CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 9991 SALA DE CASACIÓN LABORAL Doctor LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado ponente Radicación 9991 Acta 81 Bogotá, diciembre dieciocho (18) de dos mil tres (2003) Procede esta Sala de la Corte a resolver la impugnación formulada por el Director del Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro de la tutela que al recurrente le instauró Mario Suarez Melo.

I.ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el actor solicitó amparo constitucional como mecanismo transitorio al considerar que el Ministerio de Relaciones Exteriores al no certificar el salario que percibió como Embajador de Colombia en Venezuela, le transgrede los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

Por lo anterior solicita se ordene al ente accionado que envíe al ISS la información veraz sobre los salarios realmente devengados sin aplicar a ellos la norma de equivalencia del servicio exterior, contenida en el Decreto 10 de 1992, por ser esta una norma discriminatoria; que así mismo se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores pague al ISS la porción que le corresponda sobre la parte del sueldo que devengó y que no aportó y que el empleador le indique qué suma debe aportar adicionalmente sobre dicha parte del sueldo.

Como sustento fáctico de la tutela asegura que prestó servicios como funcionario público por 1.350 semanas; que entre el 12 de febrero de 1997 y el 12 de agosto de 1998 desempeñó las funciones de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario ante el Gobierno de Venezuela por las que recibió un salario en dólares que superaban el equivalente a 20 salarios mínimos vigentes en esa época.

Que el Ministerio de Relaciones Exteriores reportó como último salario la suma de $3.229.655 rubro que no corresponde a la remuneración del cargo que desplegó y que es significativamente inferior al que realmente devengó, pues siguiendo la Ley 100 de 1993 se ha debido reportar en 1997 la suma de $3.444.100 y para 1998 la de $4.076.520 que es lo que correspondía a 20 salarios mínimos del entonces.

Aclara que el empleador disminuyó la cifra a reportar porque invocó el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 que dispone la equivalencia salarial de quienes prestan servicios en el exterior y que para el caso de los embajadores los equipara al Viceministro, al Secretario General o al Director General. Agrega que en uso del derecho de petición dirigió una solicitud al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de lograr una nueva certificación con destino al ISS que se ciñera a la realidad, pero la entidad se negó a expedirlo por lo que interpuso la revocatoria directa sin que tampoco se accediera a su súplica.

Por competencia el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Bogotá corporación que mediante sentencia del 7 de octubre del presente año concedió el amparo impetrado ordenando al Ministerio de Relaciones Exteriores enviar “..la información veraz sobre la base legal para la pensión de vejez..”, especificando que se trata de los salarios devengados por el actor como embajador ante el Gobierno de Venezuela a fin de que dicho valor sea tenido en cuenta al liquidar la prestación social solicitada.

Al día siguiente de la providencia antes referida, el Ministerio de Relaciones Exteriores allegó escrito mediante el cual pregonó la improcedencia de la acción alegando que por obedecer a disposiciones legales, para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, estas se liquidan con base en el sueldo básico del cargo equivalente en planta interna y no con la asignación mensual en dólares, como también los descuentos tributarios se hace sobre dicha cantidad y no sobre la percibida, razón por la que la vía jurídica seleccionada no es la pertinente como lo ha anotado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. Resalta que lo pretendido por el accionante es una controversia de estirpe legal que escapa a la órbita del juez constitucional y que en el evento que se llegare a resolver de fondo, habría que tener en cuenta la institución de la prescripción trienal que cobija los aportes y las mesadas pensionales.

De otra parte destaca que para aplicar los sustentos de otra acción de tutela es preciso que haya plena identidad entre los hechos contenidos en la decisión anterior y los del caso en concreto y que por ende, no es de recibo acoger otros pronunciamientos traídos a colación por el actor. Allegó la copia de varias sentencias emitidas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación y el Tribunal Superior de Bogotá que corroboran su posición. Posteriormente en un nuevo escrito sustenta la impugnación del fallo que en primera instancia resolvió la tutela, remitiéndose para ello a los argumentos antes reseñados, recalcando en que no pudo ejercer a cabalidad el derecho de defensa por cuanto el Tribunal no le fijo un término para contestar el oficio en el que se le comunicaba de la existencia de la misma, lo que le llevó a tomarse el máximo fijado por el decreto 2591 de 1991 dentro del cual dio respuesta sin que se atendieran los argumentos esgrimidos en su defensa.

