Corte Suprema de Justicia, Tutela No 9969 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Radicación No. No 9969 Acta No 79 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003). Decide la Corte la impugnación formulada, por NELSON ANTONIO SEGURA LOZANO por medio de apoderado, contra el fallo de 22 de octubre de 2003, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de la tutela que le sigue el impugnante a la Fiscalía General de la Nación..

ANTECEDENTES 1.- Para que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la igualdad, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas, éste en conexidad con los derechos a la salud y a la seguridad social, el ciudadano NELSON ANTONIO SEGURA LOZANO, obrando por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General 'de la Nación - Seccional Antioquia -.

Sus peticiones las dirige a que se le restablezca a la condición laboral de que gozaba antes de la declaratoria de insubsistencia y a que la orden impartida por el juez sea de inmediato cumplimiento (dentro de las 48 horas siguientes a la decisión). Funda lo anterior en los hechos que se resumen a continuación así: Que desde el 8 de julio de 1993 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación como Técnico Judicial I de la Dirección Nacional del C.T.I según resolución No 0-0547 de dicha fecha; que por resolución 0-1078 de 20 de junio de 1994 fue nombrado como investigador judicial, cargo que ocupaba en provisionalidad al momento de su retiro; que durante el tiempo que desempeñó su labor se capacitó adecuadamente y recibió numerosos reconocimientos, tal como lo prueba con la documentación anexa; que el 15 de agosto de 2001 sufrió un accidente de tránsito calificado como accidente de trabajo, el cual le produjo serias lesiones en la columna vertebral, las que se le complicaron en marzo de este año y el concepto médico laboral indicó algunas recomendaciones y solicitó la adaptación del puesto de trabajo por espacio de seis meses, lo cual no se cumplió a cabalidad; que el15 de julio último se encontraba realizando labores investigativas, y en un accidente de fuego cruzado, resultó herido en la rodilla derecha, motivo por el cual fue operado e incapacitado por un mes, hasta el 15 de agosto; que mediante resolución No 0-1435 de once de agosto de 2003, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Investigador Judicial I del C.T.l., a pesar de encontrarse todavía incapacitado y pendiente de una serie de intervenciones quirúrgicas; que no obstante, tuvo una segunda intervención el 6 de septiembre pasado por las molestias en la columna y tiene una incapacidad hasta el 5 de octubre del año en curso. 2.- Mediante auto de 6 de octubre del 2003, la juez Once Laboral del Circuito de Medellín remitió por competencia la solicitud de amparo y sus anexos al Tribunal Superior de Medellín, de conformidad con el inciso primero, numeral 1°, artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (fI.69). 3.- Por medió de auto fechado el 9 de octubre, el Tribunal Superior de Medellín - Sala laboral - asumió el conocimiento de la tutela y ordeno correr traslado por e termino de tres (3) días a la accionada para que hiciere los descargos de rigor.

(fls 71 fte y vto) 4.- La Jefe de. la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación replicó la tutela en estos términos: que el accionante fue nombrado en provisionalidad, desempeñando como ultimo cargo el de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, cargo que fue declarado insubsistente por el Fiscal General de la Nación mediante resolución 0-1435,de 11 de agosto de 2003; que el acceso a dicho cargo no se efectuó mediante concurso de méritos, sino que la vinculación fue en provisionalidad, característica esta, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado y Tribunales Administrativos del país, es incompatible con la relativa estabilidad propia de los cargos de carrera (transcribe apartes de jurisprudencia sobre el tema); respecto a la afirmación del actor en cuando a su conducta, laboral ejemplar, señala la replica que ello no interfiere con la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia de un servidor público en provisionalidad, que por tal condición, es de libre nombramiento y remoción; que ha recalcado la jurisprudencia, que la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro pe la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido; que el tutelante tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde puede pedir la suspensión provisional del acto administrativo de insubsistencia, que presuntamente vulnera sus derechos, acción que pudo interponer desde el día siguiente a su desvinculación, por lo que tampoco puede afirmar que está ante la inminencia de un perjuicio irremediable, ya que no se dan los elementos propios de éste como son la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad; que: por el solo hecho de desemplearse la persona no puede devenir la violación del derecho fundamental a una vida digna, pues, partir de esa apreciación, equivale a que todo empleado público o privado que vea resuelta su situación de trabajo, se encuentre compelido a demandar su reintegro por vía de tutela; que como el actor posee capacidad física e intelectual para proveerse de los medios que le son imprescindibles para atender las necesidades vitales suyas y de su núcleo familiar, ello contribuye igualmente, a que su derecho al trabajo tampoco se haya puesto en entredicho por la Fiscalía. Por último sostiene, que el derecho a la igualdad tampoco ha sido cercenado en este caso, dado que la facultad de remover un empleado en provisionalidad, obedece á una prerrogativa que es ejercida de manera particular, en procura del buen servicio, todo ello en armonía con lo preceptuado en la Constitución Política y el Decreto Ley 261 de 2000, arto 117-2 (fls. 75-89) EL FALLO DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia impugnada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín Amparó únicamente el derecho fundamental al debido proceso, ordenando para ello al Fiscal General de la Nación, que en un administrativo motivado detalle los hechos concretos de que partió para retirar del servicio al Sr. Nelson Antonio Segura Lozano, el que debe producirse en el término de diez (10) días, contado a partir de la notificación de la providencia (fl. 103 vto).

