiento ilegal, concusión, cohecho, constreñimiento ilegal, abuso de funciones o abuso de autoridad, las cuales diseñó mentalmente y mencionó en todas las resoluciones durante la actuación, lo cual llevó al tribunal a la necesidad de traducir o interpretar lo que quiso decir la fiscalía. No era posible, entonces, deducir de modo provisional ninguna conducta punible porque no estaba incorporada al proceso, antes de la indagatoria, la prueba documental que constituía el elemento subjetivo y objetivo de la adecuación típica, y debía obrar con anterioridad a la apertura de instrucción, la cual se dictó con la presunción de mala fe para dar lugar a la práctica clandestina de pruebas.

Esa aspiración de conocer en concreto la imputación desde la indagatoria para saber de qué se debía defender, descansaba en que en la primera sesión no estaban en el expediente las citadas resoluciones, porque se había impedido el ejercicio de la defensa, porque el instructor se había dedicado a recopilar pruebas y porque la jurisprudencia no ha sido tan pacífica, como lo sostiene el tribunal, en punto del tema de la especificación de los cargos en la injurada, porque el mismo instructor, actuando como fiscal de segunda instancia, había decretado una nulidad precisamente en razón de no haberse formulado cargos en indagatoria y porque en las unidades de fiscalía existía el derrotero institucional acerca de la necesidad de concretar los presuntos hechos punibles que daban lugar a la averiguación previa, a la apertura de instrucción y a la indagatoria.

También observa el procesado que no es que haya desconocido que estaba siendo investigado por un delito de prevaricato por acción, sino que la fiscalía nunca se pronunció sobre cuales fueron las normas que él violó con su conducta, de modo que no se podía estructurar ese punible por falta de determinación de la norma contrariada. Pone de presente que cuando reclamó al instructor sobre no habérsele informado por los hechos que originaron su vinculación, como lo exige la jurisprudencia, se generó un clima hostil al punto que fue calificado de tendencioso por aquél. Agrega que la primera sesión de indagatoria giró sobre unas resoluciones fantasmas porque no obraban en el expediente; en esa diligencia, además, hubo ausencia de defensa técnica porque el defensor no objetó preguntas capciosas e irrespetuosas que se le formulaban. 2.1.7.

El procesado arguye que se vulneró el principio de investigación integral, situación puesta de presente en su oportunidad ante la fiscalía en sus dos instancias pero no resuelta, porque se practicaron pruebas de oficio las cuales se le negaron a la defensa, como fue el caso de la ampliación de denuncia y del testimonio del coordinador de la Unidad 4ª, Alfredo Parada Ayala, cuyo testimonio fue vital para imponer la medida de aseguramiento, pero que después ni siquiera fue tenido en cuenta por el tribunal.

Extraña que esas pruebas hayan sido consideradas como impertinentes y superfluas cuando fueron solicitadas por la defensa, pero no cuando las ordenó de oficio el fiscal de primera instancia. Con todo, las pruebas negadas fueron decretadas por el tribunal y practicadas en el juicio. 2.1.8. Señala como otro motivo de irregularidad, que tampoco tuvo respuesta, el prejuzgamiento del instructor al anticipar la suerte de la investigación, dentro de la misma resolución que definió situación jurídica del 24 de mayo de 1999, con argumentos que se convirtieron en fundamentos de las sucesivas decisiones y que se venían dando desde el mismo interrogatorio efectuado en la indagatoria, con preguntas relacionadas con las facultades para adelantar el diligenciamiento conocido, con la elaboración del documento de transacción, sin que hubiese practicado pruebas de constatación de las respectivas circunstancias.

Con tales anomalías se quebrantó el principio de presunción de inocencia y de lealtad procesal. 2.1.9. Para el procesado en la resolución por medio de la cual se le resolvió situación jurídica la fiscalía omitió pronunciarse sobre dos delitos denunciados y por los cuales se le cuestionó en la indagatoria, tales como los presuntos cohecho, concusión y falsedad.

Pese a que en la denuncia formulada en su contra se dijo que había recibido un cheque y una botella de whisky como contraprestación por la gestión adelantada, y a que en la indagatoria se le tomaron muestras manuscriturales para establecer el origen del agregado en el sello de asignación, la fiscalía no tomó decisión alguna sobre la primera circunstancia que tuvo consecuencias jurídicas como que se le congelaron aspectos salariales causados a su favor antes de que fuera vinculado al proceso.

Respecto de la segunda, es inaceptable el cometario que el instructor hizo al considerar inocua la presunta falsedad, porque lo considerado en la parte motiva no se reflejó en la resolutiva. 2.1.10. El procesado considera que fue irregular la suspensión en el ejercicio de funciones, pues si bien tal orden está contenida en la resolución del 24 de mayo de 1999 por medio de la cual se le impuso medida de detención, sustituida en el mismo acto por la domiciliaria, el instructor nunca firmó el oficio dirigido al Director Seccional Administrativo, sino que el mismo lo elaboró y firmó la secretaria de la unidad, luego el acto administrativo no está fundamentado en una orden de autoridad judicial, como lo exigían resoluciones emitidas por el Fiscal General de la Nación. 2.1.11.

También expone como irregularidad la retención indebida de dineros provenientes de su relación laboral en virtud de la orden de suspensión en el ejercicio el cargo, ya que se congelaron sumas causadas (salarios, prestaciones, viáticos) antes de ser suspendido. La única explicación es que no se le pagaban porque estaba siendo investigado por el delito de cohecho, lo cual considera absurdo porque así la fiscalía no se hubiese pronunciado respecto de tal conducta punible, tampoco se le imputó en la resolución de medida de aseguramiento. 2.1.12.

Pone de presente el procesado que a raíz de la suspensión en el ejercicio del cargo como Fiscal Local la Dirección Seccional Administrativa de la Fiscalía procedió a excluirlo del sistema de seguridad social y no hizo los aportes correspondientes al Seguro Social. Ante un reclamo suyo, suscitado por una calamidad doméstica que implicó la falta de atención de una hija, aquél organismo se puso al día pero sólo en la proporción a su cargo, desconociendo los parámetros que sobre el particular fijó la Corte Constitucional en sentencia SU-562/99, en el sentido de que el empleador debe asumir la totalidad de los aportes en situación semejante.

Esta irregularidad configura una evasión fiscal. 2.1.13. Al haberse enterado a través de su defensor de la pérdida de unos folios del expediente, se acordó desistir de un recurso de apelación contra la providencia que resolvió unas nulidades propuestas así como respecto de la situación jurídica, aportar copia de las piezas extraviadas y solicitar, el 6 de junio de 1999, ampliación de indagatoria, pedimento éste último que no fue objeto de decisión alguna por parte del instructor.

La fiscalía de segunda instancia al pronunciarse sobre esta irregularidad cuando desató la apelación contra el pliego de cargos, señaló que la omisión no tenía ninguna relevancia porque la ampliación de indagatoria solicitada no iba a versar sobre la imputación sino respecto de la pérdida de piezas procesales. Con esto desconoció que la solicitud de ampliación de indagatoria no requiere motivación alguna, y el sentido de la sentencia C-621/98 que hace énfasis en el derecho que tiene el procesado de solicitar las ampliaciones de indagatoria que requiera, decisión ésta que fue citada de manera parcial por el Tribunal.

Ante el silencio de la fiscalía se vio obligado a ampliar por escrito su injurada. 2.1.14. El procesado sostiene que se negó de manera indebida la libertad provisional solicitada con fundamento en el artículo 415-4 del Código de Procedimiento Penal de 1991, por haber transcurrido el término de 120 días de privación de la libertad sin que se hubiese calificado la instrucción. La solicitud fue elevada el 4 de octubre de 1999.

El 8 del mismo mes el fiscal niega la petición sobre la base de que tal término se superó por causas atribuibles a la defensa, por lo que ordenó compulsar copias para que se investigara al defensor técnico y a su suplente. El 30 de julio de 2001 el Consejo Seccional de la Judicatura se inhibió de abrir investigación disciplinaria contra los señalados abogados. 2.1.15.

Como consecuencia de aquella decisión de la fiscalía, el defensor técnico anuncia su determinación, mediante memorial allegado el 20 de octubre, consistente en que a partir de ese momento guardará silencio durante el traslado para alegar, sobre la posibilidad de recurrir la resolución que negó la libertad provisional, así como la eventual acusación, es decir, una práctica renuncia de la cual el procesado nunca se enteró sino hasta cuando fue notificado de la acusación proferida en su contra, en la cual se hizo mención a la curiosa forma de protestar del letrado.

De tal forma se presentó una vía de hecho, porque la fiscalía no ofreció ninguna solución. 2.1.16. La fiscalía no comunicó al procesado la decisión del defensor plasmada en el memorial del 20 de octubre de 1999, pero en esas condiciones profirió la resolución de acusación, de la cual se abstuvo de notificarse personalmente el asistente técnico.

Aquél en ejercicio de la defensa material la impugnó, la fiscalía corrió los traslados de rigor y el 6 de enero de 2000 concedió el recurso ordenando que se le comunicara esta decisión, lo cual fue omitido. 2.1.17. El procesado señala que vino a enterarse de la actitud de su defensor después de que la fiscalía de segunda instancia confirmara la acusación, esto es, el 28 de enero de 2000, así como del memorial que allegó el 17 del mismo mes renunciando al encargo.

La nulidad se presenta porque el cierre de investigación y la calificación del sumario se produjeron sin que el procesado contara con defensor que lo representara. La defensa, en esa forma, dejó de ser continua y unitaria, irregularidad que se presentó porque la fiscalía no distinguió entre el silencio como estrategia defensiva y la supresión de un extremo de la relación procesal en virtud de la compulsa de copias, y por la indolencia e irresponsabilidad del togado. 2.1.18.

No obstante que la fiscalía sabía que el procesado carecía de defensor desde el 20 de octubre de 1999, remitió en esas condiciones el proceso al tribunal, el 8 de febrero de 2000. La asistencia técnica de MARTÍNEZ se consolidó a partir del 26 de abril de 2000 por conducto de la Defensoría Pública, por lo que el proceso estuvo en el tribunal tres meses sin que aquél contara con defensor.

Hace unas precisiones sobre el subsiguiente desarrollo de la actuación y las demoras que se produjeron en notificar la sentencia en forma personal y por edicto. Se lamenta de que sin estar ejecutoriado el fallo, se remitiesen copias a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Procuraduría General de la Nación. Lamenta que el tribunal no se haya ocupado de todas las circunstancias que fracturaron la relación dialéctica, avalando de esa forma la irregular actuación de la fiscalía. 2.1.19.

Por último, el procesado plantea las anomalías que se estructuraron en relación con un pedimento elevado ante el tribunal el 26 de octubre de 2000, para que se le autorizara trabajar con el fin de descontar pena en caso de una eventual condena y producir ingresos para el sustento de su familia. Afirma que la corporación a quo, en pronunciamiento del 7 de noviembre de 2000, ni concedió ni negó el permiso bajo el argumento de que la autoridad competente para resolver la solicitud era el INPEC de conformidad con la Ley 65 de 1993, a pesar de que en otros procesos sí lo había otorgado.

Ante eso formuló un derecho de petición al mencionado organismo, el 12 de diciembre de 2000, para que se le informara qué autoridad era la encargada de otorgar permisos para estudiar o trabajar a un sindicado bajo régimen de detención domiciliaria, obteniendo respuesta seis meses después en virtud de una tutela interpuesta, mediante oficio 7132.OJU.OF.1686-2001, en el sentido de que le correspondía al director del establecimiento donde se hallaba físicamente detenido el sindicado, pero no se aclaró la situación de quienes se hallaban en detención domiciliaria.

Sobre el particular cita la sentencia T-358/01 en la que se precisa que esas autorizaciones se otorgan de acuerdo con el carácter en que se encuentre la persona privada de la libertad; si es sindicado le corresponde al fiscal o juez que conoce el proceso; si se trata de condenado, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad o al director del establecimiento carcelario.

Esa dicotomía de criterios tuvo como efecto que no pudiera ejercer el derecho constitucional al trabajo, y que no pudiera obtener el derecho a libertad. El tribunal, además, para efectos de una solicitud de libertad provisional, no consideró que el procesado cuando estuvo a órdenes de la fiscalía y por autorización de ésta, ocupó unas horas en capacitación. Con base en las anteriores razones solicita se declare la nulidad de toda la actuación a partir de la resolución que declaró abierta la investigación preliminar. 3.

Como una de las manifestaciones del descontento contra el fallo atacado, el procesado reitera que el tribunal desconoció el principio de favorabilidad al fijar la gravosa pena de 60 meses de prisión por el presunto prevaricato por acción, porque el proceso de individualización de la pena no se enmarcó dentro de los límites mínimos y máximos señalados en los Decretos 100 de 1980 y 2700 de 1991.

De otra parte, en relación con los fundamentos del fallo en lo que le resulta adverso, el enjuiciado sostiene que la sentencia replica la fraccionada e incoherente acusación, de modo que resulta confuso, oscuro y ambiguo como ésta. Discurre, entonces, sobre las precisiones que tanto el instructor, como la fiscalía de segunda instancia y el tribunal hicieron de las disposiciones transgredidas por MARTÍNEZ VILLALOBOS, así: el primero, señalando los artículos 9 y 14 del Código de Procedimiento Penal de 1991 al criticar la forma como los interpretó aquél; la Fiscalía Delegada ante la Corte, mencionando los Títulos I y II del Libro II y el artículo 338 ibídem; el fiscal de primera instancia diciendo en la audiencia pública que la norma quebrantada había sido el artículo 120-1,3 de ese ordenamiento, sin mencionar los argumentos de su superior; el tribunal citando en el mismo sentido los cánones 319 y 320 de la misma codificación. Lo que ha reclamado desde la apertura de instrucción es que se le especifique “ la ley que era manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico ”, porque si se mencionaban los artículos 9º y 14 del Decreto 2700 de 1991, era insuficiente porque de esa manera se estaba imputando un problema de interpretación de la ley que no da lugar a prevaricación. También sostiene el endilgado que no se ha discutido la adecuación típica sino la forma como se estructuró por la fiscalía. Si para que se configure el delito de prevaricato es necesario que concurran los hechos, una resolución y la ley manifiestamente contraria, el tribunal desvió la controversia, porque al insistir en que se estructuraba la mencionada ecuación señaló que lo que la fiscalía quiso decir es que se quebrantaron dos normas, la 319 y 329 del Código de Procedimiento Penal de 1991, argumento que la fiscalía nunca esgrimió. Frente a un pliego de cargos tan gaseoso y difícil de entender para cualquier sujeto procesal, el tribunal debió adoptar sentencia diferente a la condenatoria, con mayor razón si se considera que el fiscal en la audiencia pública reacomodó su posición jurídica y expuso una tesis diferente a la que sostuvo a lo largo de la investigación. Además, el juez colegiado avaló los argumentos del fiscal de primera instancia en el sentido del quebrantamiento de los artículos 9, 14 y 120-1 del estatuto procesal, a la vez que hizo un esfuerzo interpretativo del abstruso razonamiento de la fiscalía de segunda instancia cuando se señaló que hubo quebranto de libros y títulos enteros de tal cuerpo de legislación. Luego de hacer una síntesis de los planteamientos del tribunal, asevera que esa corporación desconoció el principio de investigación integral, la presunción de inocencia y el debido proceso, porque estimó que las pruebas a favor del imputado no merecían mecanismo de controversia.

De esa forma aduce que dentro del proceso obran varias pruebas que no fueron valoradas por el tribunal y que señalan que la investigación preliminar número 468247 asignada a la Fiscalía 130 Local de la Unidad 4ª Local de Patrimonio Económico, sí existía. Así, asegura que desde el momento que recibió la ampliación de denuncia había dado cuenta de dónde obtuvo el dato, esto es, del listado que la coordinación de la unidad envía a diario a la secretaría, lo cual fue corroborado por Alfredo Canastos Albañil, Eduardo Flórez, Rosa Herminda Garzón, empleados de la secretaría, por el coordinador de la unidad, Alfredo Parada Ayala, por el informe del C.T.I., por la Fiscal 130, Gilma Sanabria, y su técnico judicial, Rodrigo Jiménez, porque hicieron referencia a la denuncia de Ana Judith Clavijo como investigación previa o preliminar, luego se consolida el principio de confianza o de buena fe para desvanecer la conjetura del tribunal.