II.CONSIDERACIONES Al igual que otras legislaciones el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 de la Carta la figura denominada Tutela, con la que se busca obtener la garantía de los derechos fundamentales de todas las personas; avance jurídico que sin lugar a dudas ha beneficiado a innumerables seres, pero que también ha sido mal entendida por el conglomerado, quien abusando de éste ha generado caos en los diferentes estamentos judiciales, pues se olvida que de su esencia resulta el ser excepcional, vale decir que sólo ante el inminente peligro y frente a derechos intrínsecos e inalienables de los hombres, es que se puede acudir a dicha vía. De allí que el propio legislador al reglamentar este mecanismo estableció su improcedencia ante la existencia de otras formas legales de proteger los derechos fundamentales, a menos que el perjuicio fuere irremediable y ello, de manera transitoria, circunstancias que no se pueden pregonar en el sub lite.

En efecto, lo que discute el actor es el salario base de liquidación de la pensión de vejez que al parecer tomó el ISS para reconocerle dicha prestación, pues mientras que en su criterio debe ser la retribución que en dólares se le canceló en el exterior por sus funciones de Embajador Plenipotenciario ante el gobierno Venezolano, la entidad que funge como empleadora remitiéndose a disposiciones de orden legal, entiende que no podía reportar más que el valor del salario equivalente a un funcionario de planta, controversia que sin lugar a dudas corresponde a un derecho de orden legal para el que se ha establecido un procedimiento especial y concreto, al que el accionante no ha acudido no obstante reconocer su existencia y haber alegado la transitoriedad de la medida que pretendía, por lo que no es de recibo acceder a su pretensión. Es que ante la existencia de otras vías legales a través de las cuales se pueda lograr la satisfacción de los derechos pretendidos, la Tutela es improcedente ya que de su esencia, de su propia naturaleza, se deviene la subsidiariedad; la Constituyente no abolió ni desconoció la existencia de otras formas normales y ordinarias mediante las cuales se protegieran los derechos de los administrados.

Lo que quiso fue salvaguardar algunos derechos e imprimir en el aparato jurisdiccional el mecanismo idóneo para que se tutelaran rápidamente a fin de evitar perjuicio a las personas especialmente con las actuaciones de las autoridades públicas. Ahora bien, la protección tutelar es viable aún bajo la existencia de otros mecanismos jurídicos, pero siempre y cuando el daño ocasionado al administrado no sea posible resarcirlo, característica que tampoco se da en el caso bajo estudio, pues así el proceso correspondiente se demore un lapso superior al querer del actor, el reconocimiento del derecho, si ha de darse, se acompaña del pago de intereses moratorios e incluso de la indexación de las condenas, con lo que sin lugar a dudas se recuperaría con creces las sumas dejadas de percibir oportunamente.

De otra parte es pertinente resaltar que el doctor Suarez no obstante admitir que el conflicto jurídico debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa, pero que como el proceso allí se tardaría entre 4 y 5 años acude a este mecanismo judicial por lo ágil aunque como mecanismo transitorio, no se demuestra el perjuicio irremediable, como ya se dijo.

Así mismo ha de destacar la Sala que sobre el particular ya se había pronunciado en un caso similar señalando en sentencia 7387 del 27 de febrero de 2002: “ no es la acción de tutela el procedimiento idóneo para resolver la situación jurídica que plantea el impugnante, de conformidad con la especifica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó, y que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin lugar a dudas el asunto que origina la acción de tutela ejercida por el solicitante en relación con los factores salariales con base en los cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores efectuó la cotización correspondiente al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura del riesgo de vejez, constituye un conflicto jurídico entre la administración y un ex servidor público, cuya solución, tal como acertadamente lo explicó el Tribunal, no compete al juez de tutela sino a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ” Basten los anteriores argumentos, para revocar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 7 de octubre de 2003 dentro de la acción de tutela formulada por Mario Suarez Melo en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados de manera inmediata a través de envío telegráfico o cualquier otro medio expedito, según lo indica el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 10