Después de transcribir apartes de jurisprudencia de la corte Constitucional, particularmente sobre el tema de "la motivación del acto administrativo de insubsistencia”., desarrollada en la sentencia de tutela SU 250 de 1998, precisó el tribunal, que en el caso sometido a su examen se violó el derecho al debido proceso por cuanto el acto administrativo dictado el 11 de agosto de 2003, en virtud del cual se declaró insubsistente el nombramiento del Sr. Segura Lozano, exigía la motivación pertinente, dado que el cargo que estaba, desempeñando en provisionalidad, era de carrera, y ello lo excluía del ejercicio, de la facultad discrecional, propia de ejercer en aquellas, situaciones donde el cargo está expresamente consagrado para ser cumplido como de libre nombramiento o remoción; transcribe para ello de la sentencia en cita lo siguiente: "no es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción, no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del señalamiento que se le hace.

Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para "actuaciones judiciales y administrativas", porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el articulo 229 C.P” LA IMPUGNACIÓN Ambas partes impugnaron el fallo del Tribunal.

El accionante, reiterando que la Fiscalía General de la Nación vulneró su derecho a una vida digna por cuanto los aportes que ha hecho a la institución no lo hacen merecer del ser declarado insubsistente, sino que, por el contrario, se debe conservar su servicio adecuando las actividades a realizar según la prescripción medica, porque no estaría bien, sumar a su merma en las condiciones físicas, la falta de servicios esenciales como la manutención y la salud diaria para él y su familia.

Insiste en que se ha debido proteger también su derecho al trabajo, dado que la acción contenciosa que se le recomienda en el fallo ejercer, tiene una duración aproximada de cinco años (fls. 107 y 108. La entidad accionada por su parte señaló, que el promotor de esta acción estaba vinculado a ella en provisionalidad y que por ello, el Fiscal General, en ejercicio de la facultad de discrecionalidad que le asiste, podía desvincularlo mediante acto administrativo "sin necesidad de motivar el mismo", Por lo que, a su juicio, el debido proceso no se desconoció en ningún momento.

Reitera también que el afectado con el acto de insubsistencia, dispone de la vía contencioso administrativa para atacarlo y que, en su caso, no probó en la actuación los elementos o supuestos del perjuicio irremediable para que se le concediera el amparo constitucional temporal. Cita apartes de varias sentencias sobre el tema (fls. 110 al 114).

SE CONSIDERA La acción de tutela consagrada en el articulo 8 de la Carta Política, otorga faculta a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin.de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el arto 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el articulo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que la acción de tutela es de carácter residual, resultando inadecuada cuando se tienen otros medios de defensa judicial, dado que no fue establecida para suplir la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces.

Existiendo otro medio judicial de defensa, la Corte, ha dicho que: " Conforme con los parámetros previstos por el articulo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es Improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio Irremediable.

"Por ello se ha estimado, que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones Judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más Idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados o amenazados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio".

En el sub examine, el actor alega que la Fiscalia General de la Nación, cercenó sus derechos de igualdad, debido proceso, trabajo en condiciones dignas y seguridad social, como consecuencia de haber sido declarado insubsistente del cargo de Investigador I de Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Medellín, el cual ocupaba en provisionalidad.

Señala que para la fecha en que fue declarada la insubsistencia mediante,.0-.1435 de 11 de agosto de 2003, expedida por el Fiscal General de la Nación, se encontraba aún incapacitado y tenía pendiente una serie de intervenciones quirúrgicas a raíz de un accidente de tránsito que sufrió con ocasión del trabajo. Por su parte la entidad accionada destaca que aunque el cargo que ocupaba en la institución el señor Segura Lozano es de carrera, el acceso al mismo por parte de éste no se efectuó como resultado de un concurso de méritos, sino que se dio en provisionalidad, por lo que, por razones del servicio y en ejercicio de la facultad de discrecionalidad otorgada por la ley al nominador, el accionante podía Válidamente ser desvinculado del servicio mediante acto administrativo que no requiere de motivación, como efectivamente ocurrió. En este orden de ideas, para la Sala no es procedente el amparo pretendido, dado que el actor dispone de la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la legalidad o ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia expedido por el Fiscal General de la Nación - la Resolución No 01435 de 11 de agosto de 2003 - y para solicitar la suspensión provisional del mismo, si lo estima prudente.

Por último, no hay lugar a conceder el amparo temporal como mecanismo transitorio por cuanto el Decreto 306 de 1992 en su articulo 1º establece que no hay perjuicio irremediable frente a la viabilidad de obtener mediante los recursos la revocabilidad del acto. Además, porque no obra en el expediente elemento de juicio, distinto a la propia afirmación del quejoso -que por ello no es prueba del hecho-, de que se está ante una situación que pudiera dar lugar al un "perjuicio irremediable".

Lo dicho es suficiente para revocar el fallo impugnado y, en su lugar, se negará la tutela solicitada.. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. En su lugar, NIEGA el amparo constitucional solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decretos 2591 de: 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFlQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO J. GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10