Tampoco es afortunada la denominación de proceso paralelo o ad hoc al procedimiento que el endilgado adelantó, porque si etimológicamente lo paralelo hace alusión a lo semejante, análogo, similar, equivalente o afín, tendría que concluirse que la Fiscal 130 también estaba adelantando las mismas diligencias, lo cual no es así porque ésta vino a darse cuenta que se le había asignado la preliminar cuando aquél le hizo el comentario, para proceder a remitir las diligencias al juzgado penal municipal por competencia. Respecto de la afirmación del tribunal según la cual era posible advertir que los hechos denunciados por Ana Judith Clavijo no tenían perfiles penales sino civiles, el procesado comenta que se aparta de la realidad cotidiana puesto que la función del servidor judicial es la de investigar si hay hecho punible.

En su caso la tarea de tipificar conductas pasaba a un segundo plano en virtud de su formación como conciliador, con la intención de desjudicializar un conflicto. Tanto se investigó, añade, que el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá se benefició al recibir el expediente, porque archivó las diligencias. Agrega que la referida denuncia de Ana Judith Clavijo fue observada desde diferentes ángulos, porque en la ampliación que el instructor escuchó a Ruth Gloria Medina, ésta se refirió al delito de estafa, y el fiscal investigador aludió también a estafa y transferencia ilegal de cheque en el oficio remitido al C.T.I.; ya cuando dictó la resolución de apertura de instrucción se inclinó por el de estafa, mientras que en una posterior, del 5 de marzo, mencionó el de hurto, para luego aparece el de falsedad en documento privado.

De otra parte, en relación con el argumento de que el procesado adelantó diligencias propias del procedimiento penal pero por fuera de cualquier diligenciamiento preliminar o sumarial, por cuanto no aplicó los artículos 319 o 329 del Código de Procedimiento Penal derogado, sostiene que coincide con lo que ha sostenido la defensa en el sentido de que fue una actuación lícita, por manera que se derrumba el elemento esencial del prevaricato, es decir, la manifiesta contrariedad con la ley.

Con todo, advierte que el expediente sí existía y que supuso, con base en los principios de confianza y buena fe que depositó en las personas a quienes les preguntó por la preliminar, que por el transcurso del tiempo ya se había ordenado una investigación preliminar. A lo anterior añade que por instrucciones de la coordinación, a las preliminares y a los sumarios se les asignaba números de radicación que permitían diferenciar una actuación de otra, por manera que no se vio en ningún dilema porque para él era claro que existía la investigación preliminar, razón por la cual no se habló de embargo, como lo señaló el fiscal de segunda instancia cuando sostuvo que la figura del restablecimiento del derecho sólo es posible en la etapa del sumario.

Si la discusión es porque omitió proferir resolución de investigación preliminar como circunstancia determinante del prevaricato, recuerda que en la audiencia pública trajo a colación dos pronunciamientos de esta Corte en los que tuvo como simple irregularidad la falta de lo que entonces se denominada auto cabeza de proceso en un caso que en ausencia de tal acto se escuchó en indagatoria y resolvió situación jurídica, o como falta de intencionalidad por vincular mediante indagatoria y resolver situación jurídica dentro de simples preliminares, pues lo que había era una interpretación de un precepto legal sin mala fe de por medio.

En este caso, el reproche del tribunal por no haber dado aplicación al artículo 329 del Decreto 2700 de 1991 no procedía, porque no había fase de investigación y porque tampoco era intención del procesado abrirla y llamar a indagatoria, pues tal no es la finalidad de la conciliación y debido a que esa determinación era de cargo de la Fiscal 130.

En cuanto al reparo del tribunal por no haber entregado las diligencias practicadas a esa funcionaria el 30 de diciembre de 1998 sabiendo que ya se encontraba en su despacho, aduce que es sorpresiva porque nunca se negó esa situación, ya que cuando habló con tal fiscal buscó con ella el expediente, luego no entiende por qué se quiere edificar mala fe o dolo en su actuar, ya que tal diálogo fue lo que dio origen a dejar la constancia. Sobre la existencia de dolo por el ánimo que tenía el procesado de favorecer a Ana Judith Clavijo, sostiene que el tribunal se respaldó en conjeturas y especulaciones, porque no existe prueba que las respalde.

Le sorprende que el tribunal se limitara a ofenderlo en la providencia, sin que obrara elemento que le permitiera formarse un concepto sobre su personalidad, máxime que en la audiencia pública no le hizo preguntas dirigidas a establecerla. Reitera que el desconocimiento de pruebas que daban cuenta de su buen comportamiento, llevó al tribunal a prefabricar una culpabilidad infundada.

No se mencionó el contenido de la trascripción de los casetes, en la que aparece que Ana Judith Clavijo y Jorge Murillo reconocen que fueron ellos quienes elaboraron el documento de transacción, lo que destruye el argumento de que éste era el legítimo dueño del dinero representado en el cheque que le iba a dar Serdan, el cual iba a utilizar en el pago de obreros, por lo cual se le causó perjuicio al retenérselo.

Esta circunstancia se tuvo por cierta sin que se hubiese demostrado con pruebas; en cambio, la realidad probatoria enseña otra cosa, como la grabación magnetofónica que se trascribió y que no se analizó, o las copias de la preliminar que adelantó la Fiscalía 34 de Querellables, que no se incorporó al proceso. Como no está demostrado motivo diferente al que expuso MARTÍNEZ, que no hay delito sin móvil, que no se afectó la administración de justicia ni a ninguna persona natural, debe concluirse que no existió dolo en su actuación y que no comprometió su imparcialidad ni el interés que acompaña a las actividades de la administración pública, razones por las cuales se debe revocar la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolverlo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De la nulidad Como quiera que son múltiples los aspectos susceptibles de invalidar el proceso, tratados tanto por el defensor como por el procesado, la Sala los abordará unificando aquellos que guarden relación, de acuerdo con la probable incidencia en la actuación. 1.1. El procesado GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS sostiene que la resolución de fecha 20 de enero de 1999 por medio de la cual el Fiscal 327 de la Unidad de Reacción Inmediata ordenó la apertura de investigación previa no tiene existencia jurídica, porque se hizo a través de un formato que no tiene ningún contenido esencial, lo cual viola el deber de motivación, y porque, además, se omitió dar cumplimiento al inciso final del artículo 81 de la Ley 190 de 1995.

Del mismo modo reprocha que el Fiscal 20 Delegado ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca hubiese avocado el conocimiento de la diligencia preliminar y posteriormente abierto investigación, también sin fundamentación alguna y omitiendo la comunicación al procesado como lo dispone la preceptiva citada en el párrafo anterior.

Es objeto de reparo que a pesar de que las anteriores circunstancias fueron expuestas por MARTÍNEZ VILLALOBOS ante el funcionario instructor mediante memorial recibido el 18 de mayo de 1999, como algunas de las que le permitieron solicitar la nulidad de la actuación, no fueron resueltas en la providencia del 24 de mayo de 1999, en la cual también se le impuso medida de aseguramiento.

Esta última aseveración no consulta la realidad patente en las diligencias, porque es evidente que a raíz de la impugnación presentada por el imputado contra la decisión acabada de mencionar, por la aparente ausencia de respuesta a los planteamientos invalidatorios, al desatar el horizontal de reposición mediante el auto del 15 de junio de 1999 el fiscal instructor recabó en los razonamientos que lo llevaron a negar la nulidad invocada.

En efecto, en la citada resolución del 24 de mayo, en torno a los dos temas postulados, se plasmó lo siguiente: “ 4.2.4.- Desconcierta igualmente, que un funcionario de estas calidades, así sea Local, manifieste que la resolución de apertura de la investigación, requiere de motivación y mucho menos que en ella lleve implícita una imputación concreta, cuando uno de los objetivos de esta, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 334 del Estatuto Procesal Penal, es precisamente establecer ‘ 1º) Si se ha infringido la ley penal’, por lo demás la adecuación típica que entre otras cosas es de carácter provisional, se viene a efectuar al resolver la situación jurídica. … 4.2.7.- No nos explicamos la percepción del procesado, así sea de carátula, que en alguna ocasión se le haya escrito que los delitos eran el Cohecho y Prevaricato por acción, cuando él mismo está afirmando que el proceso en su inicio se dirigió a un delito por establecer, -así lo demuestra la primera carátula todavía anexa al proceso-.

En efecto, como se anotó en otro acápite, si el funcionario no estuviese actuando en el ejercicio de su función para librar los oficios a la empresa Serdan, estaría en Falsedad Ideológica en documento Público. Empero, en orden a establecer todas las circunstancias que rodearon el hecho, -también como lo veremos a continuación-, ese Abuso de la función, hace parte el delito de Prevaricato por acción. Por lo demás la Ley 190 de 1.995 se refiere a los delitos contra la Administración Pública y en ese momento la certidumbre era un delito contra la Fe Pública y los demás que se pudieran derivar, de ahí que prontamente se le vincula a la investigación, precisamente para que ejerza su derecho de defensa. ” Luego, al negarse la reposición y concederse la apelación, el defensor del procesado presentó un memorial el 6 de junio de 1999 desistiendo expresamente del recurso de apelación ya concedido.

Aunque esta manifestación la hizo en el mismo escrito en el que adjuntó copias de unos folios que se habían perdido del expediente y manifestó su preocupación y extrañeza por ese incidente, la renuncia al recurso no la hizo aparecer como consecuencia del mismo, de modo que esa decisión de no seguir adelante con la impugnación no está conectada con alguna circunstancia que conserve nexo con los motivos de la nulidad que entonces se alegaban.

De la anterior sucesión de actos aparece reflejado en el proceso, de un lado, que los puntos generadores de irregularidad, según la perspectiva del enjuiciado, sí tuvieron respuesta, aunque somera y puntual; de otro, que la expresa renuncia a proseguir con la impugnación de la providencia que negó la declaratoria de invalidez incoada que presentó el defensor, tiene como efecto inmediato el reconocimiento implícito de que la actuación hasta ese momento adelantada ningún menoscabo a la estructura del proceso o a las garantías del sub júdice había irrogado, vale decir, operó el principio orientador de las nulidades de la convalidación consagrado en el artículo 308-4 del Decreto 2.700 de 1991 (310-4 de la Ley 600 de 2000), de donde fluye como ineludible conclusión lo improcedente que resulta reiterar en estadios subsiguientes el pedimento de nulidad por idénticos factores.

Vale la pena comentar que si bien en la Constitución de 1991 no se consagró de modo específico el deber de motivar las decisiones judiciales, éste hace parte integral de la garantía del debido proceso, de suerte que los funcionarios judiciales, jueces o fiscales, están en la obligación de exponer las razones fácticas y jurídicas que fundamentan sus decisiones, pero de ahí no se sigue que toda determinación tenga que ser fundamentada, pues en desarrollo de tal garantía, la ley señala cuáles son las que deben tener determinada discusión. Así, el legislador de 1991 al expedir el Decreto 2700 diferenció las distintas providencias en resoluciones, autos y sentencias (artículo 179), indicando que éstas son las que deciden el objeto del proceso en primera o segunda instancia, o en virtud del recurso de casación o de la acción de revisión; las interlocutorias, que resuelven un incidente o aspecto sustancial y las de sustanciación, que disponen cualquier otro trámite para dar curso a la actuación (artículo 169 Ley 600 de 2000) De esa manera, de acuerdo con el diseño de proceso penal contenido en la mencionada codificación, las sentencias y providencias interlocutorias requieren determinada redacción, ya que, entre otros aspectos, aquéllas deben contener el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, mientras que las segundas han de contener la exposición del punto que se trata, los fundamentos legales y la decisión que corresponda (artículos 180 y 181 Decreto 2700 de 1991, 170 y 171 Ley 600).

Dentro del esquema del derogado Código de Procedimiento Penal las decisiones que ordenaban el adelantamiento de una investigación previa o de la apertura de instrucción, no estaban condicionadas a la necesidad de una específica fundamentación, entendida como el análisis de determinados aspectos de hecho o de derecho en discusión. El primer evento se suscitaba ante duda sobre la procedencia de abrir la instrucción y su finalidad esencial era la de determinar si había lugar o no al ejercicio de la acción penal, según lo señalaba el artículo 319, de modo que era suficiente con invocar este precepto para darle curso a la fase preliminar.

Habida cuenta del objetivo que propendía, la determinación de las medidas necesarias para alcanzarlo estaba supeditado a su propia dinámica, es decir, a lo que se fuera desvelando sucesivamente, a fin de concluir si se imponía una resolución inhibitoria o la apertura de instrucción. En el segundo, tampoco exigía el ordenamiento que se hiciese elaborada argumentación para dar paso a la instrucción, ya que su artículo 334 establecía un objeto global, esclarecer la verdad sobre los hechos materia de investigación, la cual se dirigía a cumplir unos fines específicos.

La complejidad del asunto a descubrir y la habilidad del funcionario investigador eran factores que incidían para que en la providencia mediante la cual se ordenaba la apertura de instrucción se dispusiese la practica de determinadas diligencias, pero en todo caso la actividad probatoria no quedaba circunscrita a lo que allí se estipulase porque el devenir de la instrucción y el ejercicio de la controversia llevaban, y llevan, a que en otras providencias de sustanciación se resolviera sobre diligencias que resultaren conducentes a los indicados fines.

Sobre esta temática la Corte ha dejado sentado sobre la exigencia de motivación de las resoluciones de que se viene hablando: “Trátase, en realidad, de un evidente argumento inconsulto de los preceptos procesales que regularon la investigación previa en este asunto (Libro II, Título I, Capítulo III, Decreto 2700 de 1.991) y del propio contenido que le es exigible a la resolución por medio de la cual se decreta la apertura instructiva, es decir, que la imperativa motivación que expresa el actor para esta clase de decisiones, no pasa de ser una crítica de lege ferenda por completo carente de sustento legal, toda vez que, de cara al ordenamiento regulador de esta materia en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época, en ningún momento tales proveídos debían tener una explícita sustentación. 3.

En efecto, la investigación previa, cuyo trámite se justifica ante la falta de certeza en la debida reunión de los diversos elementos que hacen viable una directa apertura instructiva (art. 319 del C. de P.P.), está directamente orientada a determinar si hay lugar o no al ejercicio y adelantamiento de la acción penal, esto es, no sólo si ha tenido ocurrencia el hecho, sino además, si el mismo está descrito en la ley penal como punible, si se ha actuado amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, así como también a recaudar todas aquellas pruebas conducentes a establecer la plena identidad o la individualización de los autores o partícipes.

Precisamente, corresponde al funcionario instructor abstenerse de decretar formal apertura instructiva, cuando aparezca demostrado durante el período de esta previa indagación, que la conducta no ha existido, o que ella es atípica, o que, en términos del nuevo ordenamiento procesal (art. 327), la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad.

De no presentarse una cualquiera de estas causas de inhibición para la formal prosecución instructiva, es lo procedente decretar su apertura, lo cual implica, principalmente, el deber de vincular a través de su declaración de persona ausente o mediante indagatoria, a la persona a quien se atribuye la conducta punible. 4. En el Decreto 2700 de 1.991 (art. 329), precisamente por resultar la apertura de instrucción una consecuencia de la investigación previa, cuando a ella había lugar, satisfechos los requisitos que le eran propios y de no estarse frente a uno cualquiera de los motivos para el proferimiento de resolución inhibitoria, para dicha resolución no se había previsto en la ley ningún requisito esencial.

