�PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 126 Santa Fe de Bogotá D.C., Agosto veintiocho de mil novecientos noventa y seis. VISTOS Procede la Sala a resolver la solicitud del defensor del ex-gobernador del Vichada LUIS FERNANDO ANZOLA PINTO, para que esta Corporación ejerza control de legalidad sobre la medida de aseguramiento dictada por la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por la modalidad de celebración indebida de contratos prevista en el articulo 146 del Código Penal.
A N T E C E D E N T E S: 1.- Teniendo como fundamento la apertura del Juicio Fiscal adelantando en la Contraloría General de la República contra algunos funcionarios de la administración del Departamento de Vichada, y previa asignación efectuada por el Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalía ante la Corte, por auto del 24 de noviembre de 1993, el doctor CARLOS EDUARDO MEJIA asumió el conocimiento e inició diligencias preliminares para investigar la presunta sobrefacturación y violación al régimen de contratación dentro del convenio interadministrativo efectuado entre la Gobernación y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, referido al plan de electrificación. 2.- Mediante providencia del 13 de enero de 1995, la Fiscal Delegada ante la Corte NUBIA HERRERA ARIZA, invocando la Resolución No. 2482 del 8 de noviembre de 1994, emanada del Despacho del Fiscal general de la Nación, se abstuvo de decretar apertura de instrucción en la investigación adelantada contra los doctores LUIS FERNANDO ANZOLA PINTO y JOSE RAFAEL CALIZ HAAD.
Decisión que impugnó el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, aduciendo de una parte falta de competencia de la Fiscal, y de otra solicitando la apertura de la instrucción. Por decisión del 16 de febrero del mismo año la Fiscal Delegada se abstuvo de remitir el expediente al despacho del Fiscal General para la declaratoria de nulidad, y revocó el inhibitorio dictado en favor de los ex-gobernadores del Vichada, disponiendo en su lugar la apertura de instrucción para investigar lo referente a la tramitación dada a los contratos Nos. 143, 144, 158 y 159 de 1991, y los Nos. 009, 103, 157 y 164 de 1992. 3.- El primero de febrero del corriente año se escuchó en indagatoria al doctor LUIS FERNANDO ANZOLA PINTO, y el 26 del mismo mes la Fiscal Delegada resolvió la situación jurídica profiriendo medida de aseguramiento consistente en caución prendaria en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales, que luego rebajó a cinco (5) salarios, por el delito consagrado en el artículo 146 del Código Penal en concurso homogéneo. 4.- Por resolución del 4 de marzo del presente año, el Fiscal General de la Nación dispuso: "1.- Comisiónase a la señora Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia Dra. NUBIA HERRERA ARIZA, quien ha venido conociendo de la actuación en virtud de la resolución 2482 de noviembre 8 de 1994, para que continúe adelantando la instrucción en el asunto de la referencia profiriendo las decisiones interlocutorias a que haya lugar y la clausura de la investigación.- " 5.
El defensor del ex gobernador ANZOLA PINTO solicitó a la Fiscalía Delegada la remisión de la actuación a esta Corporación, para que se realice el control de legalidad de la medida de aseguramiento proferida en contra de su representado, por considerar que el artículo 251 numeral 1o. de la Constitución Política, establece que el competente para definir la situación jurídica de un aforado es el Fiscal General de la Nación. Solicita se decrete la nulidad de la medida de aseguramiento dictada, y de todo el proceso adelantado por la Fiscal Delegada por falta de competencia de acuerdo a lo previsto en el artículo 304 numeral 1o. del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el numeral 1o. del artículo 251 de la Carta Política.
Impetra la aplicación del principio de economía procesal, para que la Sala se abstenga de decretar la apertura de instrucción y ordene el archivo del proceso porque su defendido jamás tuvo el propósito de obtener provecho ilícito en los contratos celebrados, los que además cumplieron con los requisitos legales. 6. Dentro del término de traslado a los sujetos procesales previsto en el artículo 414 A del Código de Procedimiento Penal, el defensor del aforado presentó escrito en el cual reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de control de legalidad, e insiste en la declaratoria de nulidad en razón a que el funcionario instructor carecía de competencia, al ser el imputado un funcionario con fuero constitucional y por tanto radicar las decisiones de fondo exclusivamente en el Fiscal General de la Nación. El Procurador Cuarto Delegado en lo penal presenta algunas observaciones respecto de la mención que hace el apoderado del implicado respecto a que el ex gobernador no tuvo defensa técnica adecuada, y que según él no se presenta, porque la falta de competencia no puede confundirse con la falta de ejercicio de las actividades propias de la defensa material para tratar por este medio de obtener la anulación de todo o parte de lo actuado.
