� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No. Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: Precluído el traslado a los sujetos procesales para solicitud de pruebas, conforme al trámite previsto en el artículo 446 del C.P.P. del presente juicio seguido contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, doctores DANIEL SINISTERRA DOMINGUEZ y MIGUEL ANGEL TORRES CALERO, ingresa a consideración de la Sala la petición de nulidad propuesta, dentro del término legalmente previsto, por el primero de los acusados.

LA PRETENSION DE NULIDAD Se aduce, con fundamento en la declaratoria de nulidad que emitió el Consejo de Estado -Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo- el 23 de noviembre de 1993 en relación con los artículos 1o. y 6o. de la Resolución Nro. 00099 del 30 de Julio de 1992, expedida por el Fiscal General de la Nación, que es inconstitucional e ilegal la delegación que por ella se hace en el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia de una de las funciones constitucionales asignadas al Jefe de la Fiscalía General de la Nación. Agrega, en efecto, que la nulidad del artículo 1o. de la citada Resolución devino "por ser violatorio de los artículos 251 numeral 1o. y 235 numeral 4o. de la Constitución Nacional y normas procedimentales penales que las reprodujeron, comoquiera que estando radicadas en cabeza del Fiscal General de la Nación investigar y acusar a los altos funcionarios que gozan de fuero Constitucional, como sucede con los Magistrados de Tribunales que son juzgados en única instancia por la Corte Suprema de Justicia, no podía delegar esas funciones en funcionarios subalternos del mismo".

"En cuanto al artículo 6o. se motivó la nulidad por ser violatorio de los artículos 43 del C.C.A., 1o. y 2o. Literal f de la Ley 57 de 1985 y 52 del C. de R. P. P. y M. que disponen, para la eficacia u obligatoriedad de los actos administrativos de carácter general, como lo era tal Resolución, la necesidad de ser publicados". En síntesis, este proceso "sería nulo por cuanto la orden de adelantar investigación previa, ordenar apertura de instrucción y proferir resolución acusatoria era función privativa del Fiscal General de la Nación no delegable al funcionario delegado ante la Corte Suprema de Justicia que las tomó".

Depreca entonces la declaratoria de nulidad de toda la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La proposición de nulidad ha de entenderse anclada en la causal 1a. del artículo 304 del C. de P. Penal: "La falta de competencia del funcionario judicial", en este caso, del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia para desarrollar una de las funciones especiales asignadas al Fiscal General de la Nación por la Constitución Nacional, en sus artículos 235.4 y 251.1, como es la de "Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución" (resaltado fuera del texto).

Ya la Corte había tenido ocasión de pronunciarse al respecto en auto del 14 de diciembre de 1992 al resolver la petición de excepción de inconstitucionalidad respecto de la mencionada Resolución 00099 del 30 de julio de 1992 expedida por el Fiscal General de la Nación. En esa oportunidad, y luego de advertirse que a la Sala no le correspondía hacer un pronunciamiento definitivo sobre la constitucionalidad del acto administrativo acusado, por estarle asignada tal competencia al Consejo de Estado, la Corte estudió la excepción de inconstitucionalidad en los siguientes términos: 1.

Reconoció que el numeral 1o. del artículo 251 de la Constitución Política diseñó, entre las funciones especiales del Fiscal General de la Nación, la atinente a "Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución", según dispone también el ordinal 1o. del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal. 2.

Igualmente que el artículo 235 de la carta magna, en sus numerales 2, 3 y 4, le asignó a la Corte Suprema de Justicia el juzgamiento (en el caso de los Senadores y Representantes, también la investigación) de los altos funcionarios del Estado a quienes les otorga fuero, aclarando que en los eventos del numeral 4o. citado, ese juzgamiento operaba previa acusación del Fiscal General de la Nación. 3.

La interpretación del Honorable Magistrado SAAVEDRA, en su salvamento de voto con eco en el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, consiste en que por ser funciones especiales del Fiscal General las mismas eran indelegables, y al delegarlas no se hacía otra cosa que ignorar el fuero constitucional, cuya mayor connotación es la de que los aforados sean juzgados por funcionarios de igual o superior jerarquía. 4.