El art. 334 fijaba como objeto de la investigación, establecer si se ha infringido la ley penal, a quienes se atribuye el hecho, los motivos determinantes de su conducta y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que actuaron, sus condiciones personales, familiares y sociales, y los daños y perjuicios causados. 5. Como es ostensible, en ningún momento se exigía en el Estatuto Procesal una motivación expresa, extensa, detallada y minuciosa para la decisión de apertura instructiva y, aun cuando el artículo 331 de la Ley 600 de 2.000, esto es, el nuevo ordenamiento procesal vigente, en el acápite de apertura de instrucción, señala que ‘Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar’, ha necesariamente de entenderse, que la expresión ‘fundamentos’, a que alude dicho precepto, no está caracterizando esta clase de proveídos en el sentido de resultar indispensable entrar a elaborar toda una valoración jurídica y probatoria justificadora de la misma, como lo afirma el casacionista, pues dicha sustentación, tiene que ver con la somera mención del cumplimiento de aquellas finalidades propias de la indagación preliminarmente adelantada, si a ello ha habido lugar y en todo caso, con el señalamiento de la forma en que se ha tenido conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, la procedibilidad de la acción y el hecho de existir persona individualizada o identificada, como aquella contra la cual han recaído las imputaciones. 6.

Como quiera que se trata de una decisión de sustanciación esencialmente inimpugnable, resulta extraña a su propia naturaleza la pretendida exigencia a que alude el actor, según la cual debe adelantarse una ‘acción de decantación y valoración del material probatorio aportado’ y menos aún que se estime como una ‘obligatoriedad’ su motivación. Ya se dijo y debe reiterarse, que basta al propósito de decretar la formal apertura de una investigación penal, máxime cuando viene precedida de una ardua, prolífica y bien orientada indagación previa, que concurra la plena satisfacción de los fines legales determinantes del adelantamiento de dicha preliminar actuación con resultados positivos en relación con la ocurrencia del hecho punible, la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad y la individualización o identificación de autores o partícipes de la conducta. ” (Sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicación 11.529, Magistrado Ponente Gálvez Argote).

El anterior criterio fue reiterado en sentencia del 20 de marzo del año en curso, radicación número 18.430, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido: “ El artículo 324 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 41 de la ley 81 de 1993, bajo el cual se adelantó la instrucción en el presente asunto, disponía que vencido el término máximo para las diligencias preliminares, el instructor debía dictar resolución de apertura de la investigación o resolución inhibitoria; y el artículo 329 idem, reformado por el 42 de la citada ley 81 de 1993, disponía que el funcionario que había adelantado la investigación previa ‘si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento’, ninguno de tales preceptos exigía en forma alguna para esta providencia una precisa e infranqueable fórmula o contenido, razón por la cual cada fiscal estaba en libertad de emitir dicho acto sin sujeción a fórmulas sacramentales.

Resultaba suficiente para el inicio de esta etapa procesal, que de lo expresado en tal resolución, de las órdenes impartidas o de las decisiones adoptadas en ella surgiera nítido que el funcionario judicial, entre las alternativas previstas para dicho momento, había optado por iniciar la instrucción. La ausencia de formalidades en la decisión que marca el inicio del sumario, se remonta incluso a pasadas codificaciones frente a las cuales se afirmó que la ‘orden de vincular a una persona mediante indagatoria, cumple, por sí sola, sustancialmente la función iniciadora de la investigación’ (auto de noviembre 11 de 1986, M.P. Lisandro Martínez Zúñiga), criterio que conserva vigencia en relación con el estatuto que rigió el presente trámite.

Y en el nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aunque el artículo 331 es explícito en señalar que la resolución de apertura de instrucción es una providencia de sustanciación en la que se deben consignar ‘los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar’, tampoco fija los términos en que el instructor debe formalizar la orden de apertura de investigación, razón por la cual se mantiene la informalidad en su redacción, mientras que lo determinante sigue siendo su contenido. ” En ese orden de cosas, nada de insólito tiene que en este caso la investigación haya sido abierta con base en sospechas o dudas, como lo dice el procesado, porque para eso precisamente está erigida la investigación, para disipar las incertidumbres que se tengan frente a la realización de una posible conducta punible, sus autores o partícipes o los motivos determinantes; la certeza es un estado del conocimiento que se exige nada más que para proferir fallo condenatorio o para emitir preclusión de la instrucción, cuando quiera, en este último caso, que se ha establecido que el procesado no realizó el punible o ejecutó la conducta amparado en una causal excluyente de responsabilidad.

De otra parte, en cuanto a la falta de notificación al imputado de las providencias que ordenaron investigación previa y apertura de instrucción, cabe decirse que si bien el artículo 81, inciso final, de la Ley 190 de 1995 exigía que se les notificara al imputado o imputados conocidos la iniciación de la investigación, ya sea preliminar o formal, la Corte tiene sentado que si esa omisión se da en la primera no aparece menoscabo a la estructura del proceso habida cuenta que el paraje pre actuarial no es presupuesto condicionante de la instrucción, y si se da en la segunda, tal falla se corrige con la citación oportuna a la indagatoria.

Así se ha pronunciado la Sala sobre el particular: “ Y si bien la apertura de dicha etapa no le fue comunicada al imputado tal omisión no traduce irregularidad de carácter sustancial que comporte el extremo remedio procesal de la nulidad porque, siendo una fase eventual, sometida dentro de determinadas condiciones a cierta discrecionalidad del instructor su existencia y consiguiente validez no depende de que se le notifique su tramitación al imputado conocido; no es, por tanto, dicha comunicación un presupuesto de legalidad de ese acto procesal. ” (Auto única instancia del 30 de septiembre de 1999, radicación N° 18.972 Magistrado Ponente Gálvez Argote.

En el mismo sentido, entre otras, sentencia del 22 de noviembre de 2001, radicación N° 14.425, Magistrado Ponente Lombana Trujillo). En la citada sentencia del 20 de marzo último, señaló esta Corporación: “ El artículo 81, inciso 5º, de la Ley 190 de 1995 señalaba que en caso de existir imputado o imputados conocidos, a éstos se les debía notificar la iniciación de la investigación para que ejercieran su derecho a la defensa, deber que se extendió a la comunicación del comienzo de las diligencias de indagación preliminar, en virtud de pronunciamientos de la Corte Constitucional (cfr. sentencias C-150/93, T-361/97, SU-960/99, entre otras), en los cuales se hizo referencia a que también hacía parte del diseño constitucional del debido proceso la notificación al imputado del inicio de la investigación previa, a fin de garantizar el derecho a la defensa y su correlato de controversia probatoria.

Aunque no se hubiese ordenado comunicar al procesado la apertura de la investigación sumaria, la realidad procesal muestra que a partir de la citación a indagatoria se cumplió el cometido de la notificación a que alude el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 y como la omisión cuestionada no ocasionó al procesado ningún perjuicio, la pretendida irregularidad resulta inocua atendiendo al principio de trascendencia que rige el instituto de la nulidad. ” El fenómeno acabado de transcribir fue el que operó en estas diligencias, porque si bien en el auto del 17 de febrero de 1999 por medio del cual se inició la instrucción no se ordenó comunicarle al sindicado, el objeto de la notificación que exigía el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 se satisfizo cuando MARTÍNEZ VILLALOBOS fue citado a indagatoria, esto es, el 23 de febrero siguiente, lo cual se produjo antes de que la fiscalía ordenara, mediante resolución del 5 de marzo de 1991, comunicar el comienzo de esta investigación a la Dirección Seccional de Fiscalía, al agente del Ministerio Público, así como a la Dirección de Administración Judicial en cumplimiento de la Ley 190 de 1995.

Si el instructor no comunicó de manera oportuna a las dependencias administrativas conforme a disposiciones de carácter interno de la Fiscalía General de la Nación, la demora no tiene la virtud de incidir de modo alguno en las garantías del procesado ya que ella no suple el enteramiento que a éste se le debe hacer del comienzo de la instrucción, sino que compromete, a lo sumo, la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario que dirigió el proceso en su primer estadio.

De acuerdo con lo anterior, queda claro que por los aspectos examinados no se produjo irregularidad capaz de afectar la validez del proceso. 1.2. Procesado y defensor coinciden en postular que a aquél, desde el mismo momento en que fue vinculado mediante indagatoria, no se le hizo explícita ninguna imputación concreta, razón por la que nunca supo el motivo por el cual fue llamado a rendirla, por lo cual resultó agredido su derecho a la defensa.

Este punto fue tratado con suficiencia por el tribunal. La razón para descartar la presencia de irregularidad de alguna especie en la indagatoria que rindió el procesado, consistió básicamente en que de acuerdo con la norma que para ese momento regulaba la realización de ese acto, artículo 360 del Decreto 2700 de 1991, el interrogatorio se efectuaba en relación con los hechos que originaban la vinculación, aserto que la corporación a quo apuntaló con la cita de nutrida jurisprudencia de esta Corte y de la Constitucional.

Si se examina desprevenidamente el desarrollo de la indagatoria rendida por MARTÍNEZ VILLALOBOS, la cual se evacuó en dos sesiones, podrá advertirse que las preguntas formuladas por el instructor estuvieron basadas en lo afirmado por la señora Ruth Gloria Medina Garzón, tanto en la denuncia como en su ampliación, en los documentos enviados por la empresa Serdan S.A., (los originales de los oficios librados por el imputado y copia de la transacción), la declaración de la señora Fanny Castañeda Carreño, directora de tesorería de esa compañía, los cuales obraban en el proceso en la primera oportunidad, lo mismo que en otras pruebas recopiladas con posterioridad, entre ellas las alusivas a la concreta actuación del imputado respecto del título valor que debería ser entregado a Murillo Malagón, que permitieron proseguir el cuestionamiento.

Del siguiente tenor fue el interrogatorio relacionado con los hechos en la primera sesión: “ PREGUNTADO.- Sabe el motivo por el cual ha sido llamado a rendir indagatoria en las presentes diligencias.-… PREGUNTADO.-Conoce usted de vista, trato y comunicación a la señora Ana Judith Clavijo Martínez, de ser así, en relación de qué circunstancia, durante qué tiempo y qué clase de relaciones ha mantenido con esa persona.-… PREGUNTADO.- Cual (sic) fue la razón para que usted como Fiscal 122, recibiera ampliación de denuncia a la señora Ana Judith Clavijo en un proceso que estaba a cargo de la Fiscalía 130.-… PREGUNTADO.- Recuerda sobre qué versaban los hechos que ampliaba la mencionada señora y qué delito se investigaba.-… PREGUNTADO.- Para el 30 de diciembre en que usted recibe la ampliación ala (sic) señora Ana Judith Clavijo, las diligencias en que ella figuraba como denunciante, si fueron encontradas y con base en ellas recibió usted la ampliación de denuncia?.-… PREGUNTADO.- Específicamente qué circunstancia lo llevó a usted, a recibir una ampliación de denuncia, sin que el correspondiente proceso y actuación que se hubiera surtido, que no fueron asignadas a usted y que si bien ese compañerismo o sentido de unidad para atender las diligencias de otro Fiscal, no le autorizaban a seguir haciendo la actuación que usted ha narrado, hasta el punto de librar oficios, ordenando retener cheques y por lo que se vislumbra no tenía nada que ver con los hechos investigados.-… PREGUNTADO.- Según su respuesta anterior, con la sola ampliación de la denuncia, sin tener ninguna otra actuación, lega usted a conclusiones como la que esboza, que el señor Murillo siempre actua (sic) de mala fe, que no cumple con sus compromisos comerciales y decide por ese motivo, restablecer el derecho.

Me podría usted explicar de donde (sic) saca esas deducciones.-… PREGUNTADO.- Para el 31 de diciembre de fecha (sic) en que usted, dialoga con el señor Murillo, tampoco se encontraba presente la titular de la Fiscalía 130.-… PREGUNTADO.- Para el día 4 de enero del corriente año, tampoco se encontraba presente la señora (sic) Fiscal 130 de esa Unidad.-… PREGUNTADO.- Como según sus respuestas, usted practicamente (sic) estaba restableciendo el derecho a la denunciante Ana Judith Clavijo; dictó alguna resolución en donde hiciera mención al restablecimiento de ese derecho y las medidas que iba adoptar para hacerlo.-… PREGUNTADO.

Cuando el señor Murillo Malagón se presenta a conversar con usted sobre el proceso y siendo él el sindicado, le recepciona alguna diligencia, ya sea versión libre o lo cita para indagatoria, está usted conversando con alguien que estaba sindicado de un delito en el que usted estaba preocupado por restablecer el derecho, precisamente por la mala fe, que de acuerdo a su respuesta había deducido en él.-… PREGUNTADO.- Por qué razón en esa oportunidad en que el señor Murillo se presenta con el denunciante, no lo remitió usted a la Fiscalía 130 que tenía a cargo el proceso.-… PREGUNTADO.- Los oficios que se le ponen de presente, fueron librados por usted dentro dela actuación a que ha hecho referencia, de ser así, recuerda si usted mismo los mecanografió o si lo fue su técnico judicial.- Se le ponen de presente los dos originales correspondientes a los oficios 001 y F122-097.-… PREGUNTADO.- Se observa que el oficio 001 del 4 de enero de 1.999, lleva anexo un documento de transacción, el cual fue igualmente remitido con el oficio.

Ese documento fue elaborado en su presencia o participó usted de alguna manera en su redacción. (Nuevamente se le pone de presente el documento de transacción).-… PREGUNTADO.- Quiere usted decir que fue agregado a las diligencias el original? o porqué (sic) razón se anexó al oficio la copia al carbón que se le acaba de exhibir.-… PREGUNTADO.- A raíz que de (sic) usted, practicamente (sic) asumió una actuación que no le había correspondido y no solamente se limitó a recibir una ampliación de denuncia, sino que libra los oficios que se le han puesto de presente, el 30 de diciembre de 1.998 y el 4 de enero de 1.999, informó de alguna manera al coordinador y a la titular de la Fiscalía que usted venía haciendo esas actuaciones y lo que es más, sin tener a disposición las respectivas diligencias, porque se encontraban extraviadas, según lo ha hecho saber en sus respuestas.-… PREGUNTADO.- Quién es su técnico judicial y si él estuvo presente en la ampliación de denuncia, en la ocasión en que usted dialogó con Murillo y la denunciante y cuándo elaboró los oficios.-… PREGUNTADO.

En compañía de qué funcionario o empleado recibió usted la ampliación de denuncia.-… PREGUNTADO.- Si la señora Ana Judith Clavijo, como es corriente en esos casos, se presentó ante la secretaría de la Unidad con el respectivo telegrama para ampliar la denuncia y las diligencias no fueron encontradas, a qué atribuye usted, que se dirigiera directamente a su despacho y no al del Coordinador por la ausencia de la Fiscal 130.-… PREGUNTADO.- En alguna ocasión ha concurrido usted a la empresa Serdan S.A. y de ser así con qué propósito.-… PREGUNTADO.- En esa misma oportunidad en que fue usted a la empresa Serdan S.A. entregó el oficio del 30 de diciembre e igualmente estuvo acompañado por la denunciante.-… PREGUNTADO.- Conoce usted de vista, trato y comunicación a la señora Ruth Gloria Medina Garzón, en caso positivo a raíz de qué circunstancia la conoce, desde qué tiempo y qué clase de relaciones ha mantenido con esta persona.-… PREGUNTADO.- Podría ser usted más específico, de las circunstancias en que conoció a la señora Ruth Gloria Medina y si conversó con ella, en cuántas oportunidades y sobre qué versó esa conversación.-… PREGUNTADO.- En su oficina de Fiscal han estado presentes las señores Ana Judith Clavijo y Ruth Gloria Medina, con qué objetivo y si recuerda la fecha.-… PREGUNTADO.- Manifiesta la señora Ruth Gloria Medina, que estando ella en su Despacho de Fiscal 122, llegó la señora Ana Judith Clavijo, lo trató a usted en tono bastante amigable y de confianza como si se conocieran de tiempo atrás, le entregó una botella de whisky y al parecer un cheque, qué tendría que decir ante esa afirmación.-… PREGUNTADO.- Como usted amplió la denuncia a la señora Ana Judith Clavijo, estableció cual (sic) era la cuantía del delito denunciando.- PREGUNTADO.- En su sentir estaba restableciendo el derecho de una persona, sin conocer la versión de los sindicados sobre esos mismos hechos, que incluso podían ser de índole civil y no penal, ya que usted mismo en esta diligencia se refiere a la deuda, y en respuesta anterior a los intereses.