Advierte, sin embargo, que por mandato del artículo 235-4 de la Constitución Política la competencia para conocer de esta clase de procesos está asignada al Fiscal General de la Nación, y de la cual se ha sustraido con base en la Resolución 02482 de 1984, no obstante la insistencia del Ministerio Público de no estar el acusador facultado para delegar, de acuerdo al pronunciamiento de la Corte Constitucional del 20 de octubre de 1994 y por el cual se declaró parcialmente inexequible el artículo 121 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo tanto concluye que el defensor tiene razón de invocar el control de legalidad, y como lo que se busca es la protección de los derechos fundamentales, se debe decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Mediante decreto 2233 del 21 de septiembre de 1990, el doctor LUIS FERNANDO ANZOLA PINTO fue nombrado Comisario Especial del Vichada, posteriormente asumió el cargo de Gobernador del nuevo Departamento al que renunció a partir 23 de enero de 1992.
Durante el año de 1991 celebró los contratos 143, 144, 158 y 159, y además en 1992 suscribió los contratos 009, 157 y 164, los que son objeto de esta investigación. De acuerdo a lo anterior y a lo dispuesto por el artículo 251-1 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 17 de la Ley 81 de 1993, por tratarse de un funcionario con fuero constitucional la competencia para la investigación y eventual acusación radica en el Fiscal General de la Nación, y por mandato del artículo 235-4 de la Carta, en concordancia con el artículo 68-6 del Código de Procedimiento Penal, la competencia para el juzgamiento de los altos funcionarios del estado, entre ellos los Gobernadores, corresponde a la Corte Suprema de Justicia. Luego, en este estadio procesal esta Corporación es competente para realizar el control de legalidad de la medida de aseguramiento, tal como lo dispone el artículo 414A ibidem. 2.
Siguiendo el principio de prioridad, la Sala analizará si el Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia era competente o no para proferir la resolución del 26 de febrero del presente año, mediante la cual le fue impuesta medida de aseguramiento de caución al ex gobernador ANZOLA PINTO. El artículo 17 de la Ley 81 de 1993, que reformó el artículo 121 del Código de Procedimiento Penal, decía que el Fiscal General de la Nación podría ejercer sus funciones de investigar, calificar y acusar a los funcionarios con fuero constitucional, "directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia", disposición cuya inconstitucionalidad fue demandada.
En sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "o por conducto de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia". Sin embargo, agregó que el Fiscal General puede comisionar a estos funcionarios para la práctica de todas las actuaciones distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo.
Sobre el alcance y consecuencias de esa decisión constitucional la Sala se pronunció en auto de julio 25 del presente año con Ponencia del Magistrado DIDIMO PAEZ VELANDIA asi: "b. Es cierto que la Corte Constitucional, en la sentencia de inexequibilidad referida y en la de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, hizo una advertencia sobre la facultad de comisionar que le asiste al Fiscal General para la práctica de "todas las actuaciones" distintas a las propias de la calificación -innecesaria por lo demás, puesto que su función se circunscribe a juzgar la norma legal e interpretar la Constitución-, pero tal 'sugerencia' no pasa de ser más que una simple advertencia, como ella misma lo dijo, por referirse a otra función -la de comisionar-, que no era precisamente el objeto del juicio de constitucionalidad allí realizado.
En efecto, el artículo 17 de la Ley 81 de 1993 fue la norma juzgada por la Corte Constitucional, la cual en desarrollo del artículo 251 de la Carta señalaba las funciones de "investigar, calificar y acusar" a los correspondientes "altos funcionarios con fuero constitucional" para ser cumplidas directamente por el Fiscal General de la Nación "O POR CONDUCTO DE SUS DELEGADOS DE LA UNIDAD DE FISCALIA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA" (lo encomillado en mayúsculas, fue lo declarado inconstitucional); de donde resulta de Perogrullo, que si a esta segunda hipótesis se le quería considerar como una forma suigéneris de comisionar y darle así un alcance restrictivo en su juzgamiento de constitucionalidad -lo que excepcionalmente es de recibo en juicios de esta naturaleza-, debió haberla declarado exequible con dicha restricción interpretativa; pero, al retirarla del ordenamiento jurídico -que eso fue lo ocurrido y es lo que significa la inexequibilidad- no podía ciertamente darle ninguna interpretación, por la potísima razón de haber dejado de existir como norma positiva.
Revivirla jurisprudencialmente como se pretendió, no es ejercer control de constitucionalidad en la forma exigida por la Carta, sino legislar y ésta no es función que le incumbe a ningún juez en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, donde la propia Constitución dispone categóricamente: "Los Jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" (art.230).