Que la Fiscalía fue creada por la necesidad de mejorar y acelerar la investigación penal y con ésta combatir la impunidad, y que para lograr estos fines no resultaba sensato pensar que una labor que antes se desarrollaba por 8 Magistrados de la Sala de Casación Penal ahora la pudiera cumplir una sola persona (el Fiscal General de la Nación), habida consideración de que a éste le compete la dirección general del ente en orden a obtener el cumplimiento de las numerosas tareas que le confiere el artículo 250 del Ordenamiento Superior, fuera de las que se le asignan en el artículo 22 del Decreto 2699 de 1991. 5.

Que en estas condiciones al Fiscal General le resultaba forzoso acudir al mecanismo de la delegación, y por lo mismo la Comisión Especial que co-redactó el Decreto 2699 de 1991, bajo el Título III que denominó "De las Funciones Específicas" enumeró, en el artículo 22, las que debía cumplir el Fiscal General de la Nación, no sin establecer de manera expresa que gran parte de esa actividad la desarrollaría por conducto de "delegados", y que si bien guardó silencio respecto de otros, tal omisión mal podía entenderse como prohibitiva de la delegación. La Comisión Especial entonces no entendió que con la denominación "Funciones Especiales" que emplea la norma superior se estuviera estableciendo la "indelegabilidad", y en cambio sí como actividades cuyo cumplimiento corría bajo la responsabilidad del Fiscal General, sin perjuicio de que pudiera llevarlo a cabo delegando a un funcionario de la entidad que por la naturaleza de su cargo fuera competente e idóneo para el efecto. 6.

Se adujo que el artículo 249 de la C. N. otorga al Fiscal General la titularidad de todas las competencias diseminadas por la entidad por él regentada, de tal suerte que los demás Fiscales actúan como delegados suyos, con funciones asignadas por la ley o por el propio Fiscal General, razón por la cual el C. de P. P. desarrolló con este entendido la previsión constitucional, al consagrar en el numeral 3o. del artículo 121 la facultad discrecional de desplazar a cualquier Fiscal Delegado, cuando lo considere necesario. 7.

Que en la delegación hecha por el señor Fiscal General de la Nación no se observa violación alguna que desnaturalice el fuero constitucional, toda vez que si se interpreta sistemáticamente la Constitución como se deja visto, no a otra conclusión es dable arribar, pues no debe entenderse la interpretación de la ley como el sendero que conduce al absurdo, o precedida de la idea de paralizar las instituciones republicanas haciendo culto a la literalidad del precepto, sino como forma de materializar el concepto del derecho como instrumento al servicio de los asociados.

En conclusión, la Corte no aplicó la excepción de inconstitucionalidad deprecada, al no hallar evidente el presunto quebranto precedido del carácter manifiesto, ostensible o protuberante. El Consejo de Estado, en el fallo citado por el procesado, con fundamento en los citados textos constitucionales (Arts. 235.4 y 251.1) y artículo 121 del C.P.P. (Decreto 2700 de 1991), encontró que "las funciones especiales asignadas al Fiscal General de la Nación por las normas constitucionales y legales anteriormente citadas deben entenderse como privativas o exclusivas de éste y por lo mismo no susceptibles de delegación ya que la preceptiva de aquéllas no lo permite y no puede perderse de vista que la delegación de funciones constituye un régimen de excepción, que como tal sólo admite una interpretación restrictiva.

Aunado a lo anterior debe tenerse en cuenta que el espíritu de los artículos 251 numeral 1o. y 235 numeral 4o. de la Carta fué el de que por razón de la alta investidura o rango de los funcionarios que gozan de fuero constitucional su investigación y acusación corresponda en forma privativa al máximo funcionario encargado de cumplir tal función, que es el Fiscal General de la Nación, como la de juzgamiento con igual carácter, se le asignó al máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en materia penal, que es la Corte Suprema de Justicia".

Sin embargo, el Consejo de Estado advierte que "Lo anterior no es obstáculo para que a través de la ley se puedan establecer mecanismos diferentes a los de la delegación que permitan la realización de determinados actos procesales por funcionarios subalternos del Fiscal General de la Nación, bajo la dirección y orientación de éste, y sin detrimento de su titularidad sobre las funciones especiales antes aludidas".