Podría usted explicar por qué razón ordena la entrega a la denunciante de un cheque en cuantía de $2.444.083.oo.-… PREGUNTADO.- Por qué razón consideró usted al momento de elaborar el oficio de diciembre 30 de 1.998 e igualmente de acuerdo a su respuesta anterior, que el señor Murillo Malagón, debía aclarar ‘ su situación frente a la denunciante…’ cuando por su misma experiencia como administrador de Justicia, este tenía que aclarar su situación era dentro del proceso incurso (sic) y atenerse a los resultados del mismo y no frente a la denunciante.-… PREGUNTADO.- Si vislumbró usted un delito de Falsedad que no es de competencia de las Fiscalías Locales, por qué razón, no lo hizo saber a la titular de la Fiscalía y por el contrario sigue practicando actuaciones no solo sin las respectivas diligencias, sino sin ser el titular o director del proceso por no haberle sido asignado.- ” Este interrogatorio, elaborado a partir de circunstancias y antecedentes fácticos y probatorios que justificaban el llamado a la indagatoria fue agotado, no por simples conjeturas o suposiciones, en la primera parte de la indagatoria.

Sin mayor esfuerzo puede percibirse que al procesado MARTÍNEZ VILALLOBOS le fueron formuladas preguntas relacionadas con los hechos que se le estaban imputando, de conformidad con lo señalado en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal derogado. Obsérvese que de esos cuestionamientos y de las consiguientes repuestas, aunados a los que se agotaron en la segunda sesión de la injurada, se iba perfilando el presupuesto fáctico de la imputación jurídica provisional que la fiscalía plasmó en sus dos instancias, tanto al resolverle situación jurídica como al formularle pliego de cargos.

Es que según el esquema procesal vigente para cuando se llevaron a cabo aquellos actos y pronunciamientos, entre la indagatoria y las providencias que definían la situación jurídica o la que acusaba, debía existir un estrecho vínculo, guiado por la razonabilidad del objeto de la investigación, en el sentido de que, reunidos los requisitos sustanciales para fundamentarlas, podían emitirse por las figuras típicas que provisionalmente resultaran configuradas, a condición de que al imputado se le hubiese dado la oportunidad de explicar todo lo relacionado con el aspecto fáctico.

Esa y no otra fue la inteligencia que la Corte dio al contenido de la indagatoria y a su relación con la providencia resolutiva de la situación jurídica, cuando en sentencia del 11 de agosto de 1999, dentro de la radicación número 12.368, con ponencia de quien ahora también funge como tal, señaló: “ Es verdad que la ausencia de interrogatorio al imputado sobre los hechos que originaron su vinculación por medio de indagatoria, dado que ello dificultaría la contradicción y la defensa, puede generar vicio de nulidad, pues tal sería la consecuencia de desconocer flagrantemente lo dispuesto en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal.

Es que si la indagatoria es presupuesto procesal de la situación jurídica, oportunidad esta en la que el funcionario judicial debe formalizar la imputación que le permita al sindicado saber e introducirse en los cargos de los cuales debe defenderse en el curso procesal, no hay duda que una falta de correspondencia sustancial y manifiesta entre ambas diligencias puede obstaculizar el ejercicio de la defensa (C. P. P., arts. 385 y 389).

En efecto, la situación jurídica no es una mera decisión sobre la libertad o la detención del sindicado, sino que, acorde con sus exigencias formales, cumple también un papel de información sobre los hechos que el Estado-jurisdicción investiga, su calificación jurídica y la pena correspondiente, y tal determinación, obviamente, está limitada por los hechos y cargos que se hayan explorado en la diligencia de indagatoria, pues es lo que se infiere lógicamente de la legal vinculación antecedente-consecuente que existe entre una y otra. ” (En sentido similar, entre otras, sentencias del 17 de junio de 1993, Magistrado Ponente Gómez Velásquez; 31 de agosto de 1995, radicación 9193, ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll; 3 de junio de 1998, radicación 9789, ponencia del Magistrado Gálvez Argote; 7 de octubre de 1998, radicación 10.987, ponencia del Magistrado Mejía Escobar; y más recientemente, sentencias del 2 de junio de 2003, radicación 16.818, ponencia del Magistrado Pérez Pinzón, y 27 de junio de 2003, radicación 20.684, ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll.) Habiendo quedado visto que no era menester hacer la imputación jurídica durante la indagatoria en virtud de las preceptivas en vigor cuando se escuchó en tal acto a MARTÍNEZ VILLALOBOS, queda por aclarar que no hubo práctica de pruebas clandestinas, porque si bien algunas fueron allegadas durante la fase preliminar -la ampliación de denuncia- y otras antes de que aquél fuese vinculado de tal manera -la declaración rendida por la empleada de Serdan S.A. y la incorporación de los documentos remitidos por esa sociedad-, ese acervo probatorio fue base, como se dijo, del interrogatorio efectuado, porque de allí se desprendieron las circunstancias que ameritaban el llamado al sub judice, quien tuvo la clara ocasión de conocer que ese material estaba adosado a la actuación, luego en ningún momento se le ocultó; de ahí en adelante también contó con la oportunidad de controvertirlo.

No hay irregularidad, entonces, en el acto vinculatorio del procesado. 1.3. El asistente técnico de MARTÍNEZ hizo algunos comentarios que podrían incidir en la estructura del proceso, alusivos al carácter anfibológico de la acusación, los cuales, de ser ciertos, darían al traste con el marco conceptual, fáctico y jurídico de esa decisión. Tales críticas se quieren hacer extender, además, al contenido de la sentencia. Se trata de la supuesta anfibología de la acusación y de la sentencia al momento de concretar los cargos en relación con el delito de prevaricato, habida cuenta que en la decisión atacada el tribunal se vio precisado a interpretar o aclarar lo que quiso decir la fiscalía en las dos instancias, es decir, la diversidad de normas que citó como supuestamente violadas, ya que cada funcionario expuso su particular tesis al respecto.

Por supuesto que si la resolución de acusación se elabora de modo contradictorio o anfibológico, la estructura del proceso puede resultar resentida porque dentro del esquema previsto en la ley procesal penal vigente para cuando esta actuación se tramitó, aquella pieza demandaba un especial diseño ya que en ella el estado jurisdicción concretaba la imputación, la cual, una vez en firme, adquiría la característica de inmutable, inmodificable, e intangible, razón por la cual, tanto desde el punto de vista fáctico como del jurídico, debían estar precisadas todas las circunstancias de la conducta y señaladas las disposiciones sustantivas en la que ésta encontraba acomodo.

La sentencia, por tanto, debía guardar congruencia con el pliego de cargos, puesto que establecido esos parámetros, no le era posible al juzgador, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, dictar fallo por unos hechos diferentes o por especies punibles distintas a las que pudiesen estar comprendidas dentro de la denominación jurídica genérica (las que estuvieran en un mismo capítulo de la parte especial del Código Penal).

Por ese motivo, la acusación debía ser de suma claridad y coherencia, en aras de permitir el despliegue de la estrategia defensiva que se considerase conveniente. En caso contrario, si las contradicciones intrínsecas impedían conocer con exactitud la imputación fáctica, la jurídica o ambas, de modo que se erigieran en obstáculos que imposibilitaran la tarea de desvirtuarla, el debido proceso y el derecho a la defensa se conmovían.

De esa manera, la relación entre la motivación ambigua, oscura o contradictoria del vocatorio a juicio y las posibilidades de defensa debe establecerse a partir, precisamente, de la actividad desplegada para oponerse a la imputación allí contenida. En este caso, no cabe duda de que la defensa, tanto material como técnica, tuvo claridad acerca de la vertiente fáctica y jurídica comprendida en la acusación. Obsérvese, por ejemplo, que en las razones de la apelación no se hizo crítica alguna sobre la supuesta ambigüedad que ahora se alega, puesto que el ataque se enfocó a reiterar unos pedimentos de nulidad que se estimaba quedaron sin respuesta, así como a cuestionar la tipificación del prevaricato, la deducción de un concurso homogéneo y del dolo.

Una vez adelantado el juicio, la defensa tampoco hizo explícito resquemor alguno por el citado motivo, ya que las nulidades planteadas en el término de traslado para preparar audiencia eran la manifestación insistente de los mismos puntos. En la vista pública, tampoco se hizo una expresa alegación sobre este motivo, pues de modo extenso y vehemente se atacaba toda la armazón analítica de la conducta punible de prevaricato.

Ahora, que se quiera aducir una anfibología porque el fiscal instructor especificó unas normas como aquellas que resultaron desconocidas o vulneradas por la conducta del enjuiciado, mientras que el de segunda instancia hizo referencia a otras, desconoce que esas dos providencias, la que contiene la acusación y la que resolvió la apelación contra aquélla, conforman unidad, se complementan, por cuanto la de primer grado no sufrió en la alzada ninguna clase de modificación sustancial.

De esa manera fue entendido por la defensa, que desplegó la estrategia correspondiente en orden a desvirtuar los fundamentos contenidos en una y otra. Tampoco constituye ambigüedad de ninguna clase que el tribunal, con la pretensión de interpretar la acusación, le haya dado un calificativo desafortunado a la forma como la fiscalía ad quem aludió a la normativa quebrantada por el acusado, con referencia a dos títulos del Código de Procedimiento Penal, al sostener que puede ser objeto de algún cuestionamiento, porque el juez corporativo se ciñó a los estrictos límites marcados en el pliego de cargos desde la arista fáctica, al subrayar que se le reprochó a MARTÍNEZ VILLALOBOS haber adelantado la conocida actuación por fuera de una investigación formal.

No existe la irregularidad estudiada. 1.4. El procesado MARTÍNEZ VILLALOBOS denuncia el quebrantamiento del principio de investigación integral, porque la fiscalía negó la ampliación de denuncia y del testimonio de Alfredo Parada Ayala, al no encontrarlos conducentes y pertinentes. El testimonio de este último fue el fundamento de la medida de aseguramiento, de su posterior adición y de la acusación. Sin embargo, a las mismas pruebas no se les dio el carácter de inconducentes ni impertinentes cuando fueron ordenadas de oficio.

Desde luego que el desconocimiento del principio de investigación integral puede afectar la garantía del derecho de defensa, cuando el funcionario judicial niega o deja de practicar por negligencia pruebas que pueden redundar en la situación jurídica del procesado, en términos de desvirtuar la imputación, modificar el grado de participación o de responsabilidad, o acreditar una circunstancia de menor punibilidad.

También ha sentado la doctrina de esta Corte que es carga de quien alega falencia semejante, además de señalar el elemento probatorio que se dejó de incorporar al proceso, demostrar qué se habría establecido con su aducción y que la omisión es trascendente, lo cual implica que debe enfrentar los fundamentos de la sentencia con el propósito esencial de establecer que su sentido habría sido diferente de haberse allegado el medio de prueba eludido.

En el presente caso, respecto de la ampliación de denuncia de la señora Ruth Gloria Medina Garzón, el enjuiciado apenas se limita a señalar que fue negada por haberse considerado que no era conducente ni pertinente, pero por parte alguna destaca lo que se pretendía acreditar dentro de la actuación al escuchar de nuevo la versión de aquélla y mucho menos despliega esfuerzo alguno en orden a confrontar los términos del fallo apelado.

Ahora, si se pensara que con la negativa de la práctica de tal ampliación pudo haberse vulnerado el derecho de contradicción, debe puntualizarse que la defensa tuvo oportunidad de exponer aguda crítica al contenido de la denuncia de aquella dama en los diferentes momentos procesales. En cuanto tiene que ver con la ampliación del testimonio de Alfredo Parada Ayala, el mismo peticionario reconoce que finalmente se accedió; tanto es así, que la primera pregunta que se le hizo en la respectiva diligencia llevada a cabo el 21 de julio de 1999, fue del siguiente tenor: “ Por solicitud del procesado y atendiendo situación sobreviniente con respecto a una negativa a ampliar su declaración, este despacho ha accedido para que narre en detalle todas las circunstancias que por la costumbre, las directrices imperantes para 1.998 y lo que va avanzado del presente año, explique las circunstancias en que un Fiscal sea el Coordinador u otro de la Unidad, puede intervenir en decisiones de otro funcionario ”, sin contar que en esta ocasión estuvo presente y participó el defensor de MARTÍNEZ VILALLOBOS.

Además, si el mismo procesado comenta que en la sentencia ni siquiera fue tenida en cuenta esa declaración, no se entiende entonces cuál la afectación de la garantía que nos ocupa. En conclusión, dentro del proceso no aparece reflejado el quebranto de la garantía en cuestión. 1.5. El cuestionamiento que plasma MARTÍNEZ VILLALOBOS en torno a un presunto prejuzgamiento del funcionario instructor porque en la resolución del 26 de abril de 1999, en la cual negó la ampliación de declaración del fiscal coordinador de la unidad, expuso algunos razonamientos que anticipaban el sentido de la decisión y que se convirtieron en su discurso jurídico permanente, y porque en la indagatoria le formuló una pregunta que deja traslucir, a su modo de ver, juicios de valor preelaborados, tampoco tiene asidero atendible.

En este punto el enjuiciado no enseña de qué manera las consideraciones del fiscal instructor en la citada providencia o el interrogatorio que se le formuló, pudieron repercutir en la estructura del proceso o en sus garantías procesales. De otra parte, examinada la situación propuesta puede observarse que las disquisiciones del servidor judicial en el citado pronunciamiento responden a los planteamientos que expuso el sindicado tanto para solicitar la práctica de una prueba, como apoyo a la decisión de negarla por razón de su ineficacia e inconducencia, para lo cual destacó el objeto de la investigación, esto es, esclarecer la actuación de MARTÍNEZ VILLALOBOS en diligencias que no dirigía y en emitir las órdenes mediante las resoluciones cuestionadas.

En torno a la pregunta que objeta nada irregular se aprecia, pues fue formulada para buscar una explicación del procesado sobre los motivos que lo llevaron a recibir la ampliación de denuncia sin tener a su cargo las respectivas diligencias y sin que la solidaridad entre los fiscales adscritos a la Unidad 4ª Local de Patrimonio lo autorizara a adelantar las otras actuaciones.

En esas condiciones, no se advierte el prejuzgamiento a que alude el acusado. 1.6. Para el procesado es motivo de nulidad que en la resolución de la situación jurídica no se haya definido lo atinente a hechos que hicieron parte de la indagatoria, como los de cohecho, concusión y falsedad. Esta omisión se extendió, asegura, a la providencia que calificó el mérito del sumario.

Esta temática guarda relación con aquella planteada por el enjuiciado sobre la falta de concreción de cargos en la indagatoria. Así como se dijo que en esta diligencia se interroga respecto de los hechos, como lo disponía el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal de 1991, es al momento de definir la situación jurídica que se empieza a delinear la imputación y a realizar el proceso de subsunción de los sucesos sobre los cuales se pidió explicación al imputado, en alguno o algunos de los supuestos de hecho previamente definidos como punibles en la ley.

De esa manera, como el interrogatorio versa sobre hechos, al momento de fijar la imputación jurídica en la resolución de la situación jurídica el funcionario judicial recoge los fenómenos sobre los cuales interrogó, los valora y de encontrar que se satisfacen los condicionamientos sustanciales y formales, procede a plasmar los cargos traducidos en las figuras típicas que deduzca.

En este caso, la extensa indagatoria rendida por MARTÍNEZ VILLALOBOS se desarrolló con base en los datos que arrojaban los medios de prueba hasta ese instante recopilados y en sus propias manifestaciones, conjunto que dio pie para que en un principio el instructor considerara que estaban satisfechos los requisitos para imponer medida de aseguramiento por prevaricato por acción, la cual fue adicionada para comprender también la falsedad ideológica.