"c. No escapa a la Corte Suprema de Justicia, como en su momento tuvo ocasión de manifestarlo al abstenerse de inaplicar la norma por la vía de la excepción de inconstitucionalidad que se le propuso (Auto dic.14/92 M.P.Dr.Calvete Rangel y la de Ag.9/95 M.P.Dr.Páez V.), la inquietud sobre la congestión abrumadora para el Fiscal General que implica tal medida de inconstitucionalidad, como también seguramente la tuvo el legislador cuando expidió la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al consagrar en el inciso segundo del artículo 23 la facultad de delegar de dicho funcionario aún cuando con el condicionamiento de serlo "bajo su responsabilidad", norma que igualmente en su sabiduría declaró inexequible la Corte Constitucional en la sentencia de febrero 5 de 1996 (C-037), con lo cual ha de afirmarse sin lugar a la menor duda la inexistencia de precepto alguno sobre este particular, distinto desde luego al artículo 17 de la Ley 81 de 1993, subrogatorio del artículo 121 del C. de P.P., tal como quedó después de la sentencia de la Corte Constitucional C-472 de Octubre 20 de 1994, cuyo claro e inequívoco contenido es del siguiente tenor: "Corresponde al Fiscal General de la Nación: 1.
Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución". "d. En cuanto al alcance jurisprudencial de la facultad comisoria señalada en las normas pertinentes del Código de Procedimiento (art.82 incisos 4 y 5 del C.P.P.) cuya fijación por vía de interpretación, dicho sea de paso, le corresponde exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia por ser el órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, debe la Sala recordar que de ese aspecto ya se ha ocupado de antaño esta Corporación al referirse a normas similares.
En efecto, en providencia de mayo 29 de 1971, ratificada en lo esencial por la de noviembre 7 de 1972, dijo la Corte concretamente sobre el fuero para investigar y juzgar lo siguiente que aún hoy resulta inmodificable: " el fuero obliga a que las decisiones fundamentales para los fines del proceso deban ser tomadas por el funcionario a quien la ley ha señalado como juzgador, en razón de la calidad del acusado, y que si esa función se delega en otros de inferior categoría, se contrarían las razones que hay para amparar a aquél con el fuero porque se está sacando el juzgamiento de manos de quienes la ley considera que ofrecen mayores garantías tanto para el acusado como para la justicia" (G.J.CLV.
N°2398 bis pág.443); y en sentencia de mayo 13 de 1976 con ponencia del Magistrado Mario Alario Di Filippo dijo, en relación al objeto de la comisión: " el acto de inicio de la investigación y otras actuaciones dentro del proceso penal son decisiones jurisdiccionales privativas de la competencia propia o restringida, esto es, de la originada directamente en la Ley, pudiéndose comisionar para la práctica de pruebas, así como para diligencias que no impliquen resoluciones de contenido jurisdiccional".
(G.J. CLII. N°2393 enero a dic.1976 pág.225). Este criterio fue reafirmado en providencia de febrero 21 de 1995, ya en vigencia del sistema acusatorio, al sostener: " ciertas actuaciones procesales sí pueden ser cumplidas por los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, pero sólo a título de comisión y no de delegación ", y en cuanto a la esencia de la comisión misma acotó: " la comisión es una orden específica, definida y no genérica, circunscrita en un proceso determinado para la práctica de diligencias que un funcionario judicial le da a otro, cuando las circunstancias así lo ameriten, puntualizando los aspectos que se deben desarrollar, sin que al comisionado le sea permitido adoptar decisiones de fondo relacionadas con los objetivos de la acción penal.
Esto significa que el comitente bajo ningún aspecto se despoja de su atribución constitucional o legal y el comisionado simplemente se convierte en su instrumento para cumplir con el deber oficial". "La imposibilidad física en que se encuentra el Fiscal General para acometer directamente las averiguaciones de la perpetración de hechos susceptibles de ser punibles imputados a los altos funcionarios cobijados con fuero constitucional y la urgencia que comporta el aseguramiento de la prueba para evitar que las huellas, vestigios y rastros que deja el delito desaparezcan, ciertamente justifica que, por comisión específica, un delegado de su dependencia intervenga en la fase preliminar o en la postrera de investigación para atender los fines que le son propios.