Y en verdad que este criterio encontró eco en el legislador de 1993, concretamente en la Ley 81 de ese año, cuando en su artículo 17, modificatorio del artículo 121 del C.P.Penal, estableció: "Corresponde al Fiscal General de la Nación: 1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución".

Comprendió de esta manera el legislador ordinario que el derecho, y con éste la Constitución Política, no podía ir en contravía de la realidad social que en nuestra casuística se recoge en el hecho imposible desde el punto de vista humano, de que una sola persona, y con las limitaciones propias tempor-espaciales, como el Fiscal General, pudiera cumplir directamente todas aquellas funciones especiales constitucionales asignadas a él, tales como investigar a todos los Magistrados de los Tribunales del País. Por ello, soslayando válidamente la figura de la delegación, la ley le atribuyó competencia al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia para atender la función especial constitucional que físicamente le resultaba imposible cumplir al Fiscal General de la Nación, lo cual no repugna con la filosofía en que se inspira el fuero constitucional, puesto que aquel funcionario se encuentra en el mismo nivel de los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que es el Juez natural encargado de juzgar a quienes gocen del mencionado fuero.

Con esta atribución legal de competencia en el Fiscal Delegado EN MODO ALGUNO se desnaturaliza el fuero constitucional y, por el contrario, se afianza y desarrolla su filosofía que no es otra que la de garantizar que toda persona que detente una alta investidura pública sólo pueda ser investigada y juzgada por un funcionario judicial de similar o superior categoría a la suya.

La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, impelen a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en el sentido que resulta acorde con los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos. Tal principio es una clara consecuencia del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo.

Y su origen reside en el proceso de constitucionalidad de las leyes: Antes de que una ley sea declarada inconstitucional por el órgano competente o por vía exceptiva, el juez que efectúa el examen tiene el deber de hallar su más cercana interpretación para preservar su consonancia con el estatuto superior. El Tribunal Federal Constitucional alemán expresa que "es válido el principio de que una ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada (como aquí sucede, advierte la Sala) en consonancia con la Constitución" (citado por GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO.

La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Reimpresión, 1988. Editorial Cívitas S.A., p. 96). No es ajena, entonces, a este principio constitucional "la presunción de constitucionalidad de las leyes, que no es la simple afirmación formal de que cualquier Ley se tendrá por válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica materialmente algo más, lo siguiente: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios de la Constitución; en segundo término, que una Ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando no exista "duda razonable" sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una Ley esté redactada en términos tan amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional habrá de presumir que, siempre que sea "razonablemente posible", el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha Ley es precisamente la que la permita mantenerse dentro de los límites constitucionales" (Ob.Cit., p. 96) y este último es el pensamiento de la Corte, que de esta manera no avizora en parte alguna que el artículo 121 del C. P.P., modificado por el artículo 17 de la Ley 81 del 2 de noviembre de 1993, contradiga el sentido del precepto constitucional aludido.

Las nulidades se rigen por el principio de la taxatividad. La incompetencia alegada como causal de nulidad no subsiste, porque la misma ley le está atribuyendo competencia funcional al funcionario de quien se alega no la tiene. Por consiguiente, la pretensión de nulidad por la vía de la excepción de inconstitucionalidad de aquel texto legal, no prospera.

Valgan las anteriores consideraciones para que LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Casación Penal, R E S U E L V A: Primero: No decretar la nulidad invocada por el procesado doctor DANIEL SINISTERRA DOMINGUEZ. Segundo: Ejecutoriada esta providencia, prosígase con el trámite del juicio. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ NILSON PINILLA PINILLA DIDIMO PAEZ VELANDIA CARLOS E. MEJIA ESCOBAR JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA WILLIAM MONROY VICTORIA Conjuez CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � Unica instancia No.6746 I/Daniel Sinisterra y Otro. � �PÁGINA \* ARÁBIGO�1� �PÁGINA \* ARÁBIGO�17