Las diversas imputaciones que se hacen en una denuncia no pueden atar de modo fatal al instructor como para que éste siga ciegamente sus dictados, porque a éste le corresponde, de un lado, desvelar todas las particularidades derivadas de ella, de otro, establecer si la conducta de la cual se dio noticia encaja en algún modelo típico y, por último, definir de modo provisional la situación del procesado asignando la figura o figuras que pudieron actualizarse con el comportamiento materia de investigación. Siendo eso así, a guisa de ejemplo, si se denuncia un hurto pero se establece que el acto es constitutivo de abuso de confianza, no es menester precluir la instrucción por el primero, pues basta que se defina la situación jurídica por la segunda.

Por esta razón, de que la denunciante haya expuesto que el procesado recibió un cheque y una botella de licor a Ana Judith Clavijo, circunstancia de la cual fue interrogado, o que también se le haya preguntado por la grafía estampada en el sello de asignación puesto en la denuncia formulada por ésta, no se sigue necesariamente que el instructor tuviese que hacer expresa referencia a la configuración punible de alguna de esas conductas, cuando considerado todo el devenir fáctico estimó que el comportamiento se amoldaba con mayor precisión a las definiciones típicas correspondientes al prevaricato por acción y a la falsedad ideológica, por las cuales estimó que debía responder a la hora de definir la situación jurídica como al momento de calificar el mérito de la instrucción. En suma, no se aprecia irregularidad de ninguna índole. 1.7.

Tampoco se estructura falla de ninguna naturaleza en virtud de lo que considera el procesado como irregular suspensión en el ejercicio de funciones, en la indebida retención de dineros, en el peligro causado a su derecho a la seguridad social derivada de la supuesta evasión en que incurrió la Fiscalía General de la Nación en el pago de aportes por ese concepto.

Por el primer aspecto, cabe decirse que MARTÍNEZ VILLALOBOS confunde la orden judicial que legitima la decisión de suspender el ejercicio de las funciones, con las medidas operativas que se toman para ejecutarla, pues se duele de que una vez adoptada en la parte resolutiva de la resolución mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento, el oficio dirigido al Director Seccional Administrativo de la Fiscalía no fue firmado por el fiscal instructor sino por una empleada que no tiene la calidad de funcionaria judicial.

Al respecto, es suficiente con decir que la orden fue debidamente proferida en la resolución del 24 de mayo de 1999 y que en efecto se comunicó por la Secretaria Administrativa de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca mediante el oficio n.° 1075 del 25 de mayo siguiente al Director Seccional Administrativo y Financiero del organismo investigador, solicitándole la suspensión en el ejercicio del cargo a MARTÍNEZ VILLALOBOS como consecuencia de la medida de aseguramiento proferida en su contra.

Nada irregular hay en que la secretaria de la mencionada unidad de fiscalía haya emitido y rubricado el oficio en cuestión, pues la misma ley manda que sean esos servidores quienes firmen los oficios, salvo lo relacionado con títulos judiciales (artículo 111 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1°-60 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989).

Ahora, respecto de la que el procesado señala como indebida retención de dineros y de la afectación de su derecho a la seguridad social, se observa que si bien son situaciones que de una manera u otra pueden socavar derechos y garantías del justiciable, se concretaron, aunque como efecto de la medida de aseguramiento, por fuera del proceso; de otro modo expresado, tales circunstancias no conforman la estructura de la actuación, como tampoco constituyen el presupuesto de acto esencial dentro de la misma y, en consecuencia, el restablecimiento de unos y otras debe ser buscado por quien sufrió el perjuicio a través de los cauces que considere más convenientes. 1.8.

En lo que tiene que ver con no haberse decretado la ampliación de indagatoria que el procesado solicitó en la etapa instructiva, debe decirse que, en efecto, eso fue así, porque de manera concomitante al desistimiento del recurso de apelación que se había interpuesto contra la resolución del 24 de mayo de 1999 con escrito presentado por el defensor el 6 de julio de 1999, fue solicitada la ampliación de la injurada para “ efectuar las aclaraciones y denuncias de rigor ” respecto de la pérdida de unas piezas procesales, solicitud respecto de la cual no hubo pronunciamiento alguno. Esta circunstancia fue puesta de presente como una de las que podían dar al traste con la estructura del proceso cuando el procesado apeló la resolución de acusación, punto sobre el cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante esta Corte consideró que tal omisión podía tener relevancia si la ampliación tuviera que ver en forma directa con la defensa material, pero no cuando iba a versar sobre aspectos accesorios como el de manifestarse por parte del sindicado que no había tenido nada que ver con el extravío de unos folios del expediente.

Es cierto que el artículo 361 del Decreto 2700 de 1991 establecía que el sindicado podía solicitar sin necesidad de motivación alguna cuantas ampliaciones de indagatoria considerara necesarias y que la misma se debía recibir en el menor término posible. Empero, para que una irregularidad de tales características afecte la ordenación procesal es una carga de quien la alega indicar que la diligencia era conducente, que no resultaba superflua, que su decreto y práctica iba a incidir en la modificación fáctica y jurídica de la situación del sindicado, tópicos que no fueron tratados de ninguna manera por el recurrente.

Además, obsérvese que en la fase del juicio fue decretada la ampliación de indagatoria que con tanto ahínco fue reclamada, la cual se escuchó en la audiencia pública, sin que de su realización se desprendiera la necesidad de llevar a cabo otras pruebas. No se encuentra, entonces, afectación a los derechos y garantías del procesado por la causa señalada. 1.9.

El procesado también propone como motivo de nulidad que el instructor le haya negado la libertad provisional solicitada con fundamento en el artículo 415-4 del Código de Procedimiento Penal de 1991. Sobre el particular es suficiente con señalar que si bien la prolongación de la libertad más allá de los términos fijados en la ley puede originar una afectación a los derechos del procesado, semejante irregularidad tampoco menoscaba la integridad del proceso, habida cuenta que el estado de privación de la libertad o el disfrute de ésta no es un prerrequisito de validez de ningún acto procesal en concreto, ni la limitación a ese derecho, aún por fuera de los ámbitos temporales fijados en la ley, constituye de por sí valladar al ejercicio de la garantía de que se trata.

Debe tenerse en cuenta, además, que la petición fue resuelta de manera oportuna, aunque de modo adverso a la aspiración liberatoria, porque concluyó la fiscalía instructora que el vencimiento del término de privación de libertad señalado en la norma mencionada se superó por causa atribuible a la defensa, de modo que el derecho no fue vulnerado. 1.10.

El enjuiciado MARTÍNEZ VILLALOBOS sostiene, de otra parte, que durante un lapso del proceso estuvo sin defensa técnica, debido a que su defensor, enterado de que se le habían compulsado copias por la aparente dilación de la actuación que dio lugar a la solicitud de libertad arriba tratada, de modo expreso manifestó que se abstenía de aportar alegatos; del mismo modo, porque se profirió resolución de acusación sin que el funcionario instructor le comunicara esa circunstancia al procesado e igualmente se tramitó lo relacionado al recurso de apelación que éste interpuso sin darle noticia de la misma, habiéndose enviado el proceso a la segunda instancia. En efecto, el defensor que por entonces tenía el procesado, enterado de que mediante providencia del 8 de octubre de 1999, además de negarse la solicitud de libertad por la razón explicada se ordenó compulsar en su contra copias para que se investigara una posible falta disciplinaria, con memorial del 20 de octubre manifestó que guardaría silencio dentro del término de traslado para alegar de conclusión (la investigación se había cerrado el día 4 de ese mes), actitud de comprendía la posibilidad de recurrir tanto aquella decisión como la eventual acusación que se emitiera.

Pero del hecho consistente en que el defensor hubiese optado de manera explícita por guardar silencio, no se deriva de manera necesaria un obstáculo al ejercicio del derecho a la defensa, porque en ningún momento el director del proceso le puso cortapisa para que desempeñara el encargo; además, si quería perseverar en una actitud silente, mientras no hiciese clara dejación del cargo o el poder le fuese revocado, sus obligaciones asistenciales, al menos de supervigilancia del transcurrir procesal, permanecían latentes, tanto, que se notificó de manera personal de la resolución acusatoria emitida el 29 de noviembre de 1999.

Por esta razón, era obligación del togado, y no de la fiscalía, comunicarle al procesado la actitud que asumió. Ahora bien, obsérvese que contra el pliego de cargos el sindicado interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 6 de enero de 2000, razón por la que el expediente se envió a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 14 de enero siguiente.

El 17 de enero el defensor presenta escrito ante la primera instancia, con el cual manifiesta que renuncia al poder conferido, cuya copia hace llegar a la segunda el día 18 de ese mes. Con resolución del 28 subsiguiente, es confirmada la acusación, y en la misma providencia se ordena comunicarle al procesado la renuncia de su defensor, lo cual se hace ese mismo día. El 8 de febrero la actuación es enviada al tribunal, corporación que ordena, con auto del 15 de ese mes, enterar a MARTÍNEZ VILLALOBOS sobre la renuncia de su defensor y que el término de traslado del artículo 446 del Decreto 2700 de 1991 comience a correr cuando haya sido reconocido el nuevo togado.

El 14 de marzo, sin pronunciarse sobre la designación de defensor, el procesado eleva una solicitud de libertad provisional, la cual es negada con providencia del 17 de marzo siguiente. Con oficios 326 C y 352 C del 17 de marzo y 4 de abril de 2000, el tribunal solicita a la Defensoría Pública la designación de un profesional que asuma la defensa técnica del encausado, lo que se cristaliza el 26 de abril cuando se aporta el poder conferido a un defensor público a quien se le reconoció personería el 28 de esa mensualidad, circunstancia que hizo posible que a partir del 4 de mayo del mencionado año comenzara a correr el término de traslado.

De esa secuencia se infiere que no hubo la falta de asistencia alegada por el procesado. Al efecto debe tenerse en cuenta que la renuncia no finaliza de modo automático el mandato, sino que el poder se termina sólo después de pasados cinco días de notificar el auto que la admita y de comunicársele éste al poderdante, como lo dispone el artículo 69, inciso 4º, del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1º-25 del Decreto 2282 de 1989.

Según lo anterior, cuando se presentó la renuncia al poder el expediente se hallaba en la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la acusación; como en la misma providencia que lo desató ( 27 de enero de 2000,) se ordenó comunicarle a MARTÍNEZ la circunstancia de la renuncia, lo cual ocurrió el 28, debe concluirse que el poder finalizó el 4 de febrero de 2000.

Una vez el expediente en el tribunal, se insistió de nuevo en la comunicación, sin que el procesado tomara alguna actitud concreta sobre la designación de defensor, razón por la cual el proceso estuvo estático, salvo por la decisión atinente a la libertad provisional, hasta cuando fue posible la consecución de un defensor público, oportunidad en la que se reinició la dinámica procesal, como arriba se apuntó. Conforme a lo acabado de comentar, debe deducirse que el proceso no se adelantó sin que el acusado contara con asistencia técnica, de modo que no se estructuró quebranto alguno a la garantía de la defensa. 1.11.

Por último, MARTÍNEZ VILLALOBOS expone que su defensor demandó ante el tribunal, el 26 de octubre de 2000, que le fuese otorgado permiso para trabajar en los días hábiles para que aquél pudiera obtener ingresos necesarios para el sostenimiento de su familia, petición que no fue concedida ni negada por cuanto con auto del 7 de noviembre de 2000 se señaló que de conformidad con la Ley 65 de 1993 es al INPEC al que le corresponde dar autorizaciones a los procesados para que trabajen en ciertas actividades.

Ese pronunciamiento llevó a que por conducto de su esposa elevara un derecho de petición ante esa entidad, para que se le explicase quién era la autoridad encargada de decidir sobre el permiso requerido frente a los detenidos bajo el régimen domiciliario, el cual tuvo como respuesta al cabo de seis meses, en virtud de una tutela interpuesta, que si bien al director del respectivo establecimiento le compete decidir sobre tal permiso, por tratarse de sindicado debe mediar el visto bueno de la autoridad competente.

En torno a esta situación tampoco se observa irregularidad capaz de trastocar la estructura del proceso o de quebrantar las garantías procesales del sindicado, pues si bien es cierto que MARTÍNEZ VILLALOBOS no recibió una respuesta concreta por parte del juzgador corporativo, también lo es que a su vez, en consonancia con la respuesta al aludido derecho de petición, dejó de incoar el visto bueno al que se refirió la autoridad carcelaria.

Además, que esté o no dedicado a una actividad apta para redimir pena, no es presupuesto esencial de algún acto procesal específico. 2. De conformidad con el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, la Corte examinará la decisión impugnada en los aspectos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la apelación. 2.1.

Para responder el planteamiento invalidatorio del defensor con base en la supuesta anfibología de la resolución de acusación -ya la Corte se ocupó del tema-, resulta oportuno dejar en contexto los aspectos que fueron base de la imputación en la fiscalía, en sus dos instancias, respecto de la conducta punible de prevaricato por la cual GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS fue condenado, así como las pertinentes consideraciones del tribunal, porque uno de los argumentos esgrimidos por aquél y su defensor para clamar por la revocatoria de la sentencia consiste en que existió indeterminación de las disposiciones legales que resultaron afectadas por su conducta.

En la acusación el instructor razonó sobre ese aspecto de la siguiente manera: “ 4.1.3.- La primera resolución manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico legal vigente, la expide el justiciable con fecha 30 de diciembre de 1.998 y con hora '14:00’, disponiendo ‘… dar aplicación al contenido de los Artículos 9 y 14 del C. de P.P. y para tal efecto se oficiará a la Gerencia Financiera de la empresa Serda ( sic) S.A. solicitando que se ABSTENGA de hacer entrega de algún cheque o de cheques que deben ser girados a nombre de JORGE ALFREDO MURILLO MALAGON y/o CALZADO JEFFER, hasta tanto su representante legal, aquí denunciado, aclare la situación’.

A continuación el funcionario pretendió sustentar su decisión en que la Fiscal 130 a cargo del proceso se encontraba fuera de su sede practicando inspección judicial y el señor Murillo Malagón pretendía cobrar un cheque en forma insistente a la referida compañía comercial. 4.1.4.- Notoria se presenta la transgresión no solo a los Artículos que él mismo cita en apoyo de su decisión, sino que como lo establece el proceso la Fiscal 130 a quien le habían sido asignadas las diligencias, sí concurrió en horas de la tarde a su oficina, dado que en la mañana asistió a una audiencia pública en el Juzgado 58 Penal Municipal, para lo cual allegó copia de la respectiva acta y así lo corrobora en su testimonio y por tanto no podía dictar esa resolución en horas de la tarde, amén que no estaba restableciendo ningún derecho, sino coartando el del señor Alfredo Murillo Malagón a recibir el producto de su trabajo de parte de la empresa a quien proveía calzado, sin que previamente mediara ningún embargo o decisión diferente para que no tuviese derecho a ese pago por su trabajo. 4.1.5.- No obstante esa primera decisión nuevamente el 4 de enero del año a concluir, profiere con hora 9:00 de la mañana una nueva decisión, al igual que la anterior soportada con oficios dirigida (SIC) a la empresa Serdan S.A. en que solicita que el cheque a nombre del señor Murillo Malagón le sea entregado a la también sindicada Ana Judith Clavijo Martínez, se levante el sello restrictivo y que si a él le es enviado, le hará entrega definitiva a la denunciante para insistir en que se comunique a la Fiscalía 130 tan pronto como aparezca el expediente, ‘… para que allí se adopten las determinaciones que en derecho corresponda’.” La Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte al resolver la apelación interpuesta contra esa decisión, expuso los siguientes argumentos: “ El hecho de que el Fiscal Gonzalo Martínez Villalobos tomara decisiones y realizara diligencias propias del procedimiento penal, por fuera de cualquier diligenciamiento (investigación previa o sumario) que así lo permitiera, fue manifiestamente contrario a lo establecido en el Libro II, títulos I y II del Código de Procedimiento Penal y no precisamente a una sola disposición o artículo.

En efecto, sobre la base de una investigación previa que no existía, porque no se había dictado resolución alguna que la dispusiera ni se daban razones para que el procesado Martínez Villalobos presumiera o infiriera que su colega la Fiscal 130 la había ordenado, éste realizó las indicadas actuaciones y gratuitamente permitió o hizo anotar en el encabezamiento del testimonio de la denunciante que se trataba de la ‘investigación previa Nro. 468247 F-30 Local’.