Pero, ya recogida la prueba demostrativa de los hechos, no puede el Fiscal General delegar en un subalterno suyo la función especial y específica que le atribuye la Constitución y la Ley con exclusividad, para darle a esos hechos una consecuencia jurídica según su entender ya para abstenerse de abrir sumario, por hallarse ante uno de los supuestos consagrados en el artículo 327 del C. de P.P. u ordenar su apertura por encontrar la circunstancia posible de que se infringió la ley penal; para dictar medida de aseguramiento contra el funcionario aforado por encontrar que su responsabilidad se halla comprometida como autor o partícipe en la forma que lo exige la ley, o bien para inhibirse de proferirla por no aparecer la prueba que gravite sobre su responsabilidad, o porque su conducta se encuentra legalmente justificada u obró bajo una causal de inculpabilidad; o, en fin, para precluír la investigación, por estarse ante una de las situaciones consagradas en el artículo 36 Ibidem.
Y de esta función no resulta posible que el Fiscal General se despoje, porque los juicios de valor que entraña tomar cualquiera de esas determinaciones,una de ellas con potencialidad de hacer tránsito a cosa juzgada, tratándose de los llamados delitos de responsabilidad y de fuero privilegiado, sólo le es permitido hacerlos al funcionario que signa la Carta Magna y la ley como competente, que en este caso no es persona distinta al Fiscal General de la Nación".
Y sobre la asignación inicial del proceso a la Fiscal Delegada y la posterior Resolución 0-2482 de noviembre 8 de 1994, en el citado proveído, el cual se refiere a un proceso seguido contra el mismo sindicado ANZOLA PINTO en idénticas circunstancias, se dijo: "e. Se han citado Resoluciones del Fiscal General de la Nación, entre las cuales está la 0-2482 de noviembre 8 de 1994, para pretender legitimar con ellas la actuación desarrollada 'motu proprio' por la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema en este proceso y más concretamente la referida para definir situación jurídica al aforado constitucional, de cuyo control de legalidad se ocupa la Sala en esta ocasión, invocando una supuesta comisión cuando en el fondo lo que se ha hecho es una verdadera delegación. En efecto, en proveído de marzo 4 de 1996 dice el Fiscal General: "Comisiónese a la señora Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Dra.NUBIA HERRERA ARIZA, quien ha venido conociendo de la actuación en virtud de la Resolución 2482 de noviembre 8 de 1994, para que continúe adelantando la instrucción en el asunto de la referencia profiriendo las decisiones interlocutorias a que haya lugar, y la de la clausura de la investigación".
(El subrayado, fuera de texto). Primeramente ha de recordarse que quien asignó a la Delegada mencionada este expediente fue el Coordinador de Fiscalías ante la Corte, invocando para ello la resolución citada, cuando dijo en auto de noviembre 22 de 1994: "ASIGNAR el presente expediente para que adelante en COMISION el respectivo trámite". (fol.132); y en segundo lugar, que comisionar para 'proferir decisiones interlocutorias'es un término muy genérico que puede involucrar resoluciones de la privativa competencia del Fiscal, como ocurrió precisamente en el presente caso con la que es objeto del control de legalidad de que se ocupa la Corte.
"Locución de esta naturaleza constituye indudablemente una de las formas de delegar funciones indelegables, lo cual resulta ilegal según el fallo de la Corte Constitucional tantas veces referido; y contradice ostensiblemente la Constitución que esta misma Corporación en sentencia de tutela N°074 de febrero 28 de 1996 llamó la atención a la Fiscalía para que: " se sirva proceder a revisar los términos de la Resolución N° 0-2482 del 8 de noviembre de 1994 -la misma que aquí se invoca para la comisión-, a fin de que no se presenten más violaciones al debido proceso como la que originó este proceso de tutela".
(lo entreguiones, fuera de texto). "De tal manera, resulta palmar que al resolver la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la situación jurídica del Ex-gobernador del Vichada LUIS FERNANDO ANZOLA PINTO, lo hizo sin competencia para ello, pues la comisión de que estaba investida no comprendía el acto en referencia que por Constitución y Ley corresponde al Fiscal General de la Nación. En consecuencia, en desarrollo de la competencia asignada a esta Sala en el artículo 414A del C. de P.P., ha de declararse la nulidad de dicha actuación".
Asi las cosas, es evidente que la Fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia no tenía competencia para resolver la situación jurídica del ex-Gobernador del Departamento del Vichada LUIS FERNANDO ANZOLA PINTO, por lo tanto se declarará la nulidad de esa decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-,
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad de la resolución de fecha 26 de marzo del año en curso, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia dictó medida de aseguramiento consistente en caución prendaria contra el ex-gobernador del Vichada LUIS FERNANDO ANZOLA PINTO. Segundo: Ordenar la devolución de la caución que prestó el imputado en cumplimiento de la medida de aseguramiento.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Rad.11774.Unica Luis F. Anzola. � �PÁGINA \* ARÁBIGO�18