Entonces, no fue que dicho funcionario ‘colaborara’ con su colega ausente en la práctica de pruebas o en el cumplimiento de ciertas diligencias, sino que tomó como referencia una denuncia que ésta tenía asignada (aún sin trámite alguno) y creó su propio proceso de manera abiertamente contraria a las disposiciones que regulan la investigación penal (previa o sumarial).

Ahora, la decisión tomada a través de la resolución de 30 de diciembre de 1998, en el sentido de ordenar a un deudor de los denunciados se abstuviera de entregarles un cheque de pago, fue abiertamente ilegal por el mismo motivo de no existir una investigación previa ni sumarial en la cual ello pudiera ordenarse. Pero, además, la decisión fue intrínsecamente contraria a la ley porque trató en sustancia de una orden con alcance y esencia de embargo, que no podía disponerse sino como consecuencia de una medida de aseguramiento.

Y aun sin darle la connotación de embargo, tampoco era posible ordenar la retención de dicho instrumento tratándose de un valor que no era el objeto material del delito ni provenía de su ejecución. Con la ilegal medida tomada por el Fiscal Martínez en tal sentido, realizó una actuación abiertamente contraria a los artículos 110 del C. Penal y 338 del C.P.P. De otra parte, la resolución fechada 4 de enero de 1999 también fue manifiestamente ilegal, pues, además de dictarse fuera de un proceso, se tomó en ella una decisión sobre la base de tenerse conocimiento por ‘ competencia a prevención ’, cuando era bien conocido el sitio donde había ocurrido el supuesto delito y el asunto ya estaba asignado a otro funcionario competente por razón de la naturaleza del hecho.

También hubo abierta ilegalidad en esa decisión, porque se acepta un extraño desistimiento y se dispone cancelar el oficio que ordenó la retención del cheque, así como la entrega de éste a la denunciante, todo ello por fuera de un proceso y a través de un procedimiento completamente ajeno al que señala el Código de Procedimiento Penal. Y no son aceptables las excusas que el sindicado proporciona en su indagatoria de que se propuso con ello restablecer el derecho, porque esto no es posible sino a través del adelantamiento de un proceso que haga evidente el quebranto, no con la sola presentación de una denuncia que en este caso ni siquiera mostraba con claridad la ocurrencia de un hecho típico. ” En virtud a que aquellas decisiones contenedoras de la acusación conforman unidad inescindible, puede señalarse que el marco fáctico y jurídico de la imputación quedó circunscrito a los siguientes aspectos: a. Emitir la resolución del 30 de diciembre de 1998 mediante la cual se ordenó oficiar a la empresa Serdan S.A. para retener un cheque girado a favor de uno de los denunciados, en contraposición de los artículos 9º y 14 del Decreto 2700 de 1991. b. Proferir esa orden sin que tuviera asignadas las diligencias correspondientes y sin que existiera investigación preliminar o sumarial, con afectación de la normatividad que se ocupa de una y otra fase. c. Apoyar la decisión en la figura del restablecimiento del derecho, pese a que no mediaba orden de embargo, ni se desprendía con claridad la configuración de una conducta punible y a que la suma representada en el título no era el objeto material de ésta ni provenía de su ejecución. d. Coaccionar al denunciado Murillo Malagón para que llegara a un acuerdo con su denunciante y en perjuicio de los intereses legítimos de éste, hacer entrega del instrumento negociable que le había girado Serdan S.A. a Ana Judith Clavijo, aduciendo el procesado que obraba por competencia a prevención, cuando actuaba por fuera de cualquier proceso.

Conforme a lo anterior, queda claro que la fiscalía marcó de modo prístino el derrotero a seguir respecto de los cargos imputados al procesado, el cual sirvió de referente al juez corporativo en sus disquisiciones, las cuales giraron en torno al abuso de las funciones del procesado cuando decidió oír en ampliación de denuncia a Ana Judith Clavijo, emitir las conocidas órdenes que buscaban facilitarle a ésta el cobro de una acreencia, dentro de unas diligencias que no le habían sido asignadas, en las que no se había ordenado investigación previa o apertura de instrucción y frente a un evento en el cual no cabía la aplicación del restablecimiento del derecho, como puede apreciarse en el contenido del fallo recurrido. 2.2.

Aunque el defensor dijo que no iba a cuestionar el nivel analítico de la tipicidad, conviene fijar unas breves consideraciones sobre el punto pues la razón que aduce es que, junto con el procesado, consideraron que la expresión manifiestamente, contenida en el tipo penal de prevaricato, está más próxima al de la culpabilidad. Tanto en la legislación punitiva derogada como en la vigente (artículos 149 Decreto 100 de 1980, 413 de la Ley 599 de 2000) se describe el prevaricato así: “ El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto (este último elemento novedoso en la reforma) manifiestamente contrario a la ley, incurrirá… ”.

El complemento directo manifiestamente contrario a la ley afecta al objeto sobre el cual recae la acción indeseada, la de proferir, esto es, a la resolución, el dictamen o el concepto, de manera que conforma lo que doctrinariamente se ha denominado un ingrediente normativo del tipo. Se trata de un ingrediente normativo porque la manifiesta contrariedad con la ley se establece mediante una tarea de confrontación objetiva entre el contenido del pronunciamiento –resolución, dictamen o concepto- y lo que el ordenamiento jurídico establece, ordena o prohíbe, a fin de elucidar si las disposiciones o materias de aquél están en sintonía con los dictados que emanan de éste, sin que exija una inclinación especial de la voluntad del agente diferente al capricho o arbitrio de afectar la ley.

Esto no implica que en sede de tipicidad no se exploren otros elementos del tipo, como el intelectual que hace referencia, en este caso de prevaricato por acción, al conocimiento del actor –servidor público- sobre la manifiesta oposición a la ley de la resolución, dictamen o concepto emitido, lo mismo que el aspecto subjetivo, concretado en la esfera volitiva, esto es, en la decisión de realizar la conducta.

Dentro de los anteriores parámetros, expuestos de modo muy somero, debe asumirse la discordia planteada por la defensa respecto de la manifiesta ilegalidad de la decisión que se le cuestiona al procesado, y de la postulación de un error respecto de este elemento que de prosperar tornaría en atípica la conducta, o, mejor, excluiría la responsabilidad en términos del artículo 32-10 del Código Penal (40-4 del Decreto 100 de 1980).

La configuración de la especie típica del prevaricato por acción que se le imputa al procesado, se ha hecho a partir de la confluencia de dos circunstancias: i) adelantar una actuación dentro de unas diligencias que no le habían sido asignadas (diligencias propias de un proceso penal por fuera de éste o procedimiento ad hoc), ii) emitir unas resoluciones contentivas de órdenes manifiestamente contrarias a derecho (la dirigida a una empresa privada para retener un cheque que debía ser entregado a una de las partes involucrada en el conflicto, y la subsiguiente y consecuente, para disponer la entrega del instrumento negociable a la otra).

Es una realidad incuestionable que sin el adelantamiento de esa actuación no habría sido posible la emisión de las mentadas órdenes, razón por la cual debe despejarse un doble interrogante ¿preexistía disposición legal que obligara a obtener expresa autorización para hacerse cargo de las diligencias adelantadas a otro fiscal?, ¿era indispensable que el sujeto agente estuviera cabalmente enterado del estado de la actuación asignada a un homólogo para que optara asumirla por su cuenta?.

La defensa ha sostenido de manera invariable que antes de diciembre de 1998 no existía normativa alguna que reglamentara el apoyo que se podían dar entre fiscales de una misma unidad, y que así tuviese ese carácter las directrices verbales proferidas por el coordinador, por no tener la condición de escritas y generales, no alcanzaban la naturaleza de ley material.

Aunque sugerente la tesis postulada, no tiene asidero en la realidad que aflora del proceso ni en la configuración normativa preexistente al acto, más bien desvía el foco de discusión. Por el primer aspecto, debe advertirse que si algo quedó en claro es que las orientaciones que había dado el coordinador de la Unidad de Fiscalía en la cual laboraba MARTÍNEZ VILLALOBOS fueron verbales, no constan en ningún documento, pero de ellas dieron cuenta prácticamente todos los servidores judiciales que declararon, y que dichas directivas se limitaban a regular la eventual cooperación entre fiscales para la práctica de pruebas o firmas de boletas de libertad, cuando el funcionario que tenía a su cargo un proceso no se hallaba en su sede.

En ese sentido son las declaraciones de Gilma Sanabria Gómez (folio 91, c # 1), Alfredo Parada Ayala (folio 231 c # 1, 263 c # 2), Eduardo Flórez Herrera (folio 298 c # 1), Hernando Sandoval Paris (folio 42 c # 2), Custodio Jacinto Mora Medina (folio 49 c# 2). Puede deducirse, entonces, que dentro de ese marco de colaboración y solidaridad entre fiscales, la intervención de uno en las diligencias asignadas a otro se limitaba a la práctica de específicas actuaciones, como indagatorias, testimonios, firmas de órdenes de libertad, bajo la condición de que estuviesen previamente ordenadas por el titular en el correspondiente proceso, salvo casos muy excepcionales y extremos en los que estaba comprometida la libertad de una persona, como en una ocasión tuvo que enfrentar el coordinador Parada Ayala.

Pero la dirección del diligenciamiento, que implica su impulso y la adopción de concretas medidas, no estaba comprendida dentro de ese ámbito de mutuo apoyo, que hasta el momento de los hechos se desarrollaba de modo informal, luego más allá de recibir la ampliación a Ana Judith Clavijo en la mañana del 30 de diciembre de 1998 ante la ausencia de la Fiscal 130, a quien se le había asignado la denuncia formulada por aquélla, porque se encontraba atendiendo una audiencia pública, no le era posible al sindicado tomar ninguna otra clase de determinaciones.

El argumento según el cual no preexistía precepto que regulara lo atinente a la intervención en los asuntos correspondientes a otro fiscal cae de su peso, si se considera que la Constitución establece los principios de independencia y autonomía en la adopción de decisiones y en el funcionamiento de la Rama Judicial (artículo 228); además, el artículo 119 del Decreto 2700 de 1991 exigía resolución motivada para asignarle a otro funcionario de igual categoría la instrucción adelantada por el fiscal o la unidad de fiscalía. De tal manera que bajo ninguna óptica puede aceptarse que MARTÍNEZ VILLALOBOS diera curso a la actuación desplegada con posterioridad a la ampliación de indagatoria, aun bajo el argumento consistente en que pensaba que existía al menos una investigación preliminar porque en el sello estampado en la copia de la denuncia aparecía la radicación número 468247 o a que existía un listado en secretaria en la que aparecía ese número antecedido de la sigla IP –investigación preliminar-, ya que en la tarde del 30 de diciembre de 1998 la titular de la Fiscalía 130 se encontraba en su despacho y en razón de que no se había emitido ninguna resolución reasignando la referida denuncia, de donde se sigue que debía remitir ese acto inmediatamente a la señalada funcionaria para que fuera ella quien adoptara las decisiones a que había lugar, en respeto a la autonomía de que estaba investida.

Expresado de otro modo, con independencia de que la denuncia de Ana Judith Clavijo se hubiese radicado como IP 468247 y que a partir de esta circunstancia se pudiese pensar que se adelantaba una indagación previa por iniciativa de la Fiscal 130, o a que empleados y funcionarios de la unidad se hayan referido a la queja como investigación preliminar, ante la ausencia de esa funcionaria de la sede de la fiscalía por razones propias del servicio, la única actuación viable que podía llevar a cabo el procesado era la de recibir la ampliación de denuncia. Por esa razón es indiferente, en orden a encontrar las claras notas estructurantes de la imputación, que hubiese existido o no investigación preliminar iniciada con base en la mentada denuncia, porque, además, ninguna circunstancia apremiante interactuaba para que MARTÍNEZ VILLALOBOS se viese impelido a actuar de la manera conocida.

Lo que se esperaba del enjuiciado, consideradas precisamente sus calidades como funcionario que lo señalan como individuo dedicado al trabajo, ágil, rápido, que no era fiscal de escritorio, era que inmediatamente después de escuchar la ampliación de denuncia requerida esa mañana del 30 de diciembre por la usuaria de la administración de justicia la pusiera a disposición de la Fiscal 130 para que tomara las riendas del problema, pero sin embargo decidió proseguir por su cuenta sin el apoyo de normativa alguna que lo autorizara.

Lo que se desprende de lo anterior es que no es descabellado, conjetural o aventurado el razonamiento del tribunal según el cual MARTÍNEZ VILLALOBOS tenía el propósito de favorecer abiertamente a la denunciante, señora Clavijo, porque es la propia actuación que en notorio abuso de sus funciones desplegó la que evidencia tal animosidad. Este abuso de funciones era esencial para obtener el cometido buscado, que Ana Judith Clavijo cobrara la acreencia, de modo que no puede argüirse que se está haciendo una imputación novedosa, pues lo que sucede es que queda inmerso en el prevaricato decantado al proferirse las resoluciones ilegales, es decir, esta especie delictiva subsume el abuso funcional.

Para dejar en claro cómo se desenvolvió el andamiaje conductual, basta llamar la atención sobre las siguientes circunstancias: i) la ampliación de denuncia fue recibida a las 10:50 horas del 30 de diciembre de 1998; ii) el procesado MARTÍNEZ VILLALOBOS llevó de manera personal el oficio número 122-097 de esta fecha, dirigido a Serdan S.A., ordenando a esta empresa se abstuviera de entregar cheques girados a Jorge Alfredo Murillo Malagón o Gloria Medina, entre las 12:15 y 1:00 de la tarde del mismo 30 de diciembre, según lo informan Fanny Castañeda Carreño, Directora de Tesorería, y Luis Alfredo Buitrago Castro, Gerente Financiero de Serdan; iii) a las 14:00 horas de la fecha mencionada el procesado dicta la resolución tomada con base en la denuncia y posterior ampliación de Ana Judith, en la que dispone oficiar a la Gerencia Financiera de esa compañía en el sentido mencionado; iv) a las 15:30 horas deja constancia de que ha verificado los listados de la secretaría de la unidad que la denuncia fue asignada a la Fiscal 130, que le preguntó a ésta sobre el expediente, que le informó haber recibido la ampliación de denuncia a lo que ésta le replicó que no tenía las diligencias en su despacho y que quedaba pendiente su localización para entregarle lo actuado; v) el 31 de diciembre, a las 17:50 horas, aparece recibiendo el procesado el denominado documento de transacción mediante el cual Clavijo Martínez y Murillo Malagón arreglan sus diferencias –documento que éstos aseguran fue elaborado por MARTÍNEZ VILLALOBOS-; vi) el 4 de enero de 1999 el acusado emite la resolución con la cual ordenó, aduciendo que conocía de las diligencias a prevención por jurisdicción y competencia, levantar la restricción dada a la entrega del cheque y disponiendo que Serdan S.A. se lo diera a Clavijo o a esa fiscalía, la 122, mas no a Murillo Malagón; vii) con oficio 001 del mismo 4 de enero se dirige a Serdan ordenando lo apuntado; viii) el 7 de enero a las 15:00, Serdan deja a disposición del Fiscal 122 el aludido cheque; ix) en esta fecha, a las 4 de la tarde, el Fiscal 122 hace entrega del negociable a Ana Judith Clavijo Martínez, y, x) con oficio 002 del 8 de enero envía ese diligenciamiento a la Fiscal 130, el cual fue recibido el 12 de enero de 1999 en la secretaría de la unidad.

La anterior sucesión de actos deja reflejado que, en efecto, el ánimo que acompañaba a MARTÍNEZ VILLALOBOS no era otro diferente al de ayudar a que Ana Judith Clavijo Martínez cobrara su acreencia. Nótese que de manera inexplicable aquél procede, después de recibir la ampliación de denuncia, a elaborar el oficio dirigido a Serdan S.A. y llevarlo de manera personal hacia el medio día del 30 de diciembre, y luego, a las dos de la tarde, cuando la Fiscal 130 ya estaba en las instalaciones de su despacho, emite la resolución que ordena lo que ya estaba ejecutado.

Además, la posterior constancia que deja desmiente lo que el acusado sostiene en el sentido de que le informó a la funcionaria que tenía a su cargo la denuncia sobre el diligenciamiento que adelantó, porque nada más hace alusión a que la enteró de haber recibido la ampliación de denuncia, lo cual corrobora la Fiscal 130, Gilma Sanabria Gómez, cuando lo que debió haber hecho, como se dijo, sin que se erigiera en excusa el supuesto extravío de la denuncia, fue entregarle directamente la citada ampliación, en muestra de su talante ejecutivo, colaborador y dinámico.

El contenido de la citada constancia despeja cualquier duda acerca del verdadero estado de la actuación, pues alude de modo expreso a “la denuncia” formulada por Ana Judith, de modo que se desvirtúa que haya dado por sentado, a pesar del tiempo transcurrido desde la asignación a la Fiscal 130 y que se le haya dado una radicación indicativa de una investigación preliminar, que existiera ese diligenciamiento previo.

Del siguiente tenor es la aludida constancia: “ En la fecha y hora el suscrito Fiscal se permite dejar constancia que verificado en los listados que lleva la Secretaría de ésta (sic) Unidad, segundo piso, constatando que la investigación o mejor, la denuncia descrita en la referencia contra el señor JORGE ALFREDO MURILLO MALAGON y OTRA, le fué (sic) asignada a la Fiscalía 130 Local de la Unidad Cuarta de Patrimonio Económico desde el 02 de diciembre de 1.998 ” (destaca la Corte).

Pero, además, pese a que el día 31 de diciembre de 1998 –jueves- ambos funcionarios estuvieron en la unidad en la que se desempeñaban, MARTÍNEZ VILLALOBOS no hizo gala de esas características que como servidor judicial lo distinguían, porque dejó transcurrir la jornada sin hacerle ningún comentario a su colega ni entregarle la actuación, hasta que pasadas las 5 de la tarde se presentaron Murillo Malagón y Clavijo Martínez a entregar el documento de transacción –elaborado por el procesado conforme se deduce de lo afirmado por esas personas, por el resultado del dictamen grafotécnico en el sentido de la alta probabilidad de que haya sido mecanografiado en una de las máquinas de escribir de la Fiscalía 122, así como por la trascripción de la cinta magnetofónica en la que la voz femenina dice “ Para hacer es documento (sic) en el cual, el mismo que hicimos en la Fiscalía pero firmarlo y usted regalarle una copia pero no quiero meterme en problemas…”-.

El día lunes 4 de enero de 1999 es cuando libra el oficio 001 dirigido a Serdan, para que deje sin efecto el que había llevado el 30 de diciembre y proceda a entregarle el título valor a Ana Judith Clavijo mas no a Murillo Malagón. Transcurre el martes 5 (fecha en la cual la Fiscal 130 estudia la denuncia y dispone remitirla a un Juez Penal Municipal por considerar que da cuenta de una contravención) y miércoles 6, sin que MARTÍNEZ VILLALOBOS entere a su homóloga del trámite en curso y sin que le haga entrega del diligenciamiento adelantado.

El día jueves 7 de enero de 1999 Serdan hace entrega al Fiscal 122 de Bogotá del cheque n.° 8297536 por $2.444.083,oo, girado a Calzado Jeffer, con levantamiento del sello y cruce restrictivo, en cumplimiento al oficio 001 de enero 4, para que se dispusiera lo pertinente al pago del mismo. En la misma fecha, a las 4 de la tarde, MARTÍNEZ VILLALOBOS le da el título valor a Ana Judith Clavijo.

Tan solo el día viernes 8 de enero de 1999 remite mediante oficio y por conducto de la secretaría de la unidad las diligencias a la Fiscal 130. Entonces, si GONZALO MARTÍNEZ VILALLOBOS no era un fiscal de escritorio, si era de una extrema diligencia, con iniciativa, no existe explicación atendible para que desde su primera intervención válida en un asunto que no le había sido asignado, no entregara a su colega la ampliación de denuncia que había recibido.

Tampoco existe explicación para que hubiese dejado transcurrir una semana completa entre el momento en que Malagón llegó al acuerdo con su denunciante y aquél en que por fin envió lo que hizo a la Fiscalía 130 –sin que la titular de este Despacho estuviera enterada de lo que acontecía-, diferente a que esperaba concretar la entrega del cheque a Ana Judith Clavijo.

De otra parte, si MARTÍNEZ VILLALOBOS consideraba que existía caos y desorden en la unidad al punto que era frecuente que se extraviaran expedientes, tampoco hay razón atendible para que no hiciera entrega directa y personal del diligenciamiento adelantado a la Fiscal 130, vecina de piso, como sí lo hizo presuroso con anterioridad cuando fue a llevar el oficio restrictivo a Serdan S.A., empresa situada en el norte de la ciudad (cr 21 85-33).

Surge de esa manera evidente que el enjuiciado irrumpió de manera abusiva en el ámbito de autonomía e independencia de la fiscal que tenía asignada la denuncia, pues a nadie diferente a ésta le competía evaluarla y decidir el camino adecuado. Una actitud solidaria y colaboradora habría sido no sólo la de entregarle la ampliación de denuncia después de haberla recibido, sino la de hacerle ver el lapso transcurrido desde la asignación (4 de diciembre) y que aparentemente las diligencias estaban extraviadas (lo cual desmienten la fiscal Gilma Sanabria Gómez y su asistente técnico Rodrigo Jiménez Pérez), para que tomara las decisiones y correctivos del caso.

Este preámbulo sirve como abrebocas para asumir el punto medular de la discusión: a pesar de que se produjo dentro de un procedimiento adelantado por el simple capricho del procesado, ¿las órdenes contenidas en las resoluciones del 30 de diciembre de 1998 y 4 de enero de 1999 fueron manifiestamente contrarias a la ley? Como ya quedó dicho, determinar si una decisión es contraria al ordenamiento jurídico demanda un examen de confrontación objetiva a fin de dilucidar si entre lo que se resolvió y la ley o derecho aplicable surge un enfrentamiento evidente, ostensible e inequívoco, y que el acto manifestado en la decisión “ además, debe estar determinado por su ánimo consciente y voluntario de transgredirla, con independencia del motivo que lo impulsó; valga decir, que esa contrariedad con la ley obedezca a la arbitrariedad del funcionario, haciendo prevalecer su capricho en detrimento de la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúa ” (cfr. sentencia de segunda instancia del 17 de septiembre de 2003, radicación 18.132, ponencia de quien ahora cumple igual función).

En la resolución del 30 de diciembre de 1998 el procesado MARTÍNEZ VILLALOBOS dispuso: “ Examinada la denuncia formulada por la señora Ana Judith Clavijo Martínez y confrontada con la ampliación que de la misma ha realizado en el día de hoy, se dispone dar aplicación al contenido de los artículo 9 y 14 del C. de P.P. y para tal efecto se oficiará a la Gerencia Financiera de la empresa Serda (sic) S.A. solicitando que se ABSTENGA de hacer entrega de algún cheque o de cheques que deban ser girados a nombre de JORGE ALFREDO MURILLO Malagón y/o CALZADO JEFFER, hasta tanto su representante legal, aquí denunciado, aclare la situación. La determinación se adopta teniendo en cuenta que la titular de la Fiscalía 130 Local de esta Unidad, no se encuentra en ésta (sic) sede, porque se encuentra practicando una diligencia de inspección judicial fuera del edificio y según informa la empresa SERDAN S.A., el señor MURILLO Malagón en forma insistente ha estado reclamando la entrega de un cheque por valor aproximado a DOS MILLONES QUINIENTOS MIL pesos ($2.500.000), arguyendo que el día 31 de diciembre de 1.998 los bancos no prestarán servicio y que necesita cambiarlo en forma particular. ” Los principios rectores del procedimiento penal de la supremacía del derecho sustancial y del restablecimiento del derecho (artículos 9º y 14 del Decreto 2700 de 1991) tienen fuente constitucional, porque están consagrados en sus artículos 228 y 250-1.

Su teleología descansa en la necesidad de que la función judicial no se distraiga en el simple cumplimiento de ritualismos inanes, en cuanto su misión es la de servir como instrumento catalizador de los conflictos entre los asociados, además de que busca con la finalidad protectora de los derechos y garantías, amparar a las víctimas de los delitos.

No es claro, entonces, cuál era el enfrentamiento entre normas adjetivas y sustanciales que el procesado se vio en la necesidad de dirimir con la emisión de la citada resolución, de modo que la invocación de tal principio no tenía respaldo atendible. En cuanto al restablecimiento del derecho, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 250-1 de la Carta Fundamental en su redacción original, uno de los cometidos de la Fiscalía General de la Nación era el de “ si fuere el caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito ”.

En la actualidad, en virtud del Acto Legislativo 3 de 2002, la figura está contenida en el numeral 6º, de acuerdo con el cual ese organismo debe “ Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito ”.

Esa consagración constitucional del restablecimiento del derecho la desarrolló el artículo 14 del Decreto 2700 de 1991 al establecer que: “ Cuando sea posible, las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados ”.

El artículo 21 de la Ley 600 de 2000 lo contempla así: “El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible ”. Además, el artículo 120-3 del Decreto 2700 de 1991 señala que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde: “ Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito ”.

La nota común entre el precepto constitucional y los legales citados que se le subordinan, se encuentra en que supeditan la viabilidad del restablecimiento del derecho a que por la comisión de una conducta punible se hayan afectado intereses, para que los cosas retornaran al estado en que se encontraban antes de la realización de aquélla.

El tribunal detectó con acierto que es presupuesto para la operatividad del instituto, que con claridad aparezca en el mundo fenoménico el menoscabo de un derecho como consecuencia de una conducta prevista como punible. Lo anterior implica, entonces, que la funcionalidad del restablecimiento del derecho está circunscrita a un ámbito bien demarcado, esto es, a que son susceptibles de restablecerse aquellos derechos que tengan injerencia directa con la conducta punible puesta en conocimiento del funcionario judicial, y que correlativamente pueden ser intervenidos aquellos intereses del imputado o sindicado, según sea el estadio procesal en que se lleve a cabo, que también guarden estrecha relación con la conducta que se le imputa.

Según esa perspectiva, en el caso sometido a estudio era menester, si se realiza un juicio ex ante como lo requiere una crítica objetiva de la situación y la necesaria confrontación entre lo que manda el ordenamiento y lo decidido en la resolución cuestionada, preguntarse si: i) de la denuncia formulada por Ana Judith Clavijo y de la ampliación que le recibió el procesado se deducía con claridad la estructuración de una conducta punible por parte de Murillo Malagón y Medina Garzón, y, ii) si había un nexo directo, claro, inescindible e inequívoco entre esa supuesta conducta punible y el vínculo comercial que existía entre los denunciados y la empresa Serdan S.A. en virtud del cual ésta iba a entregarles un cheque en pago de un calzado que le habían provisto.

Si se mantiene al margen la circunstancia según la cual, en virtud de los comentados principios de autonomía e independencia, era a la Fiscal 130 a quien le correspondía abordar el estudio de esa temática por haberle sido asignada la denuncia formulada por Ana Judith Clavijo, para cualquier observador que examinara esas piezas resultaba evidente que deducir la estructuración de una conducta punible, al menos atentatoria del patrimonio económico, era bien discutible, habida cuenta que el suceso puesto en conocimiento trataba de la transferencia que los denunciados hicieron a la denunciante de unos cheques posfechados, en garantía de su cambio, alguno de los cuales fueron rechazados por la entidad girada debido a fondos insuficientes y uno de ellos, además, por tener enmendada la fecha.

Sin embargo, en el primer oficio que MARTÍNEZ VILLALOBOS envió a Serdan para que se abstuviera de entregarle a Murillo Malagón el cheque mediante el cual se le cancelaba un calzado que la microempresa de éste le había suministrado, informó que en esa unidad de fiscalía se adelantaba una investigación contra aquél y Gloria Medina, por los delitos de estafa y/o hurto agravado, a pesar del conocimiento que tenía de que apenas se trataba de una simple denuncia (que apenas se había formulado por hurto), como aparece patente en la constancia que dejó luego de entregar aquella comunicación y proferir la primera resolución. El procesado, no obstante, reconoció que el conflicto suscitado tenía connotaciones civiles.

Ahora bien, así se admita en un terreno por completo hipotético que se insinuaba la presencia de un hecho punible atentatorio del patrimonio económico, también era indispensable evaluar si el escenario por el que atravesaba el diligenciamiento era apto para activar el restablecimiento del derecho y la manera para hacerlo. De ese modo, en el supuesto de que en efecto hubiese existido el previo decreto de una investigación preliminar ordenada por quien tenía facultad para el efecto, la Fiscal Local 130 de la Unidad 4ª de Patrimonio Económico a quien se le había asignado la denuncia, se requería considerar si al menos se daban las condiciones para adelantar la acción penal (artículo 319 del Código de Procedimiento Penal de 1991), o las de procesabilidad, si el supuesto fáctico se amoldaba a una descripción típica de las que requerían querella de parte con el fin de tener claridad si la acción eventualmente iba a proseguir, ya que frente a hipótesis de atipicidad de la conducta o de caducidad de la querella, por ejemplo, deviene claro que el restablecimiento del derecho no podría operar.

De la misma manera, aunque se haya señalado que el restablecimiento del derecho no estaba reglamentado de manera expresa en la etapa de indagación preliminar –la que no había sido ordenada y de lo cual tenía conciencia el acusado-, su operatividad no estaba, como tampoco está ahora, dejada al capricho del funcionario para que interviniera sin límite ni medida en las esferas de otros derechos.

El ordenamiento jurídico sí contemplaba para esa época instrumentos idóneos para propender por el restablecimiento del derecho, circunscritos en su mayoría a la etapa de instrucción dada la naturaleza de los mismos o las condiciones para aplicarlos, salvo el caso especial de embargo que preveía el artículo 341 del estatuto procesal penal derogado cuando se investigaban delitos de falsedad, estafa u otro que hubieran tenido por objeto bienes sometidos a registro, el cual se daba sin necesidad de medida de aseguramiento.

Tal es el caso del embargo y secuestro de bienes, que se podía decretar a partir de la imposición de medida de aseguramiento (artículo 52 ibídem), la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro que se le imponía por un año a partir del momento de la vinculación jurídica del sindicado (artículo 59), la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente en cualquier momento en que se estableciese la tipicidad de la conducta punible que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos a registro (artículo 61).

Ninguna de esas circunstancias podían desprenderse ni de los hechos referidos en la denuncia y ampliación (la transferencia de cheques posfechados y entregados en garantía), ni de la altura procesal en que se hallaba la actuación (no se había ordenado ni siquiera una indagación preliminar, de lo cual estaba enterado el procesado, como se dijo).

De manera que no se trata de señalar la ley manifiestamente contraria como lo reclama con vehemencia pero de modo equívoco el procesado, sino de establecer cómo y por qué las resoluciones emitidas fueron manifiestamente transgresoras del ordenamiento, lo cual le fue enrostrado con suficiencia y claridad tanto en la acusación como en el fallo recurrido, pues se le imputó que las hubiera dictado por fuera del cualquier diligenciamiento formal, preliminar o sumarial, dando la orden que, de hecho, adquirió el cariz de un embargo, lo cual pone de manifiesto la evidente oposición entre el contenido de la resolución y lo mandado por la ley.

Pero además, si como ya se expuso el restablecimiento del derecho ha de tener como supuesto que haya habido un hecho punible, para que en virtud de esa figura las cosas puedan retornar a su estado original, al que existía antes de ser alterado por ese suceso, no es admisible que en aras de aplicar el instituto en cuestión el procesado haya intervenido en una relación jurídica que no tenía ningún vínculo con el conflicto suscitado entre Murillo Malagón y su compañera Ruth Gloria Medina con Ana Judith Clavijo, al emitir la orden para que una empresa se abstuviera de hacerle entrega al primero de un cheque producto de la venta de unos bienes.

Es igualmente ostensible que entre un hecho y otro no existe ninguna conexidad. No hay manera de hallar un hilo conductor entre los acontecimientos materia de la denuncia formulada por Ana Judith Clavijo Martínez y la relación comercial que mantenían la firma Serdan S.A. y la microempresa representada por Alfredo Murillo Malagón; no puede decirse de ninguna manera que ésta surgió como consecuencia de aquel conflicto.

La referencia aparece porque la denunciante informa en su ampliación que esa sociedad anónima le va a hacer un pago a Murillo o a Gloria Medina, y que como pensaba que éstos a su vez no le iban a pagar nada, solicitaba a la fiscalía evitar que Murillo recibiera el mencionado cheque de manos de Serdan, porque era la única forma de recuperar su dinero, pedimento que atendió presuroso MARTÍNEZ VILLALOBOS al proceder a elaborar el oficio que de modo personal llevó a Serdan pasado el medio día del 30 de diciembre de 1998.

Esa realidad enseña de modo protuberante, evidente, manifiesto, que no había lugar a restablecimiento de derecho alguno (no era inconcusa la presencia de un hecho punible, no había ninguna actuación judicial válidamente iniciada, nada vinculaba a los problemas surgidos entre denunciante y denunciados con la relación entre éstos y Serdan), y que la maniobra desplegada por MARTÍNEZ VILLALOBOS tenía por objeto presionar el pago de una obligación que, prima facie, se limitaba al ámbito civil, que no concernía al penal.

En este punto es preciso comentar, frente al reclamo de la defensa que considera absurda la declaración del tribunal en el sentido de que el procesado obró con la manifiesta intención de favorecer a Ana Judith Clavijo Martínez, que esa inclinación de la voluntad emerge con absoluta contundencia de la propia actuación que desplegó, patentizada en el conjunto de comportamientos marginales que se encadenaron después de escuchar la conocida ampliación de denuncia (elaboración de oficio del 30 de diciembre dirigido a Serdan, llevarlo personalmente a esta empresa, proferir el auto que ordena que la compañía se abstenga de entregar el título cuando la fiscal a quien se le había asignado la denuncia se hallaba en su sede laboral, esperar el siguiente 31 de diciembre a que los interesados concurrieran a su despacho, pasadas las cinco de la tarde, para la elaboración del documento de transacción, proferir el auto del 4 de enero de 1990 y librar el subsiguiente oficio para que Serdan le entregara el cheque a Ana Judith Clavijo, conservar las diligencias hasta que el cheque le fue enviado a su oficina por parte de Serdan el 7 de enero, para finalmente entregárselo a esta señora en esa misma fecha).

Esa ilación comportamental da al traste con la teoría consistente en que hubo un problema de interpretación, porque delata el afán para que se pudiera recaudar la acreencia. El referido desenvolvimiento fáctico enseña que, en verdad, el ánimo que acompañaba al procesado no era otro distinto a colaborar para obtener el cobro de la suma que los denunciados debían a Ana Judith, propósito para el cual, llevado por el simple capricho, decidió arrasar con el ordenamiento jurídico en lo tocante a la autonomía e independencia de la función judicial, al restablecimiento del derecho y a la legalidad de las actuaciones, en cuanto ese instituto demanda que exista un procedimiento formal y una fuente claramente perceptible que permita la intervención judicial.

Ahí queda concretado el móvil que accionó la voluntad del encausado en orden a proferir las resoluciones manifiestamente contrarias a la ley. La defensa se pregunta cómo se materializó ese favorecimiento, si lo que aparece es la búsqueda del procesado de un arreglo o de una conciliación, como en efecto se dio, para evitar una mayor congestión del organismo investigador, lo cual desvirtúa la afirmación de que hubo un constreñimiento si se atiende que con posterioridad el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá, despacho al cual le correspondió la denuncia que remitió por competencia la Fiscal 130, conoció y admitió el desistimiento que presentó Ana Judith y que aceptaron Murillo Malagón y Medina Garzón. Esa posición resulta a todas luces sofística, porque es claro que como consecuencia de la orden emitida por MARTÍNEZ VILLALOBOS para que el cheque debido a Murillo no le fuera entregado por Serdan, se introducía una presión dirigida a que éste buscara un arreglo, máxime si se observa que en el oficio de diciembre 30 de 1998 el procesado apuntó que “ La anterior restricción se mantendrá vigente hasta tanto el señor MURILLO MALAGON aclare su situación frente a la denunciante señora ANA JUDITH CALVIJO (sic) MARTINEZ, conforme al artículo 14 del C. de P.P. ”, lo cual implicaba con absoluta nitidez que mientras Murillo Malagón no aclarara su situación el cheque al cual tenía derecho permanecería retenido y que sólo una contraorden del mismo fiscal que la libró podía reversar la situación. Aunado a lo anterior, el argumento de la búsqueda de una conciliación a fin de evitar que el ente investigador se congestionara cae de su peso, porque este instituto también requería de modo expreso que estuviese en curso una actuación previa o la instrucción, y que se realizara por medio de audiencia (artículo 38 del Decreto 2700), acto éste que el procesado sabía que no era conducente porque, como ya se ha dicho, tenía conocimiento de que tan sólo existía la denuncia interpuesta por Ana Judith Clavijo.

Además, ese cometido de la descongestión de la institución lo alcanzó la Fiscal 130 al decretar el envío de la denuncia a un Juzgado Penal Municipal por estimar que se trataba de una contravención. Ese estado de cosas, aunado a que finalizaba el año, que venía un cierre bancario y que Murillo necesitaba el dinero para asuntos relacionados con su microempresa, lo llevó a presentarse ante el Fiscal 122, MARTÍNEZ VILLALOBOS, quien de una u otra manera propició que aquél se contactara con Ana Judith –quien afirmó que la cita la puso el fiscal-, encuentro que vino a ocurrir en el despacho del funcionario cuando finalizaba la jornada laboral del 31 de diciembre y se suscribió el conocido documento de transacción, luego de que se le dijera, incluso, que podía ir a la cárcel porque uno de los cheques en poder de la mencionada señora estaba enmendado, lo cual constituía una falsedad, conforme lo expresó Murillo en su testimonio bajo la gravedad del juramento.

La coacción en las reseñadas circunstancias es más que evidente. Tampoco es cierto, como lo sostiene la defensa, que en los oficios que el fiscal procesado dirigió a Serdan haya aclarado que “ la investigación ” no le correspondía a la Fiscalía 122 y que se había informado en los mismos a quién se le había asignado, pues basta observar esos documentos (folios 34 y 38 del cuaderno de anexos) para advertir que por parte alguna se hace semejante señalamiento.

No se desdibuja el dolo por el hecho de que MARTÍNEZ VILLALOBOS hubiese preguntado de viva voz en la secretaría de la unidad por la mentada denuncia o porque le haya comentado a la Fiscal 130 que había recibido una ampliación de denuncia, pues lo cierto es que además de esta expresión, no la puso al tanto de toda la actividad que adelantó y porque, además, fue desmentido por el técnico judicial de la funcionaria en lo relacionado con la expresión que le hizo en el sentido de que las diligencias iban para un inhibitorio.

De otra parte, que el Juzgado 34 Penal Municipal haya admitido el aludido desistimiento y dispuesto, por consiguiente, la extinción de la acción contravencional que había iniciado luego de recibir la denuncia remitida por la Fiscal 130, es apenas el efecto, ante circunstancias consolidadas e irreversibles, de la transacción auspiciada por MARTÍNEZ VILLALOBOS.

Igualmente, que de modo equívoco se le haya dado a los hechos referidos en la denuncia la denominación de punible, como cuando la Fiscal 130 ordena el envío a un Juzgado Penal Municipal porque consideró que se trataba de una contravención, o cuando el Juzgado 34 de esa categoría dio inicio a la acción contravencional, no desnaturaliza la verdadera naturaleza del asunto, civil, tan palpable que en las diferentes manifestaciones y escritos que aportó Ana Judith Clavijo tanto al juzgado como a la Fiscal 130 (esto cuando ya había remitido la denuncia), señaló que ya se le había cancelado la deuda representada en los cheques cambiados a los denunciados, razón por la cual desistía de la denuncia (folios 8, 19, 21 del cuaderno de anexos).

Vale la pena recalcar, como se dijo, que así hubiesen tenido algún semblante delictivo los sucesos contenidos en la denuncia, las resoluciones dictadas por MARTÍNEZ VILLALOBOS fueron manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico, porque en ningún caso cabía restablecer el derecho de la forma como procedió. Ahora, si bien es cierto que uno de los cheques entregados a Ana Judith Clavijo estaba enmendado en la fecha y que esta circunstancia por sí misma podría constituir una conducta punible, también lo es que la misma no fue obstáculo para que MARTÍNEZ VILLALOBOS, quien la conoció desde el principio pues a ella hizo referencia Ana Judith al ampliar su denuncia, se empeñara en la finalidad de colaborar en el cobro de la acreencia radicada en cabeza de la mencionada dama.

Por el contrario, en ningún momento enteró a la Fiscal 130 de ese detalle. En otro orden de ideas, la defensa se vale de un desafortunado apuntamiento del tribunal, según el cual la acendrada arrogancia del justiciable le ha impedido ver que obró contra derecho al alegar con insistencia que actuó para restablecer el derecho de la denunciante, razón por la cual le aclara que se le procesa por haber contrariado la ley y no por obrar con arreglo a ésta, para preguntarse que si se encontró que MARTÍNEZ VILLALOBOS estaba convencido de que no violó el ordenamiento con su conducta, ¿en dónde queda la teoría del error?, ¿es viable la responsabilidad objetiva? El comentario del tribunal, puesto en contexto con la totalidad del fallo, no permite prohijar la interpretación que le asigna la defensa, esto es, que se reconoció que la conducta fue producto de un error excluyente de responsabilidad, porque en él, no sin cierto sarcasmo, que sea dicho de paso no se compadece con el respeto debido a todos los sujetos procesales, se sintetiza al extremo la posición exculpativa del enjuiciado –dirigida esforzadamente a tratar de demostrar que obró plegado a derecho- para señalar que el objeto de su juzgamiento descansa en que la conducta fue contraria a la legalidad y a la juridicidad.

Aunque la defensa no profundiza sobre el enunciado error, basta con reiterar, de un lado, que MARTÍNEZ VILLALOBOS tenía conciencia de que respecto de la denuncia no se había tomado ninguna decisión por parte de la funcionaria a quien le correspondió –como lo dejó patentizado en la constancia mencionada-; de otra parte, que sabía que el restablecimiento del derecho frente a la situación que le expuso Ana Judith Clavijo no era procedente; y, finalmente, que aún así optó por emitir resoluciones que bajo el amparo de esa figura buscaban respaldar a la dama en su pretensión de recaudar cartera pendiente, todo lo cual es posible deducir a partir de la dinámica de los sucesos que en extenso se han venido analizando.

En torno a que el inculpado actuó con imprudencia y negligencia, que son factores generadores de culpa y, por tanto, se excluiría el dolo, debe afirmarse que no se evidencia en modo alguno desatención al deber objetivo de cuidado, ya que lo reflejado en el proceso es que tenía el conocimiento de la improcedencia del restablecimiento del derecho y que quiso quebrar el ordenamiento jurídico al proferir las tantas veces aludidas resoluciones por fuera de cualquier procedimiento legítimo.

En suma, como quiera que las razones de la apelación no enervan los fundamentos del fallo, éste, en cuanto a la condena impuesta por el delito de prevaricato, será confirmado. 3. Lo que no puede recibir el aval de la Corte es la pena impuesta, 60 meses de prisión, 60 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, porque este resultado es fruto de un proceso de dosificación punitiva que desconoció el principio de favorabilidad.

Si bien el tribunal a quo identificó, luego de cotejar las sanciones previstas tanto en la legislación penal derogada vigente para el momento de los hechos como en la actual, que eran favorables al enjuiciado las primeras, la tarea de individualizar la pena la hizo de conformidad con la última con base en los criterios de fijación del marco de punibilidad, del ámbito punitivo de movilidad y de los cuartos, para concluir que habida cuenta de la concurrencia de una circunstancia de menor punibilidad, la señalada en el artículo 55-1 de la Ley 599 de 2000 (carencia de antecedentes penales), con una de mayor punibilidad, la prevista en el artículo 58-9 ibídem (la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio), debía moverse dentro los cuartos medios, oscilantes entre 51 meses y 1 día a 81 meses de prisión. De tal forma desconoció que en el Decreto 100 de 1980 no se hacía imperioso partir de un tope tan lejano del mínimo legal en supuestos de concurrencia de circunstancias que allí se denominaban de atenuación y agravación punitiva (artículos 64 y 66), frente a las cuales se debían seguir los parámetros de tasación señalados en su artículo 61, con el único baremo del artículo 67 que sólo impedía imponer el mínimo, lo cual también emergía como favorable a los intereses del reo.

Si se traen los razonamientos que adujo el juez corporativo para adicionar al tope mínimo correspondiente al primer cuarto medio de 51 meses y día, 9 meses y 29 días (la gravedad de la conducta, el daño real causado con la misma, su repercusión social, la intensidad del dolo), para ser aplicados dentro del ámbito de punibilidad fijado entre los límites de 36 meses y 1 día y 96 meses en esa misma cantidad, la pena habría de fijarse en 50 meses, inferior a la que finalmente se impuso.

Pero además, debe decirse que la circunstancia genérica de agravación, o como se denomina hoy de mayor punibilidad, que fue deducida en el fallo, la posición distinguida del procesado, no fue imputada de manera clara, expresa e inequívoca en la acusación formulada por la fiscalía en sus dos instancias. Si bien la Corte venía admitiendo que esas especies de circunstancias podían ser aplicadas en el fallo siempre y cuando sus contornos fácticos pudiesen ser avizorados con facilidad en la imputación contenida en la acusación, ahora precisa que es menester que la atribución aparezca explícitamente imputada merced a que el nuevo Código de Procedimiento Penal exige congruencia total –fáctica y jurídica- entre la sentencia y el marco conceptual de la acusación (cfr. sentencias del 23 de septiembre de 2003, radicación 16.320, y del 29 de septiembre de 2003, radicación 19.734, con ponencias de los Magistrados Galán Castellanos y Pérez Pinzón, respectivamente).

En ese orden de ideas, excluida la citada circunstancia de mayor punibilidad porque no aparece imputada con precisión y univocidad, se activa el dispositivo del artículo 67 del Código Penal de 1980, que imperaba para el momento de ejecución de la conducta punible, de acuerdo con el cual sólo podía imponerse el mínimo de la pena cuando concurrieran de modo exclusivo circunstancias de atenuación, como aquí ocurre en razón de que pervive nada más que la de menor punibilidad (o de atenuación) en virtud de la carencia de antecedentes penales (o la buena conducta anterior) del procesado.

En esas condiciones, la sentencia recurrida habrá de modificarse en el sentido de declarar que la pena que corresponde a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS por el delito de prevaricato del que resultó responsable, es de 36 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos (1998) e interdicción de derechos y funciones públicas (inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Consecuencia de lo anterior será que se declare, respecto de la pena de prisión, que la misma ya se cumplió, pues como acotó la Corte en providencia del 16 de julio de 2002 cuando se le reconociera el derecho a la libertad provisional, MARTÍNEZ VILLALOBOS estuvo privado de la libertad bajo el régimen de detención domiciliaria un lapso de 37 meses y 14 días.

Por este motivo la libertad será incondicional y definitiva, lo que obliga a que se le devuelva la caución prestada para garantizar su comparecencia al proceso. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º MODIFICAR la sentencia de fecha 21 de febrero de 2002 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, en el sentido de fijar la pena que corresponde a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS como responsable del delito de prevaricato por acción, en 36 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de los hechos e interdicción de derechos y funciones públicas por 36 meses. 2º DECLARAR que la pena de prisión ya se cumplió y que, en consecuencia, la libertad que goza MARTÍNEZ VILLALOBOS es definitiva e incondicional.

Devuélvasele la caución prestada. 3º Confirmar en todo lo demás el fallo recurrido. